Leitsatz 1. Ist streitig, ob ein Arbeitsverhältnis vorliegt, ist der objektive Geschäftsinhalt den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Z

§ 1TVG Tarifverträge: Bau) .

Im Falle der im Streit stehenden Arbeitnehmereigenschaft muss er demnach Indizien vorbringen, die für eine weisungsgebundene Tätigkeit sprechen. Nicht erforderlich ist, dass die Sozialkasse jede Einzelheit der behaupteten Tätigkeiten vorträgt. Dies kann sie in der Regel auch nicht, da sie in ihrer Funktion als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien regelmäßig keine näheren Einblicke in die dem Gegner bekannten Arbeitsabläufe hat und ihr eine Darlegung deshalb erschwert ist. Bei einer illegalen Beschäftigung ist es naturgemäß so, dass der Nachweis einer in Wirklichkeit bestehenden Arbeitnehmereigenschaft schwierig zu führen ist. Deshalb muss es dem Kläger möglich sein, seinen Vortrag auf Indizien zu stützen und auch nur vermutete Tatsachen vorzutragen (vgl. Hess. LAG 23. März 2018 - 10 Sa 1048/16 - Rn. 47 , Juris; Hess. LAG 6. Februar 2015 - 10 Sa 606/14 - n.v.). Unzulässig ist dieses prozessuale Vorgehen erst dann, wenn die Sozialkasse ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen „ins Blaue hinein“ aufstellt (vgl. BAG 14. März 2012 - 10 AZR 610/10 - Rn. 14, AP Nr. 342 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Liegt ein entsprechender Tatsachenvortrag der ULAK vor, hat sich der Arbeitgeber hierzu nach § 138 Abs. 2 ZPO zu erklären. Ihm obliegt regelmäßig die Last des substantiierten Bestreitens, weil die ULAK außerhalb des Geschehensablaufs steht und sie keine näheren Kenntnisse der maßgebenden Tatsachen hat, während der Arbeitgeber sie kennt und ihm die entsprechenden Angaben zuzumuten sind (BAG 14. März 2012 - 10 AZR 610/10 - Rn. 14, AP Nr. 342 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau) . 2. Bei einer Gesamtwürdigung kommt die Kammer nach § 286 Abs. 1 ZPO zu dem Schluss, dass in Wirklichkeit die Gesellschafter der GbR als abhängig beschäftigte Arbeitnehmer des Beklagten gearbeitet haben. Die wesentlichen Indiztatsachen, die für eine (verschleierte) Arbeitnehmereigenschaft sprechen, sind unstreitig.

1. a)Der Beklagte war der „Kopf“ der gesamten Unternehmung, lenkte die Organisation und steuerte die Arbeitsvorgänge. Ihm kam aufgrund seiner langjährigen unternehmerischen Tätigkeit in Deutschland und seiner herausgehobenen Deutschkenntnisse eine Vormachtstellung innerhalb der Unternehmung zu. Dies kommt auch darin zum Ausdruck, dass er einer der Gründungsgesellschafter war und die Gesellschaft nach ihm benannt worden ist. Auch verfügte er stets über den höchsten Anteil an Gesellschaftsanteilen. Unstreitig und von dem Beklagten auch eingeräumt ist, dass er die Vertragsverhandlungen führte und sich um die Beschaffung von Aufträgen kümmerte. Der Beklagte hat in der Kammerverhandlung vom 14. Juni 2019 bestätigt, dass er Kontovollmacht besaß und die Auszahlungen vorgenommen habe. Er hielt Kontakt mit dem Steuerberatungsbüro O Steuerberater in P. Damit war es ihm möglich, maßgeblich auch die „vergütungsmäßige“ Abwicklung der Unternehmung zu steuern. Den übrigen Gesellschaftern war es zumindest faktisch nicht möglich, ohne Mithilfe des Beklagten auf das gemeinsame Konto der H zuzugreifen. Der Beklagte hat zwar betont, dass die Sprache - fehlende Deutschkenntnisse - ein wesentlicher Hinderungsgrund gewesen sei; die Kammer hat aber keinen Zweifel daran, dass die „Gesellschafter“ schon deshalb faktisch sich selbst keinen Vorschuss auszahlen konnten, weil sie schlichtweg keine Kenntnis der Kontoverbindung hatten.
2. b)Die Gesellschafter sind wie abhängig Beschäftigte vergütet worden und haben nicht wirklich ein echtes unternehmerisches Risiko getragen. Zwar ist es richtig, dass am Ende des Jahres formal eine Gewinn- und Verlustrechnung erstellt worden ist. Die Beteiligung am Erfolg bzw. am Gewinn kommt aber auch im Arbeitsverhältnis vor und spricht nicht entscheidend gegen die Annahme einer abhängigen Beschäftigung (vgl. ErfK/Preis 19. Aufl. § 611a BGB Rn. 93) . Wesentlich ist hier, und auch das wird von dem Beklagten eingeräumt, dass die Gesellschafter Vorschusszahlung erhielten. Der Zeuge M hat vor dem HZA angegeben, dass er monatlich seine 300 bis 400 Euro erhalten habe (Bl. 57 der Akte) . Nach Angaben des Beklagten betrugen die Vorschüsse zwischen 500 und 1.000 Euro. ist. Auf diesem Weg wurde ein verstetigtes Einkommen gewährt, wie es für ein Arbeitsverhältnis typisch ist. Die Abrechnung nach Gewinn stand nicht im Vordergrund. Teilweise wurden am Ende des Rechnungsjahrs Beträge in nur sehr geringer Höhe ausgeschüttet, z.B. in Höhe von 72,80 Euro oder 500 Euro. Darin kann keine ernsthafte Motivationsgrundlage gesehen werden, im Jahr sich als Gesellschafter auf den Baustellen zu engagieren. Eine Vielzahl der vernommenen Zeugen hat zudem angegeben, einen Stundenlohn von 6,80 Euro erhalten zu haben, so der Zeuge G (Bl. 54 der Akte) , der Zeuge Q (Bl. 50 der Akte) , der Zeuge K (Bl. 45 der Akte) , der Zeuge L (Bl. 48 der Akte) sowie der Zeuge E (Bl. 43 der Akte) . Das In-Aussicht-stellen eines Stundenlohns oder die Abrechnung nach Stunden spricht als gewichtiges Indiz für ein Arbeitsverhältnis. In der mündlichen Verhandlung hat der Beklagte es nicht erklären können, weshalb eine Vielzahl von Zeugen von einem Stundenlohn sprechen. Seine Erklärung, dass sich die Zeugen selbst einen Stundenlohn von 6,80 Euro ausgerechnet haben könnten, hält die Kammer für unglaubhaft.
3. c)Auch die Arbeitszeit wurde kontrolliert. Genau Vorgaben hinsichtlich der Arbeitszeit hat es zwar nicht gegeben. Dies sagte z.B. der Zeuge L aus (Bl. 49 der Akte) oder der Zeuge M (Bl. 57 der Akte) . Allerdings ist die Kammer der Überzeugung, dass die von den „Gesellschafter“ auf den Baustellen abgeleisteten Stunden aufgezeichnet werden mussten. Der Beklagte hat in seiner persönlichen Anhörung angegeben, dass keine Vergütung gezahlt worden ist, wenn jemand nicht gearbeitet hat. Dies setzt voraus, dass das Volumen der geleisteten Arbeitsstunden in irgendeiner Form festgehalten worden ist. Nach dem Beklagten waren hierfür G und F zuständig. Auch das HZA hat Stundenaufschreibungen feststellen können. Die Überwachung der Arbeitszeit ist typisch für ein Arbeitsverhältnis.
4. d)Die Baustellen mussten notwendig ist irgendeiner Form organisiert werden. Die Koordination der Baustellen und die Grundsätze des Einsatzes wurden ebenfalls durch G und F vorgegeben. Diese wurden als Personen mit besonderer Sachkunde wie Vorarbeiter tätig. Es war eine hierarchische Struktur vorgegeben. Dass alle „Gesellschafter“ gleichberechtigt über den Arbeitsablauf entschieden haben, ist nicht anzunehmen.
5. e)Die Gesellschafter waren in einer Sammelunterkunft, die im Eigentum einer von dem Beklagten beherrschten Unternehmung - der C -stand, untergebracht. Hierfür wurde jedenfalls zum Teil Miete genommen, die direkt von dem Lohn in Abzug gebracht wurde. Dies bekundete z.B. der Zeuge E (Bl. 42 der Akte) ; zum Teil gaben die bulgarischen Staatsangehörigen an, sie hätten die genauen Hintergründe eines möglichen Abzugs wegen Mietzahlungen nicht durchschaut, so der Zeuge L (Bl. 46 der Akte) . Die Kammer geht davon aus, dass der Beklagte die Unterkünfte in „seinem Anwesen“ zum Teil gegen Mietzahlungen und zum Teil gegen die Erhebung einer Miete, die er direkt verrechnete, zur Verfügung stellte. Auf eine konkrete Auflage hat er sich diesbezüglich im Prozess nicht geäußert, so dass die Behauptungen des Klägers, die insoweit durch die Zeugenaussagen auch unterlegt sind, als wahr zu unterstellen sind. Auch dieser Umstand spricht nach Ansicht der Kammer erheblich gegen ein auf Gleichberechtigung angelegtes kooperatives Gesellschafterverhältnis. Die bulgarischen Staatsangehörigen, die der deutschen Sprache nicht hinreichend mächtig waren, waren aufgrund dieses Wohnorts erheblich auf die Gunst des Beklagten angewiesen. Dem Kläger ist darin Recht zu geben wenn er meint, es handele sich um eine typische „Arbeitersammelunterkunft“.
6. f)Des Weiteren ist davon auszugehen, dass die bulgarischen Staatsangehörigen die von dem Beklagten vorgegebene rechtliche Konstruktion nicht durchschauten. Die meisten vernommenen Zeugen gaben an, über keine Deutschkenntnisse zu verfügen und nicht gewusst zu haben, welches Dokument sie mit dem Gesellschaftsvertrag unterschrieben. Dass die meisten „Gesellschafter“ schlecht oder gar nicht Deutsch sprachen, hat sinngemäß der Beklagte in seiner Anhörung am 14. Juni 2019 bestätigt. Zwar haben einige Zeugen auch bekundet, sie hätten ein Stimmrecht besessen. Dass sie dieses in wesentlichen Entscheidungen hätten ausüben können, war indes nicht der Fall. Der Zeuge M, auf den gerade auch die Berufungsbegründung abstellt, gab zwar an, er sei nach Deutschland gekommen mit dem Ziel, sich selbstständig zu machen. Die gewählte Rechtsform seines Unternehmens kenne er indes nicht. Er habe auch den Gesellschaftervertrag nicht verstanden (Bl. 56 der Akte) . Die meisten vernommenen bulgarischen Staatsangehörigen haben ausgesagt, dass die wesentlichen Entscheidungen und die Geschäftspolitik durch den Beklagten vorgegeben worden seien.
7. g)Auch die Anzahl der Gesellschafter und deren häufiger Wechsel spricht gegen eine „echte“ GbR. Teilweise waren über 40 Personen als Gesellschafter eingetragen. Ein Gesellschaftsverhältnis ist in aller Regel auf eine längere Dauerbeziehung angelegt, nicht auf einen kurzzeitigen geschäftlichen Kontakt. Merkmal einer GbR ist es gerade, dass sich die Gesellschafter zur gemeinsamen Zweckerreichung dauerhaft vertraglich zusammenschließen (B/R/H/P/Schöne 4. Aufl. § 705 Rn. 9) . Die Herren R, S, T und U z.B. waren im Kalenderjahr 2009 nur kurz zwischen vier Monaten und knapp drei Wochen „Gesellschafter“.
8. h)Für die Annahme einer „Scheingesellschaft“ spricht auch der Umstand, dass der Beklagte durch das Urteil des LG Mannheim zu einer Freiheitsstrafe auf Bewährung rechtskräftig verurteilt worden ist.
9. aa)Ausweislich der Entscheidungsgründe lagen der Verurteilung sowohl in der ersten als auch in der zweiten Instanz geständige Einlassungen des Beklagten zu Grunde. Als kein wesentliches Kriterium sieht die Kammer an, dass der Ausgangsbescheid der DRV mittlerweile aufgehoben worden ist. Denn diesbezüglich lagen nur formale Gründe vor. Es steht zu erwarten, dass ein neuer Bescheid mit anderem Rubrum erlassen werden wird. Ausweislich der Gründe des vorgelegten Bescheids der DRV vom 23. Dezember 2015 ist auch sie von dem Vorliegen einer Scheingesellschaft zu Verschleierung der Beschäftigung von Arbeitnehmern ausgegangen. Eine Bindung der Zivil- und Arbeitsgerichte an Strafurteile besteht zwar grundsätzlich nicht (vgl. BGH 12. September 2013 - IV ZR 177/11 - Rn. 14, NJW-RR 2013, 9; Zöller/Greger ZPO 32. Aufl. § 286 Rn. 13) . Allerdings ist eine strafrechtliche Verurteilung für ein zivil- bzw. arbeitsrechtliches Verfahren auch nicht völlig ohne Belang. Werden die der strafrechtlichen Verurteilung zugrunde liegenden Umstände, hier insbesondere das Strafrechtsurteil und ergänzend Ermittlungsberichte, vom Kläger zur Akte gereicht und damit zum Prozessstoff auch in diesem Rechtsstreit erhoben, so reicht es nicht aus, wenn der Arbeitgeber pauschal seine Unschuld beteuert. Nach § 138 Abs. 2 ZPO muss er sich dann mit den behaupteten strafrechtlichen Sachverhalt auseinandersetzen und substantiiert behaupten, weshalb das Strafrechtsurteil im Ergebnis fehlerhaft sein soll (vgl. BAG 23. Oktober 2015 - 2 AZR 865/13 - Rn. 26, NZA 2015, 353; BAG 14. Dezember 2011 - 10 AZR 517/10 - Rn. 22, AP Nr.

§ 1TVG Tarifverträge: Bau; BAG 8.

Juni 2000 - 2 ABR 1/00 - Rn.25, NZA 2001, 94; Hess. LAG 27. November 2009 - 10 Sa 679/09 - n.v.; LAG Rheinland-Pfalz 3. April 2014 - 5 Sa 366/13 - Rn. 100, Juris) . Ein pauschales Ableugnen der Tat liefe auf ein Bestreiten mit Nichtwissen hinaus, was in einem solchen Fall gerade nicht zulässig ist, § 138 Abs. 4 ZPO.Der Zivilrichter darf die vom Strafgericht getroffenen Feststellungen aber nicht unbesehen übernehmen. Eine Verwertung der früheren, im Strafurteil wiedergegebenen Aussagen im Wege des Urkundenbeweises anstelle der beantragten Anhörung ist allerdings unzulässig, wenn eine Partei zum Zwecke des unmittelbaren Beweises die Vernehmung eines Zeugen verlangt. Für die hier vorgenommene Sichtweise spricht als Indiz auch die strafrechtliche Bewertung i.S.d. § 266a StGB. Das LG ist ausdrücklich davon ausgegangen, dass dem Beklagten spätestens seit März 2009 bewusst sein musste, dass sein „Geschäftsmodell“ zu beanstanden sei. Wieso sich der Beklagte im Strafverfahren geständig oder zumindest teilgeständig zeigte, im nachfolgenden Arbeitsgerichtsverfahren von einem Einsatz abhängig Beschäftigter nichts mehr wissen will, konnte er auf Nachfrage der Kammer nicht plausibel erklären.

1. bb)Die Kammer musste auch nicht den angebotenen Zeugen G hören. Dass es eine unmittelbar von dem Beklagten angeordnete Anwesenheitspflicht nicht gegeben hat, wird zugunsten des Beklagten unterstellt. Im eigenen Interesse werden die bulgarischen Staatsangehörigen indes tatsächlich gearbeitet haben, weil sie ansonsten auch keine Vergütung erhielten. Auch kann unterstellt werden, dass der Beklagte selbst keine fachlichen Weisungen auf den Baustellen ausgesprochen hat. Damit ist aber noch nicht ausgeschlossen, dass die Herrn G und F mit seinem Willen die Einteilung und Koordination der Baustellen vorgenommen haben. Der Vortrag zu den angeblich jeden Tag stattfindenden „Gesellschafterversammlungen“ auf den Baustellen ist unsubstantiiert. Es wird nicht deutlich, wann mit welchem Inhalt welche Besprechung stattgefunden haben soll. Für die Kammer ist die Annahme des HZA naheliegend, dass es sich um im Baugewerbe typische Baubesprechungen gehandelt hat. Diesbzgl. wurden offenbar auch keine schriftlichen Protokolle der Gesellschafterversammlungen gemacht. Solche sind jedenfalls nicht vorgelegt worden, obwohl dies durch den Vorsitzenden angeregt worden ist. Auch wurden offenbar nicht die nach dem Gesellschaftsvertrag erforderlichen Formalien beachtet, grundsätzlich mussten Gesellschafterversammlungen nach der Regelung in II. 2. Abs. 1 schriftlich und mit einem Vorlauf von mindestens zwei Wochen beantragt werden. Welchen rechtlichen Charakter eine mündliche Besprechung auf der Baustelle hat, kann nur dann beurteilt werden, wenn hierzu subsumtionsfähige Einzelheiten geschildert werden. Dass am Ende des Rechnungsjahrs eine „Gesamtabrechnung“ durch das Steuerbüro erfolgt ist, wird schließlich ebenfalls zu Gunsten des Beklagten als wahr unterstellt. I.E. überwiegen die Indizien, die für eine abhängige Beschäftigung sprechen, gegenüber den Indizien, die für ein Gesellschaftsverhältnis sprechen, deutlich.
2. i)Rechtsfolge ist dann, dass die bulgarischen Staatsangehörigen als Arbeitnehmer zu qualifizieren sind. Arbeitgeber ist derjenige, der das Geschehen gesteuert und den Nutzen daraus gezogen hat. Dies war der Beklagte, nicht etwa die GbR, wie der Beklagte meint. Da die Gesellschaftsverhältnisse zu den Bulgaren als Arbeitsverhältnisse anzusehen sind, bleibt aus Sicht des Arbeitsrechts keine anzuerkennende Gesellschaftsform mehr übrig. Der Beklagte kann nicht mit sich allein eine GbR gründen. Selbst wenn man dies anders sehen würde, würde der Beklagte jedenfalls nach § 128 HGB analog auf den vollen Sozialkassenbeitrag haften. III. Der Beklagte ist auch an den VTV gebunden. Mangels Wirksamkeit der AVE 2008 und 2010 des VTV scheidet eine Bindung des Beklagten nach § 5 Abs. 4 TVG aus. Der Beklagte ist aber an den VTV kraft Gesetzes gebunden. Das SokaSiG ist zum 25. Mai 2017 in Kraft getreten. Dieses Gesetz ist verfassungsrechtlich trotz der darin enthaltenen Rückwirkung nicht zu beanstanden und als wirksam zu betrachten. Eine Vorlage an das BVerfG nach Art. 100 GG scheidet aus vor. Dies ist mittlerweile durch das BAG geklärt (vgl. BAG 20. November 2018 - 10 AZR 121/18 - NZA 2019, 552; zuvor ebenso Hess. LAG 2. Juni 2017 - 10 Sa 907/16 - NZA-RR 2017, 485 ff.; LAG Berlin-Brandenburg 16. Juni 2017 - 3 Sa 1831/17 - Rn. 32 ff., Juris; Ulber, NZA 2017, 1104, 1105; Bader JurisPR-ArbR 31/2017 Anm. 2; Engels, NZA 2017, 680, 684; Klein AuR 2017, 48, 52) . IV. Die Forderung ist auch der Höhe nach begründet. 1. Steht fest, dass der Arbeitgeber Arbeitnehmer illegal beschäftigt hat, kann die tatsächliche Beitragsschuld nach § 287 Abs. 2 ZPO geschätzt werden. Im Falle der Beschäftigung eines „Scheinselbständigen“ werden keine Bruttolöhne wie bei einem Arbeitsverhältnis gezahlt. Da aber der VTV auf Bruttolöhne abstellt, muss eine „Umrechnung“ auf einen Bruttolohn erfolgen. Nach § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO entscheidet das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung, wenn zwischen den Parteien streitig ist, ob ein Schaden entstanden und wie hoch er ist. Eine Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO ist auch zulässig, wenn die Höhe von Urlaubskassenbeiträgen streitig ist (vgl. BAG 14. Dezember 2011 - 10 AZR 517/10 - Rn. 15, AP Nr.

§ 1TVG Tarifverträge: Bau).

Wie die „Umrechnung“ auszusehen hat, lässt sich nicht abstrakt für alle Fälle gleichermaßen beurteilen, es kommen vielmehr grundsätzlich mehrere Rechenwege in Frage. Denkbar ist es z.B., dass die tatsächlich geleistete Anzahl von Arbeitsstunden feststeht; dann kann hieran anknüpfend ein Bruttolohn errechnet werden. Denkbar ist aber auch, dass ausgehend von den Ausgangsrechnungen im Betrieb auf die eingesetzte Arbeitskraft rückgeschlossen wird. Es geht in der Sache darum, eine möglichst realitätsgerechte Schätzung der Beitragshöhe vorzunehmen. In erster Linie ist es Sache des Klägers, die Höhe der Beitragsforderung darzulegen. Die in § 287 ZPO geregelte Beweiserleichterung mindert dabei die Darlegungslast der Partei für die Höhe des geltend gemachten Anspruchs (vgl. BAG 14. Dezember 2011 - 10 AZR 517/10 - Rn. 16, AP Nr.

§ 1TVG Tarifverträge: Bau).

Es ist indes Sache beider Parteien und damit auch der beklagten Partei, die für die Schätzung für sie jeweils günstigen Anknüpfungstatsachen vorzutragen.

1. Im vorliegenden Fall ist das HZA in den Besitz von Stundenaufzeichnungen gekommen. Diese festgestellten Stunden konnten mit dem Mindestlohn multipliziert werden. Das Arbeitsgericht hat bereits einige Berechnungsfehler bereinigt. Weshalb die zuletzt noch verfolgte Forderungsberechnung fehlerhaft sein soll, ist konkret nicht vorgetragen worden. V. Die Verjährung ist, wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, nicht eingetreten. Für den Beginn der vierjährigen Verjährungsfrist gilt § 199 Abs. 1 BGB. Das Schreiben vom
2. Juli 2012 des HZA J ist vorgelegt worden (Bl. 244 der Akte) . Ein einfaches Bestreiten reicht insofern nicht (mehr) aus. Der Beklagte, der insoweit die Darlegungs- und Beweislast trägt (vgl. B/R/H/P/Henrich
3. Aufl. § 199 Rn. 10) , hätte sich mit diesem Schreiben auseinander setzen und dartun müssen, weshalb der Kläger zu einem früheren Zeitpunkt Kenntnis erlangt haben soll. Ausgehend von einem Beginn der Verjährungsfrist ab
4. Januar 2013 war die am
5. Januar 2017 zugestellte Klage rechtzeitig, § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB. C. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Ein gesetzlicher Grund, die Revision zuzulassen, liegt nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vor. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE200001288