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Hessisches Landesarbeitsgericht 10. Berufungskammer 10 Sa 71/19 SK Urteil 1. Führen Arbeitnehmer Tätigkeiten aus, die sowohl baulicher Natur als auch

Leitsatz 1. Führen Arbeitnehmer Tätigkeiten aus, die sowohl baulicher Natur als auch einem der ausgenommenen Gewerke des § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV zuzuordnen sind, kommt es darauf an, welches Gepräge

§ 1TVG Tarifverträge: Bau; BAG 15.

Juni 2011 - 10 AZR 861/09 - Rn. 29, AP Nr. 334 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau) . Werden solche Arbeiten von Fachleuten eines Baugewerbes oder von ungelernten Arbeitskräften durchgeführt, sei regelmäßig eine Ausnahme vom Geltungsbereich des VTV abzulehnen (vgl. BAG 15. Juni 2011 - 10 AZR 861/09 - Rn. 29, AP Nr. 334 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Dem hat sich auch der Zehnte Senat in neueren Entscheidungen angeschlossen (vgl. BAG 27. März 2019 - 10 AZR 512/17 - Rn. 27, NZA 2019, 1508). (

  1. bb)Geht man von diesen Maßstäben aus, so wäre im vorliegenden Fall ein Ausnahmebetrieb nach § 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 6 VTV abzulehnen. Denn der Beklagte, der insoweit die Darlegungs- und Beweislast trägt, hat keinen Vortrag zu dem im Betrieb vertretenen Ausbildungsstand gehalten. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass ein Malergeselle oder eine Person mit einer vergleichbaren Ausbildung beschäftigt war. Bereits das Arbeitsgericht hat den Beklagten auf die entsprechende Darlegungslast hingewiesen. Dies ist dem Beklagten auch aus dem Vorprozess hinreichend geläufig. (
  2. cc)Allerdings könnte man infrage stellen, ob es für die Abgrenzung zu den Malerbetrieben stets auf eine besonders sachkundige Person im Betrieb ankommen muss. Ein Betrieb, in dem zu deutlich mehr als 50 % Maler- und Tapezierarbeiten durchgeführt werden, wird nach der Verkehrsanschauung möglicherweise als ein Betrieb des Maler- und Lackiererhandwerks angesehen. Es handelt sich hierbei um die „klassische“ Kerntätigkeit dieses Handwerks. Soweit ersichtlich hat sich in der Vergangenheit die Abgrenzungsfrage zwischen Bau- und Malerbetrieben in dieser Weise auch nicht gestellt. Es ging vielmehr häufig um Bodenbeschichtungen (vgl. BAG 19. April 1989 - 4 AZR 657/88 - Juris; BAG 7. April 1993 - 10 AZR 618/90 - NZA 1993,1090) , um Bautenschutzarbeiten (BAG 20. Januar 1997 - 10 AZR 223/96 - NZA 1997, 948) , um Putzarbeiten (BAG 1. August 2007 - 10 AZR 369/06 - NZA 2008, 320) bzw. um Putz- und Stuckarbeiten (BAG 5. April 1995 - 10 AZR 542/94 - AP Nr. 8 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau) . In keinem der Fälle lag der Anteil der Maler- und Tapezierarbeiten bei mehr als 50 %. Das Bundesarbeitsgericht hatte Sachverhaltskonstellationen zu beurteilen, in denen es annahm, dass ein Betrieb des Baugewerbes anzunehmen sei, wenn neben baulichen Arbeiten wie Trockenbau- oder Fliesenarbeiten in einem gewissen Umfang von ca. 20 - 30 % noch Malerarbeiten erbracht worden sind. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gilt, dass erst dann auf „die“ zusätzlichen Abgrenzungskriterien zurückgegriffen werden kann, wenn eine eindeutige Zuordnung der überwiegend ausgeübten Arbeiten nicht möglich ist (vgl. BAG 27. Oktober 2010 - 10 AZR 351/09 - Rn. 22, AP Nr.

§ 1TVG Tarifverträge: Bau; BAG 15.

Juni 2011 - 10 AZR 861/09 - Rn. 29, AP Nr. 334 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau) . Dabei erscheint es zum einen nicht vollständig geklärt, wann eine solche Situation vorliegt, dass eine eindeutige Zuordnung des Betriebs anhand des Ausbildungsstands des Personals nicht vorgenommen werden kann. Zum anderen ist nicht vollständig klar, ob das Bundesarbeitsgerichts meint, dass im Falle einer unklaren Zuordnung (doch) wieder auf die alten Kriterien zurückzugreifen ist, insbesondere also auf die Frage, ob in dem Betrieb - ggf. in welchem Umfang - für das Handwerk typische Aufgaben erbracht worden sind. Als typische Arbeiten hat das Bundesarbeitsgericht in der Vergangenheit zum einen solche Arbeiten gezählt, die für das Ausnahmehandwerk prägend sind (vgl. zu Malerarbeiten BAG 7. April 1993 - 10 AZR 618/90 - AP Nr. 7 zu § 1 TVG Tarifverträge: Maler) , zum anderen solche Arbeiten, die ausschließlich von den Ausnahmehandwerksbetrieben und nicht auch von Baubetrieben erbracht werden (vgl. BAG 27. Oktober 2010 - 10 AZR 351/09 - Rn. 21, AP Nr.

§ 1TVG Tarifverträge: Bau; BAG 15.

November 2006 - 10 AZR 665/05 - Rn. 16, NZA 2007, 448) . (dd) Die Berufungskammer folgt der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und hält es - nach wie vor - für richtig, primär an die Ausbildung des Betriebsinhabers bzw. der beschäftigten Arbeitnehmer anzuknüpfen. Dafür sprechen Gründe der Rechtssicherheit. Die Frage nach dem Ausbildungsniveau ist im Prozess handhabbar. Würde man hierauf nicht abstellen, stellte sich die weitere Frage, ab welchem Anteil überwiegender arbeitszeitlicher Malerarbeit (z.B. 51 %, 75 % oder 90 %?) von einem Malerbetrieb auszugehen sein sollte. Dass ein Malerhandwerksbetrieb typischerweise durch eine besondere Sachkunde und Ausbildung gekennzeichnet ist, korrespondiert auch mit den öffentlich-rechtlichen Vorschriften der Handwerksordnung. Nach § 1 Abs. 2 HwO ist ein Gewerbebetrieb ein Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks, wenn er handwerksmäßig betrieben wird und ein Gewerbe vollständig umfasst, das in der Anl. A aufgeführt ist, oder Tätigkeiten ausgeübt werden, die für dieses Gewerbe wesentlich sind. Zu den zulassungspflichtigen Betrieben zählen nach der Anl. A Nr. 10 auch Betriebe des Maler- und Lackiererhandwerks. „Handwerksmäßig“ wird ein Betrieb aber dann nicht geführt, wenn keinerlei durch eine handwerkliche Ausbildung vermittelte Fertigkeiten und Arbeitstechniken zum Einsatz kommen. Ein Gewerbebetrieb kann dennoch zulassungspflichtig sein, wenn in ihm wesentliche Tätigkeiten des Handwerks erbracht werden. Keine wesentlichen Tätigkeiten sind nach § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 HwO aber solche, die in einem Zeitraum von bis zu drei Monaten erlernt werden können. Dies ist bei (einfachen) Anstreicharbeiten der Fall. Auch handwerkliche „Laien“ können durchaus - dann aber auf einem schlechteren Niveau als ausgebildete Maler - Wände und Decken streichen etc. Malerarbeiten sind deshalb einerseits „typisch“ für das Malerhandwerk, andererseits werden sie häufig auch von nicht ausgebildeten Malern miterledigt. Die hier vorgenommene Auslegung würde auch nicht zu unüberbrückbaren Friktionen zu dem Anwendungsbereich des RTV Maler führen. Zwar stellt dessen betrieblicher Geltungsbereich zunächst (nur) auf bestimmte Tätigkeiten, insbesondere gerade auf Maler- und Tapezierarbeiten ab, nicht aber auf einen bestimmten Ausbildungsstand im Betrieb. § 1 Nr. 2 RTV Maler- und Lackierer lautet auszugsweise: „…§ 1 1. Räumlicher Geltungsbereich … 2. Betrieblicher Geltungsbereich

(1)Alle Betriebe des Maler- und Lackiererhandwerks. Dies sind Betriebe und selbständige Betriebsabteilungen, die Maler-, Lackierer-, Tüncher-, Weißbinder-, Schildermaler-, Fahrzeug- und Metalllackierer-, Gerüstbau-, Entrostungs- und Eisenanstrich-, Wärmedämmverbundsystem-, Betonschutz-, Oberflächensanierungs-, Asbestbeschichtungs-, Fahrbahnmarkierungs- sowie Bodenbeschichtungs- und -belagsarbeiten ausführen. …
(4)Nicht erfaßt werden Betriebe des Baugewerbes. Dies gilt nicht für Betriebe bzw. selbständige Betriebsabteilungen, die Arbeiten im Sinne der Absätze 5 bis 7 ausführen und unter den dort genannten Voraussetzungen von diesem Tarifvertrag erfaßt werden. …“ Allerdings sind Betriebe des Baugewerbes in § 1 Abs. 2 Nr. 4 RTV Maler ausgenommen. Was ein Betrieb des Baugewerbes ist, bestimmt sich wiederum nach dem BRTV oder VTV im Baugewerbe (vgl. BAG
  1. Januar 1997 - 10 AZR 223/96 - zu II 2 c der Gründe, NZA 1997, 948) . Damit würde ein Betrieb, in dem ganz überwiegend, auch zu 90 %, Malerarbeiten erbracht werden, selbst dann zum Baubereich gehören, wenn keine Kontrolle und Überwachung durch eine im Malerhandwerk sachkundige Person gegeben ist. Der Geltungsbereich der Tarifverträge im Malerhandwerk wird auch auf diesem Weg nicht unangemessen zurückgedrängt. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung muss nicht zwingend ein Meister oder Geselle des Handwerks beschäftigt werden, ausreichend kann auch die Beschäftigung von angelernten Fachkräften sein (vgl. BAG
  2. November 2004 - 10 AZR 169/04 - Rn. 51, NZA 2005, 362; BAG
  3. Mai 2001 - 10 AZR 438/00 - Juris) . Dabei handelt es sich um solche Arbeitnehmer, die durch fachkundige Einweisung Kenntnisse und Fertigkeiten in dem jeweiligen Handwerk erlernt haben. Wenn nicht einmal eine solche qualifizierte Person im Betrieb vorhanden ist, erscheint es sachgerecht, einen solchen Betrieb nicht als Handwerksbetrieb einzuordnen, sondern als „Allroundbetrieb“. Insoweit erscheint es richtig, dass der sehr weit gefasste VTV - als Auffangtatbestand - zum Zuge kommt. (ee) Nach der hier vertretenen Ansicht kommt es für die Zuordnung eines Betriebs zu den Bautarifverträgen oder zu anderen Handwerksbereichen nach § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV letztlich darauf an, welches Gepräge der Betrieb aufweist. Es bedarf daher einer wertenden Zuordnungsentscheidung, die grundsätzlich zu eindeutigen Ergebnissen allein anhand der im Betrieb gewährleisteten Fachaufsicht führt. Werden in einem Betrieb aber in einem erheblichen Umfang - zu mindestens 50 % - Arbeiten erbracht, die typisch, d.h. besonders prägend und kennzeichnend, für ein Ausnahmehandwerk sind, wie hier im Fall also Malerarbeiten, so erscheint die Zuordnung allein auf der Grundlage der im Betrieb vertretenen fehlenden Ausbildung in diesem Bereich nicht als hinreichendes Kriterium. Denn der Betrieb wird in so einem Fall gerade durch den großen Umfang von für das Handwerk typischen Tätigkeiten geprägt. Die Zuordnung erscheint in einem solchen Fall nicht eindeutig. Es bedarf deshalb einer wertenden Gesamtbetrachtung, bei der alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen sind und bei der auch andere Kriterien eine Rolle spielen können. Für einen Ausnahmebetrieb kann es sprechen, dass zu einem erheblichen arbeitszeitlichen Anteil solche Arbeiten erbracht werden, die ausschließlich von den Ausnahmehandwerksbetrieben und nicht von Baubetrieben erbracht werden. Für Malerbetriebe wäre z.B. an das Lackieren von Autos zu denken. Ferner sind die übrigen Arbeiten in den Blick zu nehmen; wurden ansonsten im Betrieb typische Bautätigkeiten verrichtet, wie Fliesenlegen, Maurer- und Trockenbauarbeiten, spräche dies für einen Baubetrieb. Des Weiteren kann auf das Selbstverständnis des Betriebs und die Eintragung in der Handwerksrolle abgestellt werden. Hat sich der Betrieb bislang gar nicht selbst als Betrieb des Maler- und Lackiererhandwerks angesehen und auch keine Eintragung in die Handwerksrolle beantragt, würde auch dies gegen die Einordnung als Maler- und Lackiererbetrieb in einem Prozess mit der ULAK sprechen. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass auch für die Kalenderjahre 2015 und 2016 nicht von einem Betrieb des Maler- und Lackiererhandwerks ausgegangen werden kann. Zwar sind jeweils mehr als 50 % der betrieblichen Arbeitszeit auf Malerarbeiten nach den Behauptungen des Beklagten entfallen. Jedoch wurden im erheblichen Umfang auch typische Bautätigkeiten erbracht, nämlich Fliesen-, Trockenbau- sowie Elektroarbeiten. Wie sich aus den vorgelegten Rechnungen ergibt, wurden auch kleinere Abbrucharbeiten, z.B. bezogen auf das Entfernen einer Rigipsdecke, sowie Reparaturarbeiten aller Art, z.B. bezogen auf Treppen, erbracht. Gerade bei der Beseitigung von Wasserschäden fallen auch vielfältige Bautätigkeiten an. Der Beklagte hat sich (bislang) selbst nicht als Malerhandwerksbetrieb gesehen; er hat keine Eintragung in der Handwerksrolle beantragt und wirbt in seinem Briefkopf auch nicht mit Malerarbeiten. Dass sich die betriebliche Tätigkeit in einzelnen Kalenderjahren (zufällig) so entwickelte, dass die Malerarbeiten überwogen, reicht für die Qualifizierung als Malerhandwerksbetrieb nicht aus. Nimmt man hinzu, dass weder der Beklagte noch ein beschäftigter Arbeitnehmer eine Ausbildung im Malerhandwerk besitzen, ist der Betrieb nicht als Ausnahmebetrieb i.S.d. § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 6 VTV einzuordnen.
  4. Die Forderung ist auch der Höhe nach nicht zu beanstanden. Der Übersichtlichkeit halber wird die Zusammensetzung der Gesamtforderung wie folgt dargestellt: 11 Ca 1705/16 Mai 2012 bis Dez. 2013 25.584,14 Schriftsatz 08.12.2017 (Bl. 185) 11 Ca 855/17 Jan bis Dez 2014 + Okt 2016 bis April 2017 22.899,23 Schriftsatz 16.04.2018 (Bl. 57) 11 Ca 1927/16 (verb. mit 11 Ca 263/17 Aug. bis Sept. 2016) Jan 2015 bis Sept. 2016 27.213,99 Schriftsatz 05.02.2018 (Bl. 71) sowie Anl. zum Schriftsatz vom
  5. Februar 2018 (Bl. 362 bis 363 der Akte). 11 Ca 1301/17 Mai bis Juli 2017 8.400 MB (4 ANer) 11 Ca 233/18 Aug bis Sept. 2017 5.600 MB (4 ANer) Soweit der Kläger Mindestbeiträge in dem Zeitraum Mai bis September 2017 geltend macht, ist die Klage der Höhe nach schlüssig. Der Kläger ist grundsätzlich berechtigt, sich im Wege einer Mindestbeitragsklage auf die von dem Statistischen Bundesamt im Baugewerbe ermittelten Durchschnittslöhne zu stützen (vgl. BAG
  6. November 2013 - 10 AZR 842/12 - Rn. 27, EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 143) . Mangels ordnungsgemäßer tariflicher Meldungen der Bruttolöhne bleibt der Sozialkasse letztlich auch kein anderer Weg, um Beiträge mit einer Leistungsklage gerichtlich geltend zu machen. Will dem der Bauarbeitgeber substantiiert begegnen, so muss er seinerseits einen konkreten Vortrag zu den im Betrieb angefallenen Bruttolöhnen halten. Im Übrigen hat der Kläger die mitgeteilten Bruttolöhne z.T. hochgerechnet und - bei einem vollen Kalenderjahr - durch 12 dividiert. Diese (pauschalisierte) Berechnung ist nicht zu beanstanden. Der Beklagte hat nämlich nicht für alle streitgegenständlichen Monate vollständig Meldungen erteilt. Wenn der Kläger dann die bisher mitgeteilten Löhne zum Ausgangspunkt seiner Berechnung nimmt, nimmt er eine realistische Schätzung für den gesamten Beitragszeitraum vor.
  7. Die Einrede der Verjährung greift nicht durch. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt. In dem ursprünglich getrennten Verfahren 11 Ca 1705/16 ist der Mahnbescheid am
  8. November 2012 zugestellt worden. Am
  9. Mai 2013 ist das Ruhen des Verfahrens angeordnet worden. Mit Schriftsatz vom
  10. September 2016 ist das Verfahren wieder aufgerufen worden. In der Zeit vom
  11. Februar 2017 bis
  12. Juni 2017 hat das Verfahren erneut geruht. Die Verjährung für Beiträge in 2012 begann nach § 199 Abs. 1 BGB nicht vor dem
  13. Januar 2013 zu laufen. Allerdings trat schon Rechtshängigkeit am
  14. November 2012 ein (vgl. auch Hess. LAG
  15. Juni 2019 - 10 Sa 158/19 SK - Juris) . Mit dem Ruhen ab dem
  16. Mai 2013 begann zunächst der sechsmonatige Zeitraum nach § 204 Abs. 2 Satz 2 BGB. Daran schloss sich die vierjährige Verjährungsfrist nach § 21 Abs. 4 VTV an. Sie lief also erst am
  17. November 2017 ab. Bereits mit Schriftsatz vom
  18. September 2016 ist das Verfahren wieder aufgerufen worden. Das erneute Ruhen in der Zeit vom
  19. Februar 2017 bis
  20. Juni 2017 hat keine Relevanz mehr. Hier war die Verjährung noch nicht vollendet und es lief erneut die Sechsmonatsfrist.
  21. Der Beklagte ist auch an den VTV gebunden. Mangels Wirksamkeit der AVE 2012, 2013 und 2014 des VTV scheidet eine Bindung des Beklagten nach § 5 Abs. 4 TVG aus. Der Beklagte ist aber an den VTV kraft Gesetzes gebunden. Das SokaSiG ist zum
  22. Mai 2017 in Kraft getreten. Dieses Gesetz ist verfassungsrechtlich trotz der darin enthaltenen Rückwirkung nicht zu beanstanden und als wirksam zu betrachten. Eine Vorlage an das BVerfG nach Art. 100 GG scheidet aus vor. Dies ist mittlerweile durch das BAG geklärt (vgl. BAG
  23. November 2018 - 10 AZR 121/18 - NZA 2019, 552; BAG
  24. März 2019 - 10 AZR 318/17 - Rn. 47 ff., Juris; zuvor ebenso Hess. LAG
  25. Juni 2017 - 10 Sa 907/16 - NZA-RR 2017, 485 ff.) . Ferner sind auch die jeweils zugrundeliegende AVE 2015 (vgl. BAG
  26. März 2018 - 10 ABR 62/16 - Juris) und 2016 (vgl. BAG
  27. November 2018 - 10 ABR 12/18 - Juris) wirksam. C. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Revision ist zugunsten des Beklagten in Bezug auf die Kalenderjahre 2015 und 2016 zuzulassen, § 72 Abs. 2 ArbGG. In der Rechtsprechung ist nicht hinreichend geklärt, ob Betriebe, die überwiegend oder ausschließlich Malerarbeiten erbringen, aber nicht über ein ausgebildetes Fachpersonal verfügen, stets zum Baugewerbe zu rechnen sind. Der Beklagte wird, soweit die Revision nicht zugelassen wird, auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde in § 72a ArbGG hingewiesen, wegen der nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts allerdings keine besondere Rechtsmittelbelehrung erforderlich ist (vgl. BAG
  28. Juli 2008 - 3 AZN 584/08 (F) - Rn. 17, NJW 2009, 541) . Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE200001289

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