Hessischer Verwaltungsgerichtshof 9. Senat 9 B 1876/18 Beschluss

Verfahrensgang vorgehend VG Darmstadt,

1. August 2018, 6 L 4907/17.DA, Beschluss Tenor Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom
2. August 2018 - 6 L 4907/
3. DA - wird zurückgewiesen. Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu tragen. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 15.000,- Euro festgesetzt. Gründe I. Die Beschwerde des Antragstellers ist gemäß § 146 Abs. 1 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Das Rechtsmittel bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg. Mit Bescheid vom
4. Dezember 2016 erteilte der Antragsgegner der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von fünf Windkraftanlagen (Windpark Kahlberg) auf in den Gemeinden Fürth und Grasellenbach gelegenen Grundstücken. Wegen der Einzelheiten des Verfahrensablaufs im Zusammenhang mit der Anordnung der sofortigen Vollziehung wird auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts in der angegriffenen Entscheidung verwiesen. Mit dem angegriffenen Beschluss vom
5. August 2018 hat das Verwaltungsgericht den Antrag des Antragstellers gemäß §§ 80a Abs. 3, 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 i.V.m. Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO, die aufschiebende Wirkung seiner Klage gegen die der Beigeladenen erteilte Genehmigung wiederherzustellen, abgelehnt. Der Antragsteller macht insbesondere geltend, das Verwaltungsgericht habe sich nicht mit dem Vortrag auseinandergesetzt, dass der Bau von Windenergieanlagen auf dem Kahlberg nicht zum Klimaschutz beitrage, außerdem habe der Antragsgegner bei Genehmigungserteilung am
6. Dezember 2016 keinen Anlass für die Anordnung des Sofortvollzugs gehabt, denn der Betreiber habe es versäumt, für die Netzanbindung zu sorgen. Daher habe die Anlage erst im Juli 2018 in Betrieb genommen werden können. Das Verwaltungsgericht sei weiterhin nach summarischer Prüfung fehlerhaft zu dem Ergebnis gekommen, eine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) - und damit einer Öffentlichkeitsbeteiligung - habe nicht bestanden. Am Vorhabenstandort befinde sich nämlich ein Dichtezentrum für den Rotmilan, den Schwarzmilan sowie für den Schwarzstorch. Die Ausführungen von Herrn Dr. X... seien insoweit mangelbehaftet. Schon die Gefahr der Verschmutzung des Grundwassers mache die Durchführung einer UVP zwingend erforderlich. Fehlerhaft sehe das Verwaltungsgericht jedoch die 56 wasserrechtlichen Nebenbestimmungen als in Auflagen gegossene Vermeidungs- und Verminderungsmaßnahmen an, die gemäß § 3c S. 3 UVPG a.F. zu berücksichtigen seien. Damit billige das Verwaltungsgericht eine Verwaltungspraxis, die zur Funktionslosigkeit der UVP-Vorprüfung und UVP im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren führe und auch gegen Unionsrecht - UVP-RL 2011/92/EU - verstoße. Tatsächlich habe anstatt einer UVP-Vorprüfung bereits eine UVP-Prüfung stattgefunden, allerdings unter Missachtung der dafür obligatorischen Öffentlichkeitsbeteiligung. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sei der Antragsgegner auch seiner Dokumentationspflicht nicht nachgekommen. Das Verwaltungsgericht konstruiere die Vollständigkeit der Akte. Es sei von diversen Verstößen gegen das Störungs- und Tötungsverbot der Vorschrift des § 44 BNatSchG auszugehen. Hier stelle das Verwaltungsgericht zwar auf die fachliche Einschätzungsprärogative ab, beurteile aber die Grenzen bzw. die Grenzübertritte hinsichtlich der Reichweite dieser Einschätzungsprärogative unzutreffend. Der Gutachter Dr. X... habe fehlerhaft Beobachtungen von Laien nicht hinreichend berücksichtigt bzw. zu hohe Anforderungen daran gestellt, außerdem habe er falsche Schlussfolgerungen gezogen inwieweit das WEA-Planungsgebiet in einem ungeeigneten Habitat für Rotmilane, Schwarzmilane, Wespenbussarde, Schwarzstörche und Uhu liege. Ein Foto belege, dass Dr. X... beim Windpark Stillfüssel bei seinen Beobachtungen geschlafen habe. Die fachliche Stellungnahme von Y..., wonach Rotmilane das Planungsgebiet zur Nahrungssuche nutzten, habe das Verwaltungsgericht nicht berücksichtigt. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sei es nicht vertretbar, Windenergieanlagen unter den Begriff der öffentlichen Sicherheit in Art. 9 Abs. 1 lit. a)VRL zu subsumieren. Schließlich habe das Verwaltungsgericht den gebotenen Rechtsschutz verweigert, indem es nicht in Form eines Beschlusses über den Antrag auf Erlass eines sog. Hängebeschlusses entschieden habe. Dadurch sei dem Antragsteller die entsprechende Beschwerdemöglichkeit genommen worden. II. Das Beschwerdevorbringen des Antragstellers, das den Umfang der Überprüfung des angefochtenen Beschlusses erster Instanz durch den Senat im vorliegenden Rechtsmittelverfahren bestimmt und zugleich begrenzt (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigt eine Abänderung der Entscheidung des Verwaltungsgerichts zu Gunsten des Antragstellers nicht. Ob das überwiegende Interesse an der sofortigen Vollziehung des angegriffenen Verwaltungsaktes nach §§ 80 a Abs. 1 Nr. 1,80 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4, Abs. 5 Satz 1 VwGO das Aufschubinteresse des Antragstellers überwiegt, ist - wie das Verwaltungsgericht zu Recht angenommen hat - Gegenstand einer eigenständigen gerichtlichen Ermessensentscheidung. Das Gericht ist dabei nicht an die von der Behörde angeführten Gründe gebunden. Der angefochtene Verwaltungsakt räumt der Beigeladenen eine Rechtsposition ein, die ihr der Antragsteller streitig macht. Bei Konstellationen dieser Art stehen sich nicht allein das öffentliche Vollzugsinteresse und das private Interesse an einer Beibehaltung des Status quo gegenüber. Eine vorläufige gerichtliche Regelung muss vielmehr auch das Interesse der durch den Verwaltungsakt begünstigten Beigeladenen an der Beibehaltung der ihr eingeräumten Rechtsposition berücksichtigen. Dieses Interesse ist nicht von vornherein weniger gewichtig als das Interesse des Antragstellers. Dies führt letztlich dazu, dass bei der zu treffenden Interessenabwägung vor allem die erkennbaren Erfolgsaussichten der jeweiligen Klage von Bedeutung sind (vgl. Beschluss des Senats vom
7. Juli 2011 - 9 B 996/11 - mit weiteren Nachweisen). Ausgehend von diesen Grundsätzen vermag das Beschwerdevorbringen die Richtigkeit der Einschätzung des Gerichts erster Instanz, die Interessen des Antragstellers überwögen nicht gegenüber dem öffentlichen Interesse und dem der Beigeladenen an der sofortigen Vollziehbarkeit, da der Bescheid des Antragsgegners vom
8. Dezember 2016 insoweit offensichtlich rechtmäßig und sein Vollzug eilbedürftig sei, nicht in Frage zu stellen. A. Soweit der Antragsteller vorträgt, das Verwaltungsgericht stelle bezüglich des besonderen Interesses am Sofortvollzug wie der Genehmigungsbescheid darauf ab, dass das öffentliche Interesse der Stromerzeugung durch regenerative Energiequellen und der Bedeutung der Anlagen für den Klimaschutz ausschlaggebend sei, ohne sich mit dem Vortrag des Antragstellers auseinander zu setzen, wonach der Bau von Windenergieanlagen auf dem Kahlberg nicht zum Klimaschutz beitrage, weist der Senat darauf hin, dass Zweifel daran, ob einzelne Windkraftanlagen einen Beitrag zum Klimaschutz leisten, dem überwiegenden öffentlichen Vollzugsinteresse in Gestalt der Sicherheit und Wirtschaftlichkeit der Energieversorgung und der Förderung der Stromerzeugung durch erneuerbare Energien aus § 1 Abs. 2 EEG nicht erfolgreich entgegengehalten werden können. Die von dem Antragsteller geäußerte Auffassung, der Ausbau der Windenergie sei nicht dazu geeignet, die dringend notwendige möglichst globale Dekarbonisierung zu erreichen, und nicht nur das klimapolitische Gewissen zu beruhigen und dadurch den Blick auf die Wirklichkeit und die tatsächlichen Zusammenhänge zu verstellen, stellen klimapolitische Überlegungen dar, die in einem Genehmigungsverfahren nicht zu beantworten, sondern dem insoweit sehr weiten gesetzgeberischen Ermessen überantwortet und damit bei der Umsetzung vorauszusetzen sind. Ob das mit diesem Gesetz verfolgte Ziel einer nachhaltigen Entwicklung der Energieversorgung im Interesse des Klima- und Umweltschutzes, einer Verringerung der volkswirtschaftlichen Kosten der Energieversorgung auch durch die Einbeziehung langfristiger externer Effekte, der Schonung fossiler Energieressourcen und der Förderung der Weiterentwicklung von Technologien zur Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energien gar nicht erreicht werden könne, wie der Antragsteller vorbringt, lässt sich anhand des pauschal gehaltenen Vorbringens und der dazu vorgelegten Zeitungsmeldung sowie der Zusammenfassung eines Vortrages über „Das Zusammenspiel Emmissionshandel, EEG, Stromerzeugung und CO2-Einsparung“ aus dem Jahr 2014 (Anlagen 12 und 13 zum Schriftsatz des Antragstellerbevollmächtigten vom 10.04.2018, Bl. II/0398 ff. der Gerichtsakte - GA -) nicht mit der gebotenen Eindeutigkeit feststellen. Denn dass die Errichtung und Inbetriebnahme einzelner Windkraftanlagen nicht im öffentlichen Interesse liegt, weil der Gesetzgeber die verfassungsrechtlichen Grenzen des ihm eingeräumten Ermessens in einer Weise überschritten hat, die zur Verfassungswidrigkeit des vom Beklagten seiner Entscheidung zugrunde zu legenden Gesetzes und damit zur Rechtswidrigkeit der angegriffenen Entscheidung führen muss, hat der Antragsteller damit nicht aufgezeigt (vgl. dazu Hess. VGH, Beschluss vom
9. November 2018 - 9 B 765/18 -, juris).
10. Dem Hinweis des Antragstellers in der Beschwerdebegründung, der Betreiber habe es versäumt, sich um eine Netzanbindung der Anlagen zu kümmern, so dass diese erst im Juli 2018 hätten in Betrieb genommen werden können, die Genehmigungsbehörde habe am
11. Dezember 2016 keinen zwingenden Grund gehabt, die Anlagen zu genehmigen und den Sofortvollzug anzuordnen, ist entgegenzuhalten, dass zum einen die Anordnung des Sofortvollzugs erst am
12. Februar 2017 erfolgte. Zum anderen ist nicht substantiiert dargelegt worden, dass die Anordnung des Sofortvollzuges fehlerhaft erfolgt ist. Diese Anordnung erfolgt, um den Beginn der Bauarbeiten zu ermöglichen, auf die erst später erforderliche Netzanbindung kommt es dabei nicht an. Dass die Anordnung des Sofortvollzuges auch unter Berücksichtigung weiterer, hier nicht vorgetragener Belange, rechtmäßig erfolgte, hat der Senat im Übrigen bereits durch Beschluss vom
13. Februar 2018 - 9 B 2012/17 - (juris) in dem von der Gemeinde Mossautal geführten Verfahren, das die hier streitgegenständlichen WKA betraf, entschieden. Dort hat der Senat unter anderem ausgeführt, dass die an die Anordnung der sofortigen Vollziehung durch Sofortvollzugsanordnung vom
14. August 2017 gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 und Satz 3 VwGO zu stellenden Anforderungen eingehalten worden sind. B. 1.Mit der Rüge, es sei zu Unrecht keine Umweltverträglichkeitsprüfung durchgeführt worden, bleibt die Beschwerde ebenfalls ohne Erfolg. Zutreffend ist das Verwaltungsgericht nach der im Eilverfahren nur gebotenen summarischen Prüfung davon ausgegangen, die diesbezügliche Entscheidung des Antragsgegners werde sich voraussichtlich im Hauptsacheverfahren als rechtmäßig erweisen. Der ausführlichen und umfassenden Begründung des Verwaltungsgerichts für dieses Ergebnis, auf die der Senat gemäß §§ 122 Abs. 2 S. 3, 146 Abs. 4 S.6 VwGO Bezug nimmt, ist der Antragsteller nicht substantiiert entgegengetreten. Nicht zu beanstanden sind bereits die Ausführungen des Verwaltungsgerichts, wonach das Überprüfungsergebnis der zuständigen Behörde im Rahmen der UVP-Vorprüfung, dass eine UVP-Prüfung unterbleiben solle, gerichtlich nur darauf hin zu überprüfen ist, ob die Vorprüfung entsprechend den Vorgaben von § 3c UVPG a.F. erfolgt ist und ob das Ergebnis nachvollziehbar ist (vgl. Hess.VGH, Beschluss vom 25.07.2017 - 9 B 2522/16 -, juris, Rn. 22 ff.). Dass die von dem Antragsgegner durchgeführte standortbezogene UVP-Vorprüfung in Anwendung dieser Maßstäbe als fehlerhaft zu erachten ist, zeigt die Beschwerdebegründung nicht auf. Soweit der Antragsteller ausführt, tatsächlich habe anstatt einer UVP-Vorprüfung bereits eine UVP-Prüfung stattgefunden, allerdings unter Missachtung der dafür obligatorischen Öffentlichkeitsbeteiligung, verhilft dies der Beschwerde nicht zum Erfolg. Davon ausgehend, dass eine UVP-Prüfung nicht erforderlich war, ist eine trotzdem erfolgte Einbeziehung von umfassenderen Prüfungsgesichtspunkten unschädlich (vgl. dazu Hess. VGH, Beschluss vom 6.11.2018 - 9 B 765/18 -, juris).
15. Entgegen der Beschwerdebegründung hat sich das Verwaltungsgericht mit der Rechtsprechung des OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom
16. Mai 2017 - 8 A 870/15 -, juris, auseinandergesetzt, wie sich den Ausführungen auf Seite 41 des Beschlussabdrucks entnehmen lässt, wenn auch das Verwaltungsgericht ein anderes Ergebnis für richtig hält als der Antragsteller.
17. Angesichts der detaillierten Ausführungen des Verwaltungsgerichts, wonach unter Zugrundelegung des Leitfadens „Berücksichtigung der Naturschutzbelange bei der Planung und Genehmigung von Windkraftanlagen (WKA) in Hessen“ des Hessischen Ministeriums für Umwelt, Energie, Landwirtschaft und Verbraucherschutz und des Hessischen Ministeriums für Wirtschaft, Verkehr und Landesentwicklung vom
18. November 2012 (WKA-Leitfaden) die erforderliche Dichte von Rotmilanschlafplätzen mit mindestens 30 Tieren und Schwarzmilanschlafplätzen mit mindestens 100 Tieren, die zumindest für eine Woche oder über einen längeren Zeitraum (mehrere Wochen) hinweg besetzt sein müssten, was im Vorhabengebiet nicht feststellbar sei, ist der abstrakt-theoretisch gehaltene und überwiegend erstinstanzlich schon geltend gemachte Vortrag des Antragstellers, am Kahlberg bestehe ein Dichtezentrum bezüglich des Rotmilans, nicht hinreichend substantiiert. Aus der von dem Antragsteller in Bezug genommenen fachlichen Stellungnahme von Herrn Y... (Büro für Faunistik und Landschafts-ökologie) vom
19. September 2018 ergibt sich eine Dichte von Rotmilanschlafplätzen mit mindestens 30 Tieren nicht. Unter Punkt 6.1.5 (Blatt 934ff. der Gerichtsakte) werden zwar zahlreiche Standorte für Revierpaare mit Punkten in einer Landkarte angedeutet, die Entfernung zu den jeweiligen WKA-Standorten ist aber nicht zu entnehmen. Der Vortrag des Antragstellers, auch für den Schwarzstorch liege ein Dichtezentrum vor, ist ebenfalls nicht hinreichend substantiiert. Den Ausführungen des Verwaltungsgerichts, mangels näherer Angaben zum Standort zweier vorhandener Horste könne nicht festgestellt werden, ob ein Brutvorkommen im Mindestabstandsbereich vorhanden sei, begegnet die Beschwerdebegründung nicht.
20. Rechtlich nicht zu beanstanden sind auch die Ausführungen des Verwaltungsgerichts, bei den 56 wasserrechtlichen Nebenbestimmungen in Kap. IV.15 des Genehmigungsbescheids handele es sich um in Auflagen gegossene Vermeidungs- und Verminderungsmaßnahmen, die gemäß § 3c Satz 3 UVPG a.F. bei der Bewertung der Umweltauswirkungen zu berücksichtigen seien, ohne dass es darauf ankomme, ob die Maßnahmen bereits in den Antragsunterlagen des Vorhabenträgers enthalten seien oder auf Hinweis der Fachbehörde übernommen worden seien. Soweit der Antragsteller vorträgt, damit werde die verfahrenslenkende Funktion der UVP- Vorprüfung bzw. Durchführung der UVP grundlegend verkannt, ist darauf hinzuweisen, dass nach der Rechtsprechung des beschließenden Senats allein der Umstand, dass sich im laufenden Genehmigungsverfahren Auflagen und Nebenbestimmungen als notwendig erweisen oder erst dort geklärt werden kann, dass dies nicht der Fall ist, nicht schon die Erforderlichkeit einer Umweltverträglichkeitsprüfung begründet (s. Beschluss vom 03.11.2015 - 9 B 1051/15 -, juris, Rn 43 ; Beschluss vom 24.08.2016 - 9 B 974/16 -, juris Rn 30 ); dementsprechend kommt diesem Umstand auch keine Indizwirkung zu. Ebenso wenig zu beanstanden ist auch die Einbeziehung der Rechtsprechung des beschließenden Senats durch das Verwaltungsgericht im Rahmen der Prüfung der erforderlichen Offensichtlichkeit gemäß § 3c Satz 3 UVPG a.F., auch wenn der Senat in der zitierten Entscheidung, die ebenfalls die hier streitgegenständliche Windkraftanlage betraf, nicht über die UVP-Prüfung entschieden hatte. Der Senat hat zu der in der Nebenbestimmung 15.56 angeordneten Sicherstellung einer Ersatzwasserversorgung u.a. ausgeführt, es handele sich bei der Anordnung, eine Ersatzwasserversorgung sicherzustellen, um ein geeignetes und auch erforderliches Mittel, um Gesundheitsgefährdungen für die Einwohner der betroffenen Ortsteile wirksam zu begegnen (s. Beschluss vom 26.02.2018 - 9 B 2012/17 -, juris, Rn 33 ). Soweit der Antragsteller geltend macht, die Nebenbestimmungen 15.52 bis 15.55 seien zunächst nicht hinreichend konkretisiert worden, so dass auch nicht hätte beurteilt werden können ob die konkrete Maßnahme zum offensichtlichen Ausschluss von Umweltauswirkungen führe, was etwa die Filteranlage hinsichtlich der Schmerbachquelle angehe, gleiches gelte für die Ersatzwasserversorgung, nimmt der Senat ebenfalls Bezug auf seinen Beschluss vom 26.02.2018 - 9 B 2012/17 -, wo ausgeführt wird „Die Auflage, eine Ersatzwasserversorgung sicherzustellen, ist hinreichend bestimmt, denn die Beigeladene kann ihr entnehmen, was von ihr für den Fall erwartet wird, dass etwa wegen Ausfalls der nach einer Wassertrübung in Betrieb genommenen zweistufigen Filteranlage oder wegen eines Ölunfalls eine Verschmutzung des Quellwassers der Schmerbachquelle eingetreten ist, so dass dieses für eine Trinkwasserversorgung nicht zur Verfügung steht. Die Sicherstellung einer Ersatzwasserversorgung ist auch grundsätzlich umsetzbar; dies zeigt schon das von der Beigeladenen im gerichtlichen Verfahren vorgelegte Konzept einer Ersatzwasserversorgung der Schmerbachquelle vom Mai 2017 und dessen Konkretisierung vom Juni 2017, wobei der Beigeladenen als Pflichtige die Auswahl des Mittels, mit der sie das Ziel erreichen will, freigestellt ist.“
21. Soweit der Antragsteller vorträgt, es fehle an einer hinreichenden Dokumentation und die separat geführte UVP-Akte beeinträchtige die Nachvollziehbarkeit des Ergebnisses der Vorprüfung, weil nicht auf diese separate Akte verwiesen worden sei, stellt der Vortrag die Richtigkeit der Ausführungen des Verwaltungsgerichts nicht in Frage. Die der Vorprüfung zugrunde gelegten Unterlagen, die wesentlichen Prüfschritte und die dabei gewonnenen Erkenntnisse über nachteilige Umweltauswirkungen sind grob skizziert in einem zu den Verwaltungsakten genommenen Dokument niedergelegt, wie es die von dem Verwaltungsgericht herangezogene Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, Beschluss vom 28.02.2013 - 7 VR 13/12, juris Rn. 15) verlangt, ohne dass sich erkennen ließe, dass dieses Dokument nur aus einem einzigen Teil bestehen darf. Dabei hat das Verwaltungsgericht auch hinreichend erläutert, aus welchen Gründen es sich bei dem angegebenen Datum des Vermerks um einen offensichtlichen Fehler handelt, der der Nachvollziehbarkeit im Ganzen keinen Abbruch tut. C.
22. Auch die materiell-rechtliche Prüfung des Verwaltungsgerichts ist nicht zu beanstanden. Soweit der Antragsteller vorträgt, das Verwaltungsgericht beurteile die Grenzen bzw. die Reichweite der fachlichen Einschätzungsprärogative in Bezug auf Verstöße gegen artenschutzrechtliche Vorschriften unzutreffend und die Tatsachenbasis sei nicht korrekt ermittelt, verhilft dies der Beschwerde nicht zum Erfolg. Der Antragsgegner hat seiner Entscheidung unter anderem die Artenschutzprüfung durch das Büro für Umweltplanung (BfU) - Dr. X... - gemäß § 44