terner Bewerbungen des Klägers auf von Verkehrsgesellschaft (VGF) ausgeschriebenen Stellen und Rüge der nicht behinderungsgerechten Beschäftigung (überwiegend verneint). Verfahrensgang vorgehend ArbG Frankfurt am Main,
Worten: Zweitausendachthundertvierunddreißig und 19/100 Euro) nebst Zinsen
Höhe von 5 Prozentpunkten seit 21. Juli 2018 zu zahlen. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger als Fahrgastbetreuer zu beschäftigen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Von Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger 92 % die Beklagte 8 %. Von den Kosten des Rechtsstreits
erster
stanz trägt der Kläger 75 %, die Beklagte 25 %. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Der Kläger begehrt im Berufungsverfahren als schwerbehinderter Mensch Entschädigungsansprüche nach dem allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG), die Zuweisung einer anderen, behinderungsgerechten Tätigkeit und die Zahlung ungekürzter Zuschläge bei den ihm seit Feststellung seiner Fahrdienstuntauglichkeit zugewiesenen Tätigkeiten. Die Beklagte ist die Stadtwerke Verkehrsgesellschaft Frankfurt am Main mbH, bei ihr ist ein Betriebsrat gebildet. Die Beklagte ist zum 1. Januar 1996 als Eigenbetrieb für den Schienen- und Busverkehr der Stadtwerke Frankfurt im Wege der Ausgliederung
eine GmbH umgewandelt worden. Der am XX.XX.1964 geborene, verheiratete Kläger ist seit dem 1. November 1999 Arbeitnehmer der Beklagten. Er ist ausgebildeter Berufskraftfahrer und wurde zunächst als Omnibusfahrer beschäftigt. Zur Wiedergabe des
halts der Arbeitsverträge vom
den Arbeitsverträgen vom
teressenausgleich (s.u.) vereinbart wurde. Ab
voller Höhe weitergezahlt würden. Der
halt der Vereinbarung vom
formierte die Beklagte den Betriebsrat über den veränderten Einsatz des Klägers.
dem Schreiben (vgl. Anlage A7 zum Schriftsatz der Beklagten vom
der Fahrgastinformation und -lenkung fallen wiederkehrend für begrenzte Zeiträume bei Sonderveranstaltungen, Baumaßnahmen, Schienenersatzverkehren usw. an, überwiegend dann für mehrere Tage oder Wochen. Die Beklagte zahlte dem Kläger ab Januar 2017 weiter eine Vergütung der Entgeltgruppe (EG) 4, Entgeltstufe 5. Allerdings zahlte sie bestimmte Zuschläge nur noch
Höhe von 25 %. Dies betrifft die Fahrerpauschale , den kombinierten Fahrerzuschlag (folgend: komb. Fahrerzuschlag ) und die pauschalierten Vorbereitungs- und Abschlusszeiten (folgend: pauschalierte VA-Zeiten ).
Bezug auf die Fahrerpauschale haben die Parteien folgende kollektivrechtliche Regelungen benannt: • die Dienstvereinbarung Nr. 141/8160/13 vom
teressenausgleich gem. §§ 111, 112 BetrVG wegen des Abbaus von Busfahrern vom
teressenausgleich gem. §§ 111, 112 BetrVG wegen des Abbaus von Busfahrern vom
der Zeit von Januar 2017 bis Anfang Juli 2017 arbeitete der Kläger überwiegend an acht bis 16 Tagen monatlich
der neuen Tätigkeit. Im Übrigen war er arbeitsunfähig, im Mai 2017
Reha oder nahm Urlaub (vgl. Jahresdienstplan, Anlage K13 zum Schriftsatz des Klägers vom
halt verwiesen wird (Anlage K6 zum Schriftsatz des Klägers vom 14. November 2017, Bl. 86 d.A.). Im November 2017 schrieb die Beklagte
tern eine Tätigkeit als Zeitkartenverkäufer
Vollzeit aus. Der Kläger bewarb sich nicht auf diese Stelle. Am 15. Januar 2018 bewarb sich der Kläger auf eine Stellenausschreibung der Beklagten für die Tätigkeit als Fachkraft für Service &
fo (Fahrgastbetreuer/
). Zur Wiedergabe des
halts der Ausschreibung wird auf die Anlage K7 zum Schriftsatz des Klägers vom
ternen Bewerber mit einem GdB von 30, der gleichgestellt, verheiratet und zwei Kindern zu Unterhalt verpflichtet ist. Dieser Arbeitnehmer hat eine längere Betriebszugehörigkeit als der Kläger. Mit Datum vom 9. Mai 2018 machte der Kläger gegenüber der Beklagten Entschädigungsansprüche nach § 15 Abs. 2 AGG geltend, da seine Bewerbung als Fachkraft für Service &
fo (Fahrgastbetreuer/
) abgelehnt wurde (vgl. Anlage K10 zum Schriftsatz des Klägers vom
diesem Rechtsstreit offen. Der Kläger hatte bereits am
der Fahrgastbetreuung. Er verwies darauf, dass er mittlerweile als schwerbehinderter Mensch anerkannt sei. Die Tätigkeit als „Schienenbahnfahrer ohne Fahrertätigkeit“ und sein Einsatz über den Betriebshof F seien nicht behinderungsgerecht. Er hat behauptet, Herr A habe ihm zugesagt, dass diese Tätigkeit nicht für immer sei. Seine Versetzung vom
dem Gespräch am 27. Dezember 2016 über seinen künftigen Einsatz zugesichert, er werde weiter alle Zulagen als Fahrer erhalten. Hilfsweise hat der Kläger geltend gemacht, dass er immer noch dem Fahrdienst zugeordnet sei und dort beschäftigt werde. Er sei fahruntauglich, aber nicht fahr dienst untauglich. Daher seien die Regelungen
der DV Nr. 141 und der DV Nr. 156 über die nur anteilige Zahlung von Zulagen wegen Fahrdienstuntauglichkeit auf ihn nicht anwendbar. Ergänzend hat der Kläger geltend gemacht, dass der komb. Fahrerzuschlag an alle Busfahrer, die freiwillig zum Schienenbahnfahrer umgeschult hatten, als Besitzstand gezahlt werde. Seit 2010 sei nicht mehr erforderlich, dass diese die Berechtigung zur Führen von Omnibussen mit Beförderungsschein aufrechterhalten müssten (vgl. Schreiben der Beklagten vom 7. Juni 2010, Anlage K12 zum Schriftsatz des Klägers vom 13. Juli 2018, Bl. 178 d.A.). Dieser Zuschlag, so hat der Kläger gemeint, stehe ihm also unabhängig von einer tatsächlichen Beschäftigungsmöglichkeit als Busfahrer zu.
Bezug auf die von ihm ausgeübte Tätigkeit hat der Kläger behauptet, die Arbeitsbedingungen an den von ihm zu bedienenden Endstationen
G, H und am I seien unzumutbar. Teilweise fehle eine Möglichkeit, seinen Rucksack wegzuschließen, so dass er diesen die ganze Zeit tragen müsse. Die Pausenräume seien verschmutzt und verraucht. Teilweise stänken sie erheblich oder seien völlig leer und ohne Sitzgelegenheiten und Ablagen. Wegen des Zustands der Aufenthaltsräume hat der Kläger Fotos vorgelegt, auf die Bezug genommen wird (Anlagenkonvolut K14 zum Schriftsatz vom
erster
stanz als Mitarbeiter im TicketCenter (NA 21.22), hilfsweise als Mitarbeiter
der Fahrgastbetreuung gefordert, gestützt auf § 164 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 SGB IX. Er hat behauptet, dass die Beklagte – unstreitig – Anfang 2018 Stellen für Fahrgastbetreuer ausschrieb. Eine Tätigkeit
der Fahrgastlenkung und -betreuung sei für ihn besser geeignet als eine überwiegend sitzende Tätigkeit
einem engen Ticketschalter, denn dann könne er
wechselnden Körperhaltungen arbeiten. Für solche Tätigkeiten sei er qualifiziert. Aufgrund seiner Tätigkeit als Bus- und Schienenbahnfahrer habe er sehr gute Strecken- und Tarifkenntnisse und besitze langjährige und umfangreiche Erfahrung
der Betreuung von Fahrgästen. Wegen des Entschädigungsanspruchs nach § 15 Abs. 2 AGG hat der Kläger darauf verwiesen, dass die Beklagte ihn – unstreitig – auf seine Bewerbung vom 15. Januar 2018 nicht zu einem Bewerbungsgespräch einlud und die Schwerbehindertenvertretung nicht beteiligte. Er hat gemeint, die Beklagte könne nicht geltend mache, dass seine Bewerbung wenig aussagekräftig gewesen sei, da er den
ternen Bewerbungsbogen benutzte. Er hat behauptet, nach
formation der Vertrauensperson vorrangig vor externen Bewerbern zu berücksichtigen. Nach seiner Bewertung liege daher eine besonders schwere Benachteiligung vor, welche durch einen Betrag von 10.000,00 € angemessen entschädigt werde. Der Kläger hat zuletzt beantragt, 1. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm für die Zeit von 01.01.2017 bis 30.04.2018 den komb. Fahrerzuschlag
monatlicher Höhe von 327,27 € brutto und die Fahrerpauschale
monatlicher Höhe von 68,56 € brutto sowie die Vergütung von Vorbereitungs- und Abschlussarbeiten
monatlicher Höhe von 126,74 € zu zahlen;
der Fahrgastbetreuung zu beschäftigen, 22. die Beklagte zu verurteilen, an ihn eine Entschädigung zu zahlen, deren Höhe
das Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens jedoch 10.000,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit ( beträgt ); 23. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm ab dem 01.05.2018 den komb. Fahrerzuschlag
monatlicher Höhe von 327,27 € brutto und die Fahrerpauschale
monatlicher Höhe von 130,00 € brutto sowie die Vergütung von Vorbereitungs- und Abschlussarbeiten
monatlicher Höhe von 126,74 € zu zahlen;
Bezug auf die vom Kläger verlangten Zulagen die Ansicht vertreten, sie müsse diese nach § 11 Abs. 1 DV Nr.141 nur noch als Besitzstand
Höhe von jeweils 25% entrichten, da der Kläger fahrdienstuntauglich sei. Dies gelte auch für den komb. Fahrerzuschlag. Die Beklagte hat behauptet, Herr A habe dem Kläger am 27. Dezember 2016 bestätigt, dass sich mit der geänderten Tätigkeit an seiner Eingruppierung als Schienenbahnfahrer
der EG 4/Stufe 5 nichts ändern werde. Auf die Frage des Klägers, wie es sich mit Zuschlägen verhalte, habe Herr A erklärt, das bestimmte Zuschläge wegen der Art der Tätigkeit (Wechsel-, Schichtdienste, Nachtarbeit) nicht mehr gezahlt würden, andere Zuschläge würden nur noch anteilig gezahlt. Es sei dem Kläger weder durch Herrn A noch durch einen anderen Gesprächsteilnehmer zugesichert worden, dass er seine Zulagen als Fahrer
voller Höhe behalte. Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass dem Kläger die Tätigkeit als „Schienenbahnfahrer ohne Fahrertätigkeit“ ohne Ermessensfehler zugewiesen wurde. Sie behauptet, die Aufenthaltsräume an den Endhaltestellen seien beheizt, Toiletten seien vorhanden. Der Zustand der Räume sei
Ordnung, diese würden regelmäßig gereinigt, andere Fahrer hätten sich nicht beschwert. Der Kläger sei der erste Arbeitnehmer, der eine Tätigkeit an den Endhaltestellen ausübe. Abschließbare Schränke hätten erst bestellt werden müssen, diese sind – unstreitig – im Februar 2018 geliefert worden. Der Kläger habe als Dienstkleidungsträger Anspruch auf das komplette Kleidungssortiment für das Fahrpersonal. Das sei ausreichend, denn alle Schienenbahnfahrer müssten sich auch im Winter teilweise draußen aufhalten und Vorkehr- und Abschlussarbeiten im Freien vornehmen. Die Beklagte hat die Tätigkeit für leidensgerecht gehalten und darauf hingewiesen, dass der Kläger zum Zeitpunkt, als er einvernehmlich diese Tätigkeit übernahm, noch nicht als Schwerbehinderter anerkannt gewesen sei. Sie hat behauptet, sie habe erst im Dezember 2017 von seiner Anerkennung als schwerbehinderter Mensch erfahren. Sie hat geltend gemacht, sie sei nicht verpflichtet, dem Kläger einen bestimmten Arbeitsplatz zu verschaffen. Die Beklagte hat gemeint, der Betriebsrat habe der Versetzung des Klägers auf die Unterrichtung vom 28. Dezember 2016 zugestimmt. Hierfür hat sie sich auf den
halt der „Betriebsvereinbarung über die Handhabung der Mitbestimmung bei Versetzungen gemäß § 99 Abs. 1 BetrVG“ vom
Bezug auf die Bewerbung des Klägers als Fachkraft für Service &
fo hat die Beklagte die Auffassung vertreten, sie sei, da keine öffentliche Arbeitgeberin, nicht verpflichtet, die Schwerbehindertenvertretung im Bewerbungsverfahren zu beteiligen. Sie hat behauptet, die Bewerbung des Klägers sei abgelehnt worden, da sie wenig aussagekräftig gewesen sei. Dem Kläger würde bei Einstellung als Fachkraft für Service &
fo (Fahrgastbetreuer)
der EG 5, Stufe B, ein Monatsbruttogehalt von 2.834,19 € zustehen. Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat mit Urteil vom 16. November 2018 (Bl. 267-279 d.A.) dem Kläger eine Entschädigung i.H.v. 2.834,19 € zugesprochen und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die Klage auf Entschädigung gemäß § 15 Abs. 2 S. 1 AGG sei dem Grunde nach berechtigt. Der Kläger habe den Entschädigungsanspruch fristgerecht geltend gemacht. Die Beklagte habe zumindest ihre Pflicht gemäß § 164 Abs. 1 S. 6 SGB IX nicht erfüllt, sie habe die Schwerbehindertenvertretung nicht beteiligt. Die Beklagte habe die sich daraus ergebende Vermutung nach § 22 AGG nicht widerlegt, dass sie den Kläger wegen seiner Behinderung benachteiligte. Der Kläger habe einen Bewerbungsbogen benutzt, den die Beklagte selbst zur Verfügung stelle. Dies könne ihm nicht zum Nachteil gereichen. Dem Kläger stehe gemäß § 15 Abs. 2 S. 1 AGG eine angemessene Entschädigung
Höhe einer Bruttomonatsvergütung zu. Es sei zu berücksichtigen, dass der Kläger
einem Beschäftigungsverhältnis zu der Beklagten stehe, Stellenaus-schreibungen zum/zur Fahrgastbetreuer/
regelmäßig wiederholt würden und nicht erkennbar sei, dass der Kläger bei benachteiligungsfreier Auswahl eingestellt worden wäre. Der darüber hinausgehende Entschädigungsanspruch sei abzuweisen. Die Zahlungsansprüche des Klägers auf ungekürzte Zulagen seien unbegründet. Nach § 611 BGB i.V.m. §§ 1, 3 DV Nr. 141, § 1 DV Nr. 156 seien bei Fahrdienstuntauglichkeit nur 25% der Fahrerpauschale und des komb. Fahrerzuschlags zu zahlen. Für die pauschalierten VA-Zeiten ergebe sich dies aus § 3 DV Dienstplan
der Vergangenheit beziehe. Der Kläger habe auch keinen Anspruch gemäß § 164 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 SGB IX auf Beschäftigung im TicketCenter oder
der Fahrgastbetreuung. Die Kläger habe nicht dargelegt, dass eine Tätigkeit im TicketCenter leidensgerecht sei. Dort werde überwiegend im Sitzen gearbeitet. Die befristete Aufgabe des Klägers anlässlich der Einführung des Schülertickets spiegele nicht die üblichen Arbeitsumstände wieder. Für eine Tätigkeit
der Fahrgastbetreuung seien englische Sprachkenntnisse erforderlich. Der Kläger sei
der mündlichen Verhandlung nach seinen Sprachkenntnissen gefragt worden und habe erklärt, dass er kein Englisch spreche. Zur Wiedergabe des vollständigen
halts der Entscheidung wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des Urteils Bezug genommen (Bl. 265-279 d.A.). Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien
erster
stanz wird außerdem ergänzend auf den Akteninhalt verwiesen. Gegen das Urteil, welches dem Kläger am
Höhe von 10.000,00 € geltend gemacht (vgl. Anlage BK2 zur Berufungsbegründung, Bl. 342 d.A.). Auch eine weitere Bewerbung des Klägers auf ausgeschriebene Stellen für Fachkräfte für Service &
fo vom
der Berufung Bezug auf seinen Vortrag aus dem ersten Rechtszug und vertieft ihn. Er ist der Ansicht, dass die Entschädigung nach § 15 Abs. 2 S. 1 AGG zu gering bemessen wurde und fordert klageerweiternd eine Entschädigung
Höhe von 20.000,00 €. Weiter wendet er sich gegen die Abweisung des auf § 164 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 SGB IX gestützten Anspruchs und gibt neben einer vorrangig gewünschten Tätigkeit
der Fahrgastbetreuung hilfsweise zusätzliche Tätigkeiten an, mit denen die Beklagte ihn behinderungsgerecht beschäftigen könne. Er fordert schließlich weiter die Zahlung ungekürzter Zulagen und hat seinen Anspruch mehrfach bis einschließlich der Vergütung für März 2020 neu berechnet. Die Abweisung seines Feststellungsantrags wegen der erneuten Übertragung einer Tätigkeit als „Schienenbahnfahrer ohne Fahrertätigkeit“ zum 1. November 2017 greift der Kläger mit der Berufung nicht an. Ebenso legt er keine Berufung gegen die Abweisung der Feststellungsanträge zu Zahlungspflichten der Beklagten (auf ungekürzte Zuschläge) ein. Der Kläger ist der Auffassung, ein Anspruch auf seine behinderungsgerechte Beschäftigung gemäß § 164 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 SGB IX sei zu Unrecht verneint worden. Sein Beschäftigungsanspruch werde durch seinen minderwertigen Einsatz als „Schienenbahnfahrer ohne Fahrertätigkeit“ nicht erfüllt. Er habe dieser Tätigkeit entgegen der Behauptung der Beklagten nicht uneingeschränkt zugestimmt, sondern nur unter dem Vorbehalt, dass seine Zuschläge ungekürzt weitergezahlt würden und es sich um eine vorübergehende Lösung handele. Der Betriebsrat habe allenfalls einem solchen Einsatz zugestimmt. Der Beklagten sei im Dezember 2016 – dies ist unstreitig – bekannt gewesen, dass er einem schwerbehinderten Mensch gleichgestellt gewesen sei. Der Kläger meint, die Beklagte habe schon damals seinen Anspruch auf eine behinderungsgerechte Tätigkeit nach § 164 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 SGB IX, der sich aus der europarechtskonformen Auslegung dieser Norm ergebe, nicht ausreichend berücksichtigt. Da die Beklagte kein Präventionsverfahren nach § 167 SGB IX durchgeführt habe (dies ist unstreitig erst während des Berufungsverfahrens Anfang 2020 erfolgt, wobei die Parteien unterschiedlicher Auffassung sind, ob die Anforderungen eines Präventionsverfahrens erfüllt wurden), trage sie die sekundäre, jedoch vollständige Darlegungslast für die Widerlegung der von ihm aufgezeigten Möglichkeiten für eine behinderungsgerechte Beschäftigung. Der Kläger ist der Ansicht, seine Tätigkeit als „Schienenbahnfahrer ohne Fahrertätigkeit“ sei nicht gleichwertig, sondern minderwertig. Sie werde nicht mehr vom Direktionsrecht der Beklagten gedeckt. Dies folge bereits daraus, dass ihm alle berufstypischen Aufgaben eines Fahrers entzogen wurden und er nur mit minderwertigen Randtätigkeiten beschäftigt werde, wie sich bereits aus der Tätigkeitsbeschreibung ergebe. Er behauptet, seine Tätigkeit an den Endhaltestellen bestehe im Wesentlichen daraus, die Schienenfahrzeuge während des Wendevorgangs zu begehen und auf Fundsachen u.ä. zu überprüfen. Es handele sich um einen überflüssigen doppelten Personaleinsatz. Die von der Beklagten angeführte Entlastung der Fahrer durch seine Tätigkeit komme im Arbeitsalltag kaum vor. Er habe
drei Jahren (2017 bis 2019) nur
ca. vier Fällen je einen Fahrstandswechsel für einen Fahrer vorgenommen und einmal einen Fahrer
einer besonderen Situation unterstützt. Es sei bisher nicht erforderlich gewesen, die Betriebsleitstelle bei wertvollen Fundsachen zu kontaktieren oder größere Verschmutzungen sofort zu melden. Die üblichen Fundsachen gebe er nur an den Fahrer weiter, der dann die administrativen Aufgaben übernehme. Der Kläger macht dazu geltend, dass die Fahrer nach den Dienstanweisungen der Beklagten ihre Aufgaben eigenverantwortlich erledigen müssten und deshalb
der Praxis nicht auf einen anderen Mitarbeiter delegierten. Der Kläger behauptet, andere fahruntüchtige Kollegen hätten die ihm zugewiesene Tätigkeit mit der Begründung, dies sei keine richtige Arbeit, erfolgreich abgelehnt. Er werde unterfordert und ausgegrenzt. Der Kläger meint, auch dies sei diskriminierend, gerade weil die Beklagte ihn, wie andere fahruntüchtige Mitarbeiter, mit anderen Aufgaben betrauen könne. Er habe deshalb auch aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz Anspruch auf eine andere, behinderungsgerechte Tätigkeit. § 15 Abs. 6 AGG schließe einen Anspruch auf Zuweisung einer anderen Tätigkeit wegen seiner diskriminierenden Behandlung nicht aus und sei darüber hinaus europarechtskonform auszulegen. Der Kläger macht geltend, er sei nach § 164 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 SGB IX als Fahrgastbetreuer zu beschäftigen und auch persönlich geeignet. Eine solche Tätigkeit würde seinen Fähigkeiten und Kenntnissen bestmöglich gerecht. Für den Beschäftigungsanspruch nach § 164 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 SGB IX sei nicht notwendig, dass er alle Aufgaben übernehmen könne, welche nach der Organisationsentscheidung der Arbeitgeberin auf dem Arbeitsplatz erfüllt werden sollten. Deshalb seien Englischkenntnisse verzichtbar. Darüber hinaus setze die Beklagte ihre Fahrgastbetreuer/
nen meist zu zweit ein. Außerdem habe das Arbeitsgericht zu Unrecht angenommen, dass Englischkenntnisse zwingend seien.
der Ausschreibung der Stellen für Fachkräfte für Service &
fo (Anlage K7 zum Satz des Klägers vomm 18. Mai 2018, Bl. 113 d.A.) sei nur angeführt worden: „Englisch-Grundkenntnisse sind von Vorteil – weitere Fremdsprachen wünschenswert“. Der Kläger behauptet, die Beklagte habe auch Fahrgastbetreuer/
nen ohne Englischkenntnisse eingestellt. Sie schule Mitar-beiter/
nen ohne Englischkenntnisse
tern. Außerdem beschäftige die Beklagte weitere fahrdienstuntaugliche Mitarbeiter entgegen ihrer Behauptung dauerhaft als Fahrdienstbetreuer/
nen und nicht nur vorübergehend oder im Rahmen einer Erprobung. Zusätzlich setze die Beklagte auf der Grundlage eines Abkommens mit der Agentur für Arbeit auch externe Mitarbeiter
der Fahrgastbetreuung ein. Soweit die Beklagte angeführt habe, dass er wegen seiner Einschränkungen ständig
der Nähe einer Toilette arbeiten müsse, sei das unzutreffend und nicht nachvollziehbar, warum die Beklagte dies annehme. Der Kläger ist schließlich der Ansicht, dass er bereits Aufgaben der Fahrgastbetreuung erfülle, wenn er wiederkehrend über den Bereich „Zentrale Servicedienste“
der Fahrgastinformation und -lenkung eingesetzt werde. Der Kläger meint darüber hinaus, er könne auch hilfsweise als Mitarbeiter im TicketCenter, weiter hilfsweise als Postbote
der Poststelle, äußerst hilfsweise als Kontrolleur für Haltestellen oder Rolltreppen beschäftigt werden. Auch diese Tätigkeiten könnten behinderungsgerecht organisiert werden. Es komme entgegen der Ansicht der Beklagten nicht darauf an, dass dort Planstellen frei seien. Die Beklagte widerlege ihren Vortrag dadurch, dass sie wiederkehrend andere fahrdienstuntaugliche Kollegen/
nen mit Aufgaben
diesen Bereichen betraue. Der Kläger gibt an, die Erweiterung um die Hilfsanträge 44.) und 45.) durch den Schriftsatz vom 24. April 2020 sei notwendig geworden, da die Beklagte die von ihm als behinderungsgerecht und geeignet angeführten Beschäftigungs-möglichkeiten anders bezeichnet habe. Er fordere damit aber keine anderen Tätigkeiten als schon durch die Klageanträge zu 3.) und 4.). Der Kläger ist der Ansicht, die Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG sei durch das Arbeitsgericht zu gering bemessen worden. Er sei für die Stelle „Fachkraft für Service &
fo“ geeignet gewesen und hätte eingestellt werden müssen. Es liege außerdem ein Dauertatbestand vor. Er werde auch dadurch diskriminiert, dass die Beklagte ihm schon fast drei Jahre eine Tätigkeit als Fahrgastbetreuer vorenthalte und ihm eine minderwertige Tätigkeit zugewiesen habe. Hierfür sei auch die Art und Weise anzuführen, wie die Beklagte Anfang 2020 das Präventionsverfahren nach § 167 Abs. 4 SGB IX durchgeführt habe. U.a. sei das
tegrationsamt nicht beteiligt worden. Der Kläger ist der Meinung, die Entschädigung dürfe nicht nur das erste Bewerbungsverfahren berücksichtigen. Er begründe sein Rechtsschutzbegehren und die Forderung einer Entschädigung von
sgesamt 20.000,00 €
der Berufung damit, dass die Beklagte ihr diskriminierendes Verhalten nach der Entscheidung des Arbeitsgerichts fortgesetzt habe. Der Streitgegenstand sei durch den gesamten historischen Lebensvorgang bestimmt. Er habe mit dem Schreiben vom 13. März 2019 (vgl. Anlage BK2 zur Berufungsbegründung, Bl. 342 d.A.) fristgerecht einen weiteren Entschädigungsanspruch
Höhe von 10.000,00 € geltend gemacht und mit der Klageerweiterung
der Berufung rechtzeitig eingeklagt. Der Kläger ist der Auffassung, dass auch die Absagen auf seine zweite Bewerbung vom
haltsgleich durchgeführt wurden und er nur den letzten Platz aller Bewerber bzw. den vorletzten Platz erreichte. Der Kläger behauptet, ein Desinteresse an seiner Bewerbung anlässlich des Vorstellungsgesprächs wegen seiner zweiten Bewerbung sei klar erkennbar gewesen. Die Beklagte werfe wider besseres Wissen stattdessen ihm fehlendes
teresse vor. Er habe wegen des Bewerbungstermins einen Urlaub unterbrochen. Die Beklagte behaupte auch unzutreffende Qualifikationsanforderungen. Diese würden durch die Einstellung und Beschäftigung von ihm namentlich benannter Personen als Fahrgastbetreuer widerlegt. Schließlich sei anzuführen, dass er, anders als andere fahrdienstuntaugliche Kolleg/
nen,
der aktuellen Corona-Pandemie trotz Vorerkrankungen ungeschützt arbeiten müsse. Ihm sei gesagt worden, er könne ja Abstand halten. Der Kläger wiederholt
Bezug auf die Forderung nach ungekürzten Zulagen seine Ansicht, es sei maßgeblich, dass er weiterhin im Fahrdienst eingesetzt werde. Deshalb sei er nicht fahrdienstuntauglich i.S.d. Besitzstandsregelungen. Er weist darauf hin, dass von den pauschalierten VA-Zeiten Tätigkeiten wie z.B. das Abrufen des tagesaktuellen Dienstplans und ggfalls das Herausschreiben von Planänderungen wegen einer geänderten Einteilung erfasst würden. Er behauptet, diese Tätigkeiten fielen auch bei ihm an. Sein Einsatz werde – das ist unstreitig – wie der Dienst der anderen Mitarbeiter im Fahrdienst über das System Perdis geplant. Als Mitarbeiter im Fahrdienst – auch dies ist unstreitig - müsse er wie die Fahrer die vorgeschriebene Dienstkleidung tragen. Da die Umkleidezeit als Arbeitszeit zu vergüten sei, habe er, so meint der Kläger, auch Anspruch auf die Fahrerpauschale. Er könne die Dienstkleidung nicht
erst nach Beginn der Arbeitszeit anlegen, da es im Betriebshof weder Umkleiden noch Schränke gebe. Für den komb. Fahrerzuschlag i.H.v. 327,27 € brutto sei schon seit langem nicht mehr erforderlich gewesen, dass tatsächlich als Busfahrer gearbeitet werde. Die Zulage sei weder tätigkeitsbezogen noch an die Bedingung einer Fahrdiensttauglichkeit geknüpft. Ergänzend beruft sich der Kläger darauf, dass die Ansprüche auf Fahrerpauschale und den komb. Fahrerzuschlag auf einer Gesamtzusage ohne Widerrufsvorbehalt beruhten und daher nicht gekürzt werden könnten. Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main habe
einem Urteil vom
das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch mindestens 17.165,81 € betragen sollte, zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit; 2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn eine weitere Entschädigung zu zahlen, deren Höhe
das Ermessen des Gerichts gestellt wird, die jedoch mindestens 20.000,00 € abzüglich der hinsichtlich des Berufungsantrags zu Ziffer
fo“ zu beschäftigen; 45. hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, ihn als Mitarbeiter „TicketCenter/Zeitkartenverkäufer“, alternativ „Mitarbeiter Poststelle“, alternativ „Fahrkartenautomatenabrechner“, alternativ „Kontrolleur/Fahrkartenautomatenabrechner“, alternativ „Mitarbeiter zur Qualitätssicherung Haltestellen“, alternativ „Einschaltdienst Fahrtreppen“ zu beschäftigen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung, nimmt ebenfalls Bezug auf ihren Vortrag im ersten Rechtszug und widerspricht den Klageerweiterungen
der Berufung. Sie ist der Ansicht, der Kläger könne nach § 164 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 SGB IX keine andere Tätigkeit fordern, als die ihm zugewiesene. Als „Schienenbahnfahrer ohne Fahrertätigkeit im Endhaltestellenservice“ werde er entsprechend seiner Einschränkungen behinderungsgerecht
wechselnder Körperhaltung beschäftigt unter Berücksichtigung der Kenntnisse und Fähigkeiten, die er als langjähriger Fahrer erworben habe. Er werde weiter als Fahrer
der EG 4, Entgeltstufe 5, vergütet. Die Beklagte meint, die Tätigkeit sei nicht minderwertig, der Kläger erledige sämtliche Tätigkeiten eines Fahrers außer dem Fahrdienst. Alle von dem Kläger im Endhaltestellenservice wahrzunehmenden Tätigkeiten seien von dem jeweils diensthabenden Schienenbahnfahrer delegierbar und dürften vom Kläger
eigener Verantwortung wahrgenommen werden. Die Dienstanweisung DF-Strab verbiete dies nicht, der Kläger besitze die Fahrtberechtigungen eines Fahrers und habe alle Prüfungen absolviert. Das Aufrüsten ankommender Züge und das Bereitmachen zur Abfahrt könne daher von einem Fahrer auf den Kläger übertragen werden, gerade bei Verspätungen und wenn der Fahrer eine Pause benötige. Diese Tätigkeit komme
sbesondere an der Endstation I zum Tragen, die mit U-Bahnen von vier Linien im Takt weniger Minuten angefahren werde. An der Endhaltestelle G könne der Kläger
Abstimmung mit dem Fahrer das Ausfahrtsignal anfordern, was den Zeitraum zur Weiterfahrt verkürze. Das Prüfen ankommender Züge auf Sauberkeit und Fundsachen habe der Kläger eigenverantwortlich zu erledigen. Ebenso sei der Kläger allein für die Feststellung von Störungen (Rolltreppen, Aufzüge, Fundsachen, Gefahrenlage
unterirdischer Verkehrsanlage) an den Endhaltestellen und die Hilfestellung an Fahrgäste durch Auskünfte und Beratung verantwortlich. Die Beklagte wiederholt ihre Auffassung, sie sei nach § 164 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 SGB IX nicht verpflichtet, dem Kläger einen Wunscharbeitsplatz zuzuweisen. Sie meint, es stehe rechtskräftig fest, dass die Versetzung des Klägers ab Januar 2017 im Einvernehmen mit dem Kläger und den
teressenvertretern erfolgte. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass die Schwerbehinderung des Klägers erst im Oktober 2017 festgestellt wurde. Die Beklagte wendet vorsorglich ein, der Kläger sei für die geforderten Tätigkeiten nicht geeignet, weil er die Anforderungsprofile nicht erfülle. Der Kläger könne nicht
der Fahrgastbetreuung (EG 5) arbeiten. Der Kundendienst und die sich daraus ergebende Außenwirkung erfordere ein kundendienstfreundliches Serviceverhalten, soziale Kompetenz und gründliche und vielseitige Fachkenntnisse der Tarifstruktur. Außerdem seien englische Sprachkenntnisse erforderlich. Aktuell seien keine freien Planstellen vorhanden. Die Beklagte macht geltend, der Kläger verfüge über keine Ausbildung im Dienstleistungsbereich.
den Bewerbungsverfahren für Stellen
der Fahrgastbetreuung habe er sich nicht wirklich
teressiert gezeigt. Für eine Tätigkeit im TicketCenter als Zeitkartenverkäufer (EG 7) benötige man eine abgeschlossene kaufmännische Ausbildung, umfassende Kenntnisse des gesamten Tarifgefüges und EDV-Kenntnisse. Darüber hinaus müsse überwiegend im Sitzen gearbeitet werden. Auch für Tätigkeiten
der Poststelle (EG 5) oder dem Einschaltdienst Fahrtreppen (EG 4) sei eine kaufmännische oder technische Ausbildung erforderlich. Im Bereich der Qualitätssicherung Haltestellen (EG 4) fehle es an einem Bedarf für weitere Mitarbeiter. Die Beklagte ist der Ansicht, die Höhe der Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG sei angemessen festgesetzt worden. Bei der ersten Bewerbung des Klägers vom 15. Januar 2018 sei einmal ein Fehler unterlaufen, weil ein Mitarbeiter bei der Bearbeitung der Bewerbung die Schwerbehinderung des Klägers nicht beachtet habe. Sie behauptet, der Kläger wäre wegen mangelnder Qualifikation auch bei einem benachteiligungsfreien Vorgehen nicht eingestellt worden. Die Beklagte meint, ein entschädigungspflichtiger diskriminierender Dauertatbestand liege nicht vor. Der Kläger werde behinderungsgerecht beschäftigt. Der Kläger sei anlässlich seiner Bewerbungen im Oktober 2018 und im August 2019 nicht benachteiligt worden und trage keine entsprechenden
dizien vor. Sie erfülle ihre Beschäftigungsquote i.S.d. § 164 SGB IX. Die Schwerbehindertenvertretung sei
den Bewerbungsverfahren beteiligt worden.
einem strukturierten Auswahlverfahren habe der Kläger anlässlich seiner zweiten Bewerbung nur den letzten Platz erreicht. Der Vertrauensmann der Schwerbehinderten habe der Absage an den Kläger zugestimmt (vgl. Anlage BB1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 26. Juni 2019, Bl. 408d.A.).
dem strukturierten Auswahlverfahren anlässlich der dritten Bewerbung habe der Kläger weniger als die Hälfte der möglichen Punktzahl erreicht und einen unvorbereiteten Eindruck gemacht. Er sei mit dem dritten von vier Plätzen bewertet worden (vgl. den von der Beklagten
Kopie vorgelegten Auswertungsbogen, Anlage BK 7 zum Schriftsatz vom 27. Januar 2020, Bl. 703 d.A). Die Beklagte verteidigt die Abweisung der Ansprüche des Klägers auf ungekürzte Zulagen und nimmt Bezug auf ihren Vortrag aus erster
stanz. Sie hält die Berechnungen des Klägers für nicht nachvollziebar, dieser erhalte monatlich 130,64 € zur Abgeltung von jeweils 25% der Fahrerpauschale, des komb. Fahrerzuschlags und der pauschalierten VA-Zeiten. Die pauschalierten VA-Zeiten würden
Umsetzung von § 22 Abs. 4 Tarifvertrag Nahverkehrsbetriebe [Hessen] vom 30. Juni 2010
der Fassung vom 15. September 2014 (folgend TV-N) nur für den Fahrdienst gezahlt. Es würden damit pauschal Vorbereitungs- und Abschlussarbeiten vergütet, welche außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit zu erbringen seien, wie das Hochfahren eines Zuges, das Abrüsten bei Abstellen im Betriebshof, das Vertrautmachen mit den Besonderheiten einer aktuell zu fahrenden Strecke („geistige Rüstzeit“) usw. Der Kläger habe von diesen Aufgaben nur die Kontrolle auf Fundgegenstände und zurückgebliebene Fahrgäste zu erledigen. Diese Tätigkeiten fielen für ihn jedoch während der Arbeitszeit an. Lediglich hilfsweise macht die Beklagte geltend, dass die pauschalierten VA-Zeiten bei Urlaub und Krankheit nicht zusätzlich gezahlt, sondern bereits bei der Berechnung der Entgeltfortzahlung berücksichtigt würden. Hinsichtlich der Tage,
denen der Kläger nach dem Vortrag der Beklagten
der Zeit von Januar 2017 bis September 2019 Urlaubsentgelt oder Entgeltfortzahlung wegen Krankheit erhielt, wird auf deren Aufstellung im Schriftsatz vom 27. Januar 2020, S. 12 f. (Bl. 700 f. d.A.) verwiesen. Die von der Fahrerpauschale gemäß § 3 BV Nr. 01/2018 erfassten Tätigkeiten, welche von den Fahrern ebenfalls außerhalb der Arbeitszeit zu erledigen seien, müsse der Kläger überwiegend nicht ausführen. Sofern er z.B. Bekanntmachungen über den aktuellen Dienstplan lesen müsse, falle dies
seine Arbeitszeit. Der Kläger sei auch nicht gezwungen, seine Dienstkleidung schon zu Hause anzulegen. Wenn er sich erst im Betriebshof umziehe, könne dies während der Arbeitszeit erfolgen. Der komb. Fahrerzuschlag werde als Besitzstand nur bei Fahrdiensttauglichkeit zu 100% gezahlt. Die DV Nr. 141 habe Zuschläge für besondere Belastungen von Busfahrern zusammengefasst. Die BV 1/2000 habe dann –
soweit als Sozialplan – bestimmt, dass zu Schienenbahnfahrern umgeschulte Busfahrer diesen Zuschlag
dem Umfang weiter erhielten, als sie als Busfahrer darauf Anspruch hätten. Dementsprechend erfolge z.B. eine anteilige Kürzung bei Arbeitszeitreduzierung. § 11 DV Nr. 141 sei durch die BV Nr. 01/2012 nicht aufgehoben worden. Wegen des weiteren Parteivorbringens wird ergänzend auf den vorgetragenen
halt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie auf die Sitzungsniederschriften vom
halt verwiesen wird. Entscheidungsgründe I. Die gem. §§ 64 Abs. 2 b), 8 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist zulässig. Der Kläger hat seine Berufung fristgerecht eingereicht und ausreichend begründet. 1. Der Kläger hat seine Klage mit der Berufung mehrfach erweitert und ergänzt. Er fordert eine Entschädigung gemäß § 15 Abs. 2 AGG von
sgesamt 20.000,00 €, statt wie
erster
stanz nur 10.000 € geltend zu machen. Außerdem hat er seine Zahlungsansprüche auf ungekürzte Zulagen für Januar 2017 bis Oktober 2018 neu berechnet und um die Zulagen für November 2018 bis März 2020 ergänzt. Seinen Beschäftigungsanspruch stützt er hilfsweise auf Tätigkeiten, die er im ersten Rechtszug noch nicht angeführt hatte. Die Beklagte hat Klageerweiterungen widersprochen. 2. Die Klageerweiterung
der Berufung auf eine höhere Entschädigung nach § 15 Abs. 1 AGG ist zulässig gemäß § 533 ZPO i.V.m. § 67 ArbGG. Im Übrigen liegen keine Klageerweiterungen im Rechtssinne vor. a) Soweit der Kläger eine höhere Entschädigung gemäß § 15 Abs. 2 AGG fordert, liegt eine Klageerweiterung
der Berufung vor. Diese ist zulässig.
der Berufungsinstanz ein völlig neuer Streitstoff
den Rechtsstreit eingeführt würde, bei dessen Beurteilung das Ergebnis der bisherigen Prozessführung nicht verwertet werden könnte ( BAG Urteil vom
der Berufung nicht geändert oder erweitert. § 533 ZPO ist nicht zu prüfen. aa) Der Kläger begehrt, dass ihm eine andere Beschäftigung zugewiesen wird als die, welche er ausübt. Er stützt seinen Anspruch auf § 164 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 SGB IX. Der besondere Beschäftigungsanspruch eines schwerbehinderten Arbeitnehmers entsteht unmittelbar kraft Gesetzes und kann ohne vorherige Vertragsänderung geltend gemacht werden. Der Anspruch ist auf solche Tätigkeiten beschränkt, für die der Schwerbehinderte nach seinen Fähigkeiten und Kenntnissen unter Berücksichtigung seiner Behinderung befähigt ist ( BAG Urteil vom 10. Mai 2005 – 9 AZR 230/04 – NZA 2006, 155, Rz. 30, 36 f .). Ein Klageantrag,
welchem mehrere Tätigkeiten zur Erfüllung des Beschäftigungsanspruchs angeführt sind, ist nicht unbestimmt und verstößt nicht gegen § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. § 164 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 SGB IX räumt keinen Anspruch auf einen selbst bestimmten Arbeitsplatz ein. Bei der Angabe eines einzigen konkreten Arbeitsplatzes liefe der Arbeitnehmer deshalb
Gefahr, dass seine Klage abgewiesen würde, weil der Arbeitgeber ihm einen anderen Arbeits-platz zuweisen darf. Ein Antragsteller ist deshalb gehalten, unterschiedliche Tätigkeiten anzuführen, die nach seiner Auffassung entsprechend seinen Fähigkeiten und Kenntnissen unter Berücksichtigung seiner Behinderung und den festgestellten gesundheitlichen Einschränkungen ausüben kann ( BAG Urteil vom 3. Dezember 2019 – 9 AZR 78/19 – NZA 2020, 578, Rz. 11; BAG Urteil vom 10. Mai 2005 – 9 AZR 230/04 – NZA 2006, 155, Rz. 31, 34; Schlegel/Voelzke-Fabricius, jurisPK-SGB IX, 3. Aufl., § 164 SGB IX Rz. 29 ). Erforderlich und ausreichend ist die Bezeichnung eines Berufsbilds, mit dem der Arbeitnehmer beschäftigt werden soll, wenn sich damit hinreichend bestimmt feststellen lässt, worin die ihm zuzuweisende Tätigkeit bestehen soll ( BAG Urteil vom 3. Dezember 2019 – 9 AZR 78/19 – NZA 2020, 578, Rz. 11).
dem Umfang fordert, der ihm zustehen würde, falls für ihn noch die Regelungen für Fahrer im Fahrdienst gelten. II. Die Berufung ist nur teilweise begründet. 1. Die Beklagte ist nicht gemäß § 15 Abs. 2 AGG verpflichtet, dem Kläger eine Entschädigung zu zahlen, deren Höhe über dem Betrag von 2.834,19 € liegt, den das Arbeitsgericht Frankfurt am Main schon zugesprochen hat. Die Berufung ist nicht begründet, soweit der Kläger eine höhere Entschädigung fordert.
dem sie eine abschreckende Wirkung gegenüber dem Arbeitgeber gewährleistet, zugleich aber den allgemeinen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahrt ( BAG Urteil vom 11. August 2016 – 8 AZR 406/14 – AP Nr. 22 zu § 15 AGG, Rz. 101 ). aa) Es kann dahinstehen, ob die Bewertung des Arbeitsgerichts, die Beklagte sei dem Kläger
Bezug auf seine Bewerbung vom 15. Januar 2018 dem Grunde nach zu eine Entschädigung verpflichtet,
Rechtskraft erwachsen ist. Denn die Beklagte ist auch nach Auffassung des Berufungsgerichts verpflichtet, dem Kläger einer Entschädigung gemäß § 15 Abs. 2 AGG zu zahlen, weil sie ihn anlässlich seiner Bewerbung vom 15. Januar 2018 benachteiligt hat. Die Beklagte hat die Vermutung der Benachteiligung nicht widerlegt. Diese ergibt sich daraus, dass sie die Schwerbehindertenvertretung im Bewerbungsverfahren entgegen § 164 Abs. 1 S. 6 SGB IX nicht beteiligte. Der Kläger hat seinen Anspruch frist- und formgerecht geltend gemacht. Es wird
soweit den Entscheidungsgründen des Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 16. November 2018 gefolgt, auf welche gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG verwiesen wird.
einem weiteren Bewerbungsverfahren rechtfertigt aber nicht, rückschauend die für zeitlich erste Benachteiligung zu leistende Entschädigung zu erhöhen.
seinem Recht auf eine behinderungsgerechte Beschäftigung gemäß § 164 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 SGB IX verletzt,
dem sie ihm auf seine Bewerbungen um Stellen als Fahrgastbetreuer keine der ausgeschriebenen Stellen zuweist, sondern diese mit anderen Personen besetzt. Der Beschäftigungsanspruch nach § 164 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 SGB IX ist von einer Bewerbung um eine ausgeschriebene Stelle und einer möglichen Diskriminierung im Bewerbungsverfahren zu trennen. Da der Beschäftigungsanspruch unmittelbar kraft Gesetzes entsteht, ist es gerade nicht erforderlich, dass der Arbeitnehmer eine Vertragänderung verlangt und sich bewirbt ( BAG Beschluss vom 15. Oktober 2013 – 1 ABR 25/12 – NZA 2014, 214, Rz. 24; BAG Urteil vom 10. Mai 2005 – 9 AZR 230/04 – NZA 2006, 155, Rz. 36 ). Bei einer unbeschränkten Ausschreibung einer Stelle hat ein/e Bewerber/
allenfalls ein subjektives Recht auf chancengleiche Teilnahme an dem Bewerbungsverfahren (für Stellen des öffentlichen Dienstes: BAG Urteil vom
sich nach Fähigkeiten und Kenntnissen unter Berücksichtigung der Behinderung für geeignet hält. cc) Die Entschädigungssumme ist angemessen. Das Arbeitsgericht hat festgestellt, dass der Kläger als Fachkraft Service &
fo (Fahrgastbetreuer)
der EG 5, Stufe 5, ein Monatsbruttogehalt von 2.384,19 € verdienen würde (vgl. Monatsentgelttabelle als Anlage K18 zum Schriftsatz des Klägers vom 7. November 2018, Bl. 232 d.A). Der Kläger ist dem nicht entgegengetreten. Die ihm als fahrdienstunfähigen ehemaligen Fahrer weiter zu zahlenden Zuschläge sind nicht zu berücksichtigen. Der Kläger wurde darüber hinaus zum Zeitpunkt seiner Bewerbung von der Beklagten beschäftigt und vergütet. Es ist auch keine Entschädigung
Höhe eines mehrfachen Bruttomonatseinkommens geboten. Es liegt keine besonders schwere Benachteiligung vor. Die Beklagte hat einen anderen,
ternen Bewerber eingestellt, der einem schwer behinderten Menschen gleichgestellt ist. Das weitere Verhalten der Beklagten ist
Bezug auf die Bewerbung des Klägers vom 15. Januar 2018, bei der er benachteiligt wurde, nach dem oben Ausgeführten nicht erheblich. Der Kläger hat nicht dargelegt, dass er bei benachteiligungsfreier Auswahl eingestellt worden wäre. Es ist als unstreitig anzusehen, dass die Beklagte verpflichtet ist,
terne behinderte Bewerber bevorzugt einzustellen. Daraus folgt jedoch nicht, dass der Kläger eingestellt worden wäre, da sich auf die Stelle auch andere
terne Bewerber mit Einschränkungen beworben haben. Darüber hinaus ist der Stellenausschreibung der Beklagten (Anlage K7 zum Schriftsatz des Klägers vom
sofern liegt eine Klageerweiterung vor. Der Vortrag des Klägers genügt aber nicht, um eine weitere Diskriminierung feststellen zu können. aa) Der Kläger hat mit Schreiben vom
nen als Fahrgastbetreuer bzw. Fahrgastbetreuerin genügen nicht als
dizien für eine Benachteiligung gemäß § 22 AGG. Auf das Bewerbungsverfahren hat die Beklagte einen schwerbehinderten Bewerber, Herrn J, eingestellt. bb) Soweit der Kläger sich darauf beruft, dass die Beklagte fortdauernd seinen Beschäftigungsanspruch nach § 164 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 SGB IX vereitelte, rechtfertigt dies keine Entschädigung. Der Kläger macht zwar geltend, dass er im Verhältnis zu anderen Arbeitnehmern der Beklagten mit einem Anspruch auf behinderungsgerechte Beschäftigung benachteiligt werde, denn diese würden nicht als „Schienenbahnfahrer ohne Fahrertätigkeit“ eingesetzt, sondern mit Aufgaben beschäftigt, für die er ebenfalls geeignet sei. Dieser Vorwurf kann jedoch keine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG rechtfertigen. Der Kläger ist nicht gemäß §§ 7, 1 AGG benachteiligt worden, weil die Beklagte, wie er geltend macht, ihn mit minderwertigen Tätigkeiten beschäftigt und über mehrere Jahre kein Präventionsverfahren nach § 167 SGB IX durchführte. Einem auf eine Diskrimnierung gestützten Anspruch steht zudem bereits entgegen, dass er nicht nach § 15 Abs. 4 AGG geltend gemacht wurde. Das Schreiben vom 13. März 2019 (Anlage BK2 zur Berufungsbegründung, Bl. 342 d.A.) bezieht sich nur auf die konkrete Bewerbung des Klägers vom 22. Oktober 2018, zu der er am 14. Januar 2019 eine Absage der Beklagten erhielt. 2. Die Berufung ist
Bezug auf die Forderung nach einer behinderungsgerechten Beschäftigung gerechtfertigt. Die Beklagte ist gemäß § 164 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 SGB IX verpflichtet, dem Kläger eine Tätigkeit
der Fahrgastbetreuung zuzuweisen und ihn nicht weiter als „Schienenbahnfahrer ohne Fahrertätigkeit im Endhaltestellenservice“ zu beschäftigen.
Rechtsstreiten um eine leidens- und behinderungs-gerechte Beschäftigung gestritten,
denen – unstreitig – die bisherige Tätigkeit überhaupt nicht mehr ausgeübt werden kann (vgl. z.B. BAG Urteil vom
Betracht, wenn ein Arbeitgeber einen schwerbehinderten Menschen zwar noch beschäftigt, ihn aber nur „unterwertig“ einsetzt, obwohl Alternativen bestehen (vgl. BAG Urteil vom
Bezug auf die an den Endhaltestellen einfahrenden U-Bahnen beschränke sich darauf, durch den Zug zu gehen und Fundsachen an den Fahrer weiterzugeben oder Abfall zu beseitigen.
drei Jahren habe er nur ca. viermal für einen Fahrer einen Fahrstandswechsel vorgenommen. Die Beklagte ist diesem Vorbringen nicht mit Tatsachenvortrag entgegengetreten. Sie hat sich darauf beschränkt vorzutragen, dass eine Delegation von Aufgaben durch einen Fahrer auf den Kläger rechtlich zulässig und sinnvoll sei. Entgegen der am 9. Oktober 2019 verkündeten Auflage (Sitzungsniederschrift Bl. 534 d.A) hat sie keine Angaben dazu gemacht,
welchem Umfang der Kläger tatsächlich die Aufgaben ausführen muss, für die er eine Qualifikation als Schienenbahnfahrer benötigt (Aufrüsten ankommender Züge/Bereitmachen zur Abfahrt, Signalanforderung bei Ausfahrt Endhaltestelle G). Soweit sie geltend macht, sie könne nicht überprüfen, mit welcher Häufigkeit bestimmte Tätigkeiten bei dem Kläger anfallen würden, dies würde gegen kollektivrechtliche Bestimmungen verstoßen, kann das nicht nachvollzogen werden. Der Einsatz der Klägers als Fahrer ohne Fahrtätigkeit an den Endhaltestellen ist von der Beklagten gerade damit begründet worden, dass der Kläger die Fahrer entlasten könne und dadurch auch Verspätungen vermieden würden. Es wäre zu erwarten, dass sie
eigenem
teresse überprüft, ob eine solche Entlastung stattfindet und die Pünktlichkeit der U-Bahnen durch den Einsatz eines Mitarbeiters mit der Qualifikation eines Schienenbahnfahrers verbessert wird. Außerdem müsste die Beklagte überprüfen, ob die Tätigkeit des Klägers noch ihrer Eingruppierung entspricht. Auf der Grundlage dieses beiderseitigen Vortrags kann deshalb nicht festgestellt werden, dass der Kläger
einem überhaupt relevanten Umfang eine Tätigkeit ausübt, für welche er als Schienenbahnfahrer qualifiziert sein muss. Daher wird er nicht entsprechend den Vereinbarungen der Parteien vom
der Fahrgastinformation und -lenkung eingesetzt wird. Sie beschränkt sich im Wesentlichen auf das Durchschreiten der an den Endhaltestellen eingetroffenen Züge. Dabei hat der Kläger umherliegenden Abfall
die vorhandenen Behälter zu entsorgen, jedoch keine groben Verunreinigungen zu beseitigen, und den Zug auf Fundsachen und evtl. im Zug verbliebene Fahrgäste zu kontrollieren. Die Verantwortung für nicht zuzuordnende Gegenstände, die einen Notruf oder die Räumung des Zuges erforderlich machen könnten, liegt bereits beim Fahrer des Zuges, ebenso für hilflose Fahrgäste. Soweit die Beklagte weitere Tätigkeiten des Klägers angeführt hat, betreffen diese – bis auf eine mögliche Brandentwicklung
einer U-Bahn – Kontroll- und Unterstützungsmaßnahmen an Stationen der U-Bahn, die überall anfallen können und keinen konkreten Bezug zu Endhaltestellen haben. Es kann dahinstehen, ob die Tätigkeit von den Kollegen des Klägers als unterfordernd und ausgrenzend angesehen wird, wie er behauptet. Die angeführten Tätigkeitsinhalte stützen sich auf die Schilderung der Beklagten. Maßgeblich ist, dass Reinigungs- und einfache Kontrollaufgaben nur von der Entgeltgruppe 2 erfasst werden (Anlage 1 zum TV-N Hessen, EG 2 „Arbeitnehmer mit einfachen Tätigkeiten“). Dort sind als Regelbeispiele Tätigkeiten
der Wagenreinigung, sonstige Reinigungskräfte, Hilfskräfte und Schaffner angeführt: Offen bleiben kann ebenfalls, ob die von dem Kläger gerügten Arbeitsumstände, wie z.B. der Zustand und die Ausstattung der Aufenthaltsräume, mittlerweile verbessert wurden. Diese betreffen nicht den
halt der Arbeitstätigkeit, sondern die äußeren Arbeitsumstände.
formation des Betriebsrats bei einer Versetzung ist gemäß § 2 Abs. 3 BV Versetzung (Anlage B1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 13. Juni 2018, Bl. 145-148 d.A.), auf welche die Beklagte sich beruft, nur bei einer vorübergehenden Versetzung zulässig. § 2 BV Versetzung lautet auszugsweise: „Der Betriebsrat stimmt vorab pauschal der Versetzung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern
folgenden Fällen zu: (…)
den Bereich TicketCenter
formiert wurde. Eine positive oder negative Feststellung dazu, ob die – zunächst als vorläufig durchgeführte – Versetzung des Klägers
die Tätigkeit eines „Schienenbahnfahrers ohne Fahrertätigkeit“ wirksam war, ist nicht erfolgt.
der Fahrgastbetreuung erfüllt werden, so dass die Beklagte ihn mit solchen Tätigkeiten zu beschäftigen hat. aa) Der Berufungsantrag zu 3) des Klägers, mit welchem er eine Beschäftigung als Fahrgastbetreuer verlangt, ist hinreichend bestimmt gemäß § 252 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
fo“ einsetzt. Auf solche Stellen hat er sich wiederkehrend beworben. Die Beklagte hat selbst
der Ausschreibung vom Januar 2018 und
der Mitteilung vom
fo (Fahrgastbe-treuerinnen/Fahrgastbetreuer)“ beschrieben. Der Hilfsantrag zu 44) des Klägers ist überflüssig, da
haltlich mit dem Antrag zu 3) identisch, wie bereits angeführt. Die Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 18. Mai 2020, der Kläger meine wohl eine Tätigkeit
der „Fahrgastbetreuung“, ist soweit nachvollziehbar, als der Kläger sich auch auf ein Abkommen der Beklagten mit der Agentur für Arbeit bei der Besetzung von Stellen im „Fahrgastbegleitservice“ berufen hat. Dass diese Tätigkeit tatsächlich nicht gemeint ist, folgt aus dem übrigen Vortrag des Klägers,
sbesondere zu seiner Diskriminierung anlässlich seiner Bewerbungen auf Stellen für eine „Fachkraft für Service &
fo“ und seiner Klarstellung im Schriftsatz vom 24. April 2020, dass mit dem hilfsweise Klageantrag zu 44) keine andere Tätigkeit/Aufgabenstellung gefordert werden solle (Seite 25, Bl. 737 d.A.). Im Übrigen hat die Beklagte bei ihrer Ausschreibung im Januar 2018 für Fachkräfte für Service &
fo (Anlage K7 zum Schriftsatz des Klägers vom 18. Mai 2018, Bl. 113 d.A.) selbst die Betreuung von mobilitätseingeschränkten Person als Arbeitsaufgabe für Fahrgastbetreuer/
nen angegeben.
der Tätigkeit eines „Schienenbahnfahrers ohne Fahrertätigkeit im Endhaltestellenservice“ verbleiben könne, da diese Tätigkeit, wenn nicht vertragsgerecht, zumindest behinderungsgerecht sei und deshalb auch den Beschäftigungsanspruch erfülle. Ein schwerbehinderter Mensch hat nach § 164 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 SGB IX Anspruch auf eine Beschäftigung, bei der er seine Fähigkeiten und Kenntnisse möglichst voll verwerten und weiterentwickeln kann. Die Aufgabe eines „Schienenbahnfahrers ohne Fahrertätigkeit“ ist unterwertig, wie dargelegt. Die Beklagte kann dem Kläger qualifiziertere Aufgaben zuweisen, die über das Durchschreiten von Zügen hinausgehen und seinen Fähigkeiten und Kenntnissen besser entsprechen. Es bestehen Alternativen, die ihrer Wertigkeit nach eher der bisherigen Eingruppierung des Klägers nahe kommen und auch schon wiederkehrend von ihm ausgeübt werden, wenn die Beklagte ihn über den Bereich „Zentrale Servicedienste“
der Fahrgastinformation und -lenkung einsetzt. Daher lässt sich der Beschäftigungsanspruch nicht damit erfüllen, dass die Beklagte den Kläger formell
seiner alten Tätigkeit als Fahrer belässt, ihm aber keine der Tätigkeit eines Fahrers entsprechenden Aufgaben mehr zuweist. cc) Die Beklagte hat nicht ausreichend dargelegt, dass der Kläger für eine Tätigkeit als Fahrgastbetreuer nicht geeignet und seine Beschäftigung für sie unzumutbar ist. Um eine behinderungsgerechte Beschäftigung zu ermöglichen, ist der Arbeitgeber auch zu einer Umgestaltung der Arbeitsorganisation verpflichtet. So kann der schwerbehinderte Arbeitnehmer verlangen, dass er nur mit leichteren Arbeiten beschäftigt wird, sofern im Betrieb die Möglichkeit zu einer solchen Aufgabenumverteilung besteht. Der Arbeitgeber ist nur dann nicht zur Beschäftigung des schwerbehinderten Menschen verpflichtet, wenn ihm die Beschäftigung unzumutbar oder eine solche nur mit unverhältnismäßig hohen Aufwendungen verbunden ist. Der Arbeitgeber ist auch nicht verpflichtet, für den schwerbehinderten Menschen einen zusätzlichen Arbeitsplatz einzurichten ( BAG Urteil vom 14. März 2006 – 9 AZR 411/05 – NZA 2006, 1214, Rz. 18 f.; Schlegel/Voelzke-Fabricius, jurisPK-SGB IX, 3. Aufl., § 164 SGB IX Rz. 66 f. ).
der jetzigen Tätigkeit Teilaufgaben einer Fachkraft für Service &
fo (Fahrgastbetreuer) wahr. Er wird nach der Aufstellung, welche die Beklagte mit Schriftsatz vom 18. Mai 2020 wiederholt hat (Seite 8, Bl. 835 d.A.), schon jetzt wiederkehrend im Bereich „Zentrale Servicedienste“ eingesetzt, er ist dann ist
der Fahrgastinformation tätig und
formiert und betreut Fahrgäste bei Sondermaßnahmen an (Groß)Baustellen. Außerdem hat die Beklagte dargelegt, dass der Kläger auch im „Endhaltestellenservice“ Fahrgäste durch Fahrplanauskünfte unterstützen, Hilfestellung beim Ticketkauf an den Fahrscheinautomaten und Hinweise anlässlich Verspätungen und Störungen im Betriebsablauf geben kann. Solche Tätigkeiten sind als (ein Teil der) Aufgaben der Fachkräfte für Service &
fo
der Stellenausschreibung vom Januar 2018 angeführt worden (Anlage K7 zum Schriftsatz des Klägers vom 18. Mai 2018, Bl. 113 d.A.). Die Beklagte hat außerdem angegeben, dass im „Endhaltestellenservice“ sogar kunden-dienstliche Tätigkeiten wie die Beratung zu Fahrstrecken, Fahrplanauskünfte, Stadtplanauskünfte und Auskünfte zu Sehenswürdigkeiten anfallen könnten. Es ist nicht nachvollziehbar, warum die Beklagte einerseits davon ausgeht, dass der Kläger im „Endhaltestellenservice“ solche Tätigkeiten ausüben sollte, soweit er nicht gerade eine einfahrende U-Bahn kontrollieren muss, andererseits aber erklärt, der Kläger sei für einen Einsatz
der Fahrgastbetreuung nicht geeignet. Die Argumentation der Beklagten, der Kläger verfüge über keine Ausbildung im Dienstleistungsbereich, ist nicht zutreffend. Der Kläger hat eine Ausbildung als Berufskraftfahrer und hat 16 Jahre
der Personenbeförderung gearbeitet. Soweit die Beklagte geltend macht, als Fahrgastbetreuer könne nur arbeiten, wer über Englischkenntnisse verfüge, wird dies durch die Stellenausschreibung vom Januar 2018 widerlegt. Danach sind Englisch-Grundkenntnisse nur „von Vorteil“ (Anlage K7 zum Schriftsatz des Klägers vom 18. Mai 2018, Bl. 113 d.A.). Hieraus ergibt sich gerade nicht, dass sie zwingend erforderlich sind. Darüber hinaus spricht der Kläger italienisch, verfügt also über die
der Stellenausschreibung als wünschenswert angeführten weiteren Sprachkentnisse. Darüber hinaus ist anzumerken, dass die Beklagte einerseits behauptet, sie schule nur solche Fahrgastbetreuer, welche schon über Grundkenntnisse der englischen Sprache verfügten (vgl. Berufungserwiderung, Seite 11 Bl. 400 d.A.), andererseits aber auf kostenlose Englischkurse
ihrer Akademie hinweist, für die der Beklagte sich hätte anmelden können, um Grundkenntnisse der Sprache zu erlernen (Schriftsatz vom
der Fahrgastbetreuung ausscheidet, weil er über keine Englischkenntnisse verfügt.
fo (Fahrgastbetreuer) geeignet ist und ihm andere Bewerber vorzuziehen waren, schließt nicht aus, dass sie ihn mit Teilaufgaben betraut, die er schon jetzt ausführt, wenn er vorübergehend über den Bereich „Zentrale Servicedienste“ eingesetzt wird oder angehalten ist, die Zeit zwischen dem Eintreffen von U-Bahnen an den Endhaltestellen mit Aufgaben der Fahrgastbetreuung zu füllen. Daher ist auch nicht anzunehmen, dass der Kläger das von der Beklagen geforderte kundendienstfreundliche Serviceverhalten nicht erbringen kann. Soweit die Beklagte argumentiert hat, der Kläger benötige eine Tätigkeit, bei der er ständig eine Toilette erreichen könne, was nur an Endhaltestellen einfach möglich sei, hat der Kläger darauf hingewiesen, dass eine solche Notwendigkeit für ihn nicht besteht. Aus der Akte ist auch kein Vortrag ersichtlich, dass der Kläger diese Anforderung gestellt hat. Die Beklagte kann eine Beschäftigung des Klägers
der Fahrgastbetreuung daher nicht ablehnen, weil er örtlich nur eingeschränkt einsetzbar wäre.
fo, ist nicht erheblich. Der Kläger hat bereits mit der Klageerweiterung vom 13. Juli 2018 (hilfsweise) eine Tätigkeit
der Fahrgastbetreuung begehrt. Die Beklagte hat seither weitere Stellen für Fahrgastbetreuer ausgeschrieben. Sie hat also über freie Stellen verfügt. Wenn sie dem Kläger keine Planstelle einer Fachkraft für Service &
fo zuweisen will, ist dies zulässig. Der Kläger hat Anspruch nach § 164 Abs. 4 S. Nr. 1 SGB IX auf eine behinderungsgerechte Beschäftigung, nicht auf Zuweisung einer konkreten Stelle, die
einem formalisierten Bewerbungsverfahren ausgeschrieben wurde (vgl. für den öffentlichen Dienst : BAG Urteil vom 3. Dezember 2019 – 9 AZR 78/19 – NZA 2020, 578, Rz. 25 ). Der Kläger kann sich weiter nicht darauf berufen, dass er mit anderen schwerbehinderten Bewerbern gleichzubehandeln wäre, von denen er weiß oder annimmt, dass diese eine Planstelle einer Fachkraft für Service &
fo erhalten haben. Der
dividuelle Beschäftigungsanspruch eine behinderten Menschen rechtfertigt keinen automatischen Anspruch auf Zuweisung einer ausgeschriebenen Stelle, weil diese behinderungsgerecht ausgestaltet werden könnte. Über die Gründe für die erfolgreiche Bewerbung von Kollegen/
nen des Klägers ist nicht so viel bekannt, dass von einer Ungleichbehandlung ausgegangen werden könnte. Auch § 15 Abs. 6 AGG schließt entgegen der Auffassung des Klägers aus, dass (nur) wegen eines Verstoßes gegen ein Benachteiligungsverbot ein Anspruch auf die Zuweisung einer konkreten Stelle entsteht. Weiter wird durch eine Verpflichtung der Beklagten, den Kläger
der Fahrgastbetreuung einzusetzen, nicht unzulässig
deren Organisationsgewalt eingegriffen. Die Organisationsfreiheit eines Arbeitgebers ist durch die Verpflichtung zu einer behinderungsgerechten (Um-)Gestaltung der Arbeits-organisation eingeschränkt ( BAG Urteil vom
der Fahrgastbetreuung an den Kläger unzumutbar belastet würde. Die Beklagte wird auch nicht verpflichtet, zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Beschäftigungsanspruch des Klägers eine Planstelle zu schaffen. Sie ist nach ihrem eigenen Vortrag zudem
der Lage, Arbeitnehmer vorübergehend
der Fahrgastbetreuung einzusetzen. Der Beschäftigungsanspruch des Klägers führt schließlich nicht zwingend dazu, dass er nach der EG 5 zu vergüten ist. Die Stellen für Fachkräfte für Service &
fo sind zwar von der Beklagten mit einer Vergütung der EG 5 ausgeschrieben worden. Für die Vergütung ist nach § 5 TV-N i.V.m. der Anlage 1 zum TV-N maßgeblich, welche Eingruppierungsvoraussetzungen durch die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit erfüllt werden. Damit wird darauf abzustellen sein, welche Tätigkeiten dem Kläger
der Fahrgastbetreuung zugewiesen werden. Ob der Kläger durch eine Beschäftigung
der Fahrgastbetreuung befördert wird, kann offenbleiben. Zum einen ist zu berücksichtigen, dass Fahrer, die nach der EG 4 vergütet werden, aufgrund ihrer Zuschläge und Zulagen eine höhere Vergütung erreichen können, als aus dem Tabellenentgelt ersichtlich. Zum anderen schließt der Beschäftigungsanspruch nach S 164 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 SGB IX einen Beförderungsanspruch nicht grundsätzlich aus ( BAG Urteil vom 10. Mai 2005 – 9 AZR 230/04 – NZA 2006, 155, Rz. 52 ). c) Die übrigen, vom Kläger hilfsweise angegebenen Tätigkeiten zur Erfüllung seines Anspruchs nach § 164 Abs. 4 S.1 Nr. 1 SGB IX scheiden aus. Es ist zunächst zu berücksichtigen, dass der Kläger
Bezug auf seinen Anspruch nach § 164 Abs. 4 S.1 Nr. 1 SGB IX einen Hauptantrag [Anträge zu 3.) und 44.)] und einen Hilfsantrag mit mehreren Beschäftigungsalternativen [Anträge zu 4.) und 45.)] gestellt hat. Da der Beklagten eine Beschäftigung des Klägers
der Fahrgastbetreuung möglich und zumutbar ist, fallen die hilfsweise angeführten Beschäftigungsalternativen nicht zur Entscheidung an. Darüber hinaus hat die Beklagte nachvollziehbar dargelegt, dass ein Einsatz des Klägers im TicketCenter nicht möglich ist, da er dort überwiegend im Sitzen arbeiten müsste, was nicht behinderungsgerecht ist. Die Bedingungen, unter denen der Kläger vorübergehend von Juli bis Oktober 2017 wegen der Einführung des Schülertickets Hessen als Kundenlenker im Ticketverkauf arbeitete, lagen nur ausnahmsweise vor, wie vorgetragen wurde. Die übrigen Tätigkeiten, die der Kläger mit den Hilfsanträgen zu 4) und 45) angeführt hat, könnten von der Kammer nicht als geeignet beurteilt werden. Es ist nicht erkennbar, dass der Kläger für eine Tätigkeit als Mitarbeiter Poststelle, Fahrkartenautomatenabrechner, Kontrolleur, Mitarbeiter zur Qualitätssicherung Haltestellen oder im Einschaltdienst für Fahrtreppen qualifiziert ist. Soweit die Beklagte dem Kläger
der mündlichen Verhandlung vom 20. Mai 2020 einen Einsatz im Einschaltdienst für Fahrtreppen angeboten hat, ist dies nur anlässlich von Vergleichsgesprächen erfolgt. Dies schließt jedoch nicht aus, dass die Parteien sich auch auf eine andere behinderungsgerechte Beschäftigung des Klägers einigen, als nunmehr entsprechend dem Vortrag der Parteien
diesem Rechtsstreit ausgeurteilt. 3. Die Berufung des Klägers gegen die Abweisung seiner Ansprüche auf höhere Zulagen ist nicht begründet. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, dem Kläger anteilige Zulagen nachzuzahlen.
April 2000 haben die Vertragspartner die Geltung des BMT-G und der diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzende Tarifverträge vereinbart. Der TV-N hat gemäß § 24 Abs. 1 TV-N u.a. den BMTG II ersetzt. Nach § 22 Abs. 4 Unterabs.1 TV-N werden Vorbereitungs- und Abschluss-arbeiten mit 20 Minuten pro Dienst bewertet. Die Regelung der Frage, ob diese Zeiten
die regelmäßige betriebliche Arbeitszeit fallen oder zusätzlich abgegolten werden, ist ausdrücklich auf betrieblicher Ebene vorgesehen, also durch ergänzende Betriebsvereinbarung (§ 77 Abs. 3 Satz 2 BetrVG). Deshalb ist
Bezug auf die pauschalierten VA-Zeiten nicht zu prüfen, ob die BV Nr. 03/2007 teilnichtig ist. Das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom
nen“ zum Oktober 2010 enthält, regelt § 3 BV Nr. 03/2007
direkt auch, dass die Vorbereitungs- und Abschlussarbeiten vergütet werden, also nicht
die regelmäßige Arbeitszeit fallen (§ 22 Abs. 4 Unterabs. 1 TV-N). Denn die zusätzlichen „vergüteten Zeiten“ kann es nur geben, wenn sie diese nicht der regelmäßigen Arbeitszeit zugerechnet und daher nicht bereits mit dem Monatsentgelt (§ 6 TV-N) abgegolten werden. Dieses Verständnis der Regelung wird durch § 1 Satz 4 BV Nr. 03/2007 bestätigt, wonach (auch) die Vor- und Abschlussarbeiten mit der Betriebsvereinbarung neu geregelt werden. bb) Voraussetzung für die vom Kläger geforderte Zahlung der VA-Zeiten ist danach, ob diese bei ihm seit Januar 2017 angefallen sind. Das ist zu verneinen, da der Kläger nicht als Fahrer eingesetzt wurde. § 22 Abs. 4 Unterabs. 1 TV-N ist auf den Kläger nicht anwendbar. § 22 TV-N enthält ausweislich seiner Überschrift „Besondere Bestimmungen für Arbeitnehmer im Fahrdienst“. Im Fahrdienst müssen nicht zwingend ausschließlich Fahrer arbeiten. So könnte z.B. auch die Tätigkeit der Einteilung von Fahrern
den Fahrdienst als dem Fahrdienst zugehörig angesehen werden. § 22 TV-N trifft aber nur Regelungen für die Tätigkeit eines Fahrers im Fahrdienst, nicht für sonstige Personen, die lediglich organisatorisch dem Fahrdienst zugeordnet sind, ohne als Fahrer zu arbeiten. „Arbeitnehmer im Fahrdienst“ sind nur solche, die auch als Fahrer arbeiten. Diese Auslegung folgt aus den besonderen und zusätzlichen Regelungen
§ 22 Abs. 2 TV-N regelt ausdrücklich, dass der „Dienst“ Arbeitszeiten, Pausen und Wendezeiten umfasst und dass zwischen zwei Diensten eine Ruhezeit von mindestens zehn Stunden eingehalten werden muss. Ein Dienst
diesem Sinne kann nur bei einer Fahrtätigkeit anfallen. Daneben sind hervorzuzuheben die Bestimmungen zu Lenk- und Wendezeiten, teilweise differenziert nach „Omnibusbereich“ und „Schienenbahnbereich“, die Regelungen zu Arbeits-zeitüberschreitungen, zu denen es wegen Fahrzeugverspätungen kommen kann und der Bestimmung des Fahrzeug als Arbeitsplatz, alternativ zu dem – vor Aufnahme einer Fahrt – zugewiesenen Aufenthaltsplatz als Arbeitsplatz. Anzuführen sind auch die Regelung zu Lehrfahrern
11 TV-N und das den Fahrern im Einmannbetrieb nach § 22 Abs. 14 TV-N zu zahlenden Mankogeld. All diese Regelungen sind nur notwendig, wenn das Führen eines Schienenfahrzeugs oder Busses als Arbeitsleistung geschuldet wird. Da der Kläger nicht als Fahrer eingesetzt wurde, kann er keine nach § 22 Abs.4 Unterabs. 1 TV-N i.V.m. der BV Nr. 03/2007 pauschal zu vergütenden VA-Zeiten verlangen. Es kann deshalb dahinstehen, ob er auch Tätigkeiten ausführen muss, die bei Fahrern von den tariflich geregelten Vorbereitungs- und Abschlussarbeiten erfasst würden. Die von dem Kläger besonders angeführten Aufgaben wie das Abrufen des aktuellen Dienstplans und das Herausschreiben von Planänderungen werden ebenso wie das Anlegen der Dienstkleidung nicht von § 22 Abs. 4 Unterabs. 1 TV-N erfasst. Nach dem Willen der Betriebspartner werde diese mit der Fahrerpauschale abgegolten, wie aus § 3 BV Nr. 01/2018 folgt. cc) Der Kläger kann seinen Anspruch auch nicht auf die behauptete Zusage des Referatsleiters Personal Schiene, Herrn A, stützen. Es war keine Beweisaufnahme über den
halt der Zusagen, die dem Kläger anlässlich des Gesprächs am 17. Dezember 2016 gemacht wurden, durchzuführen. Der Kläger hat
der Berufung behauptet, Herr A habe ihm zugesichert, die Zulagen würden unverändert weitergezahlt. Hierzu beruft er sich auch auf das Zustimmungsersuchen von Herrn A zu seiner Versetzung an den Betriebsrat vom 28. Dezember 2016 (Anlage A7 zum Schriftsatz der Beklagten vom 20. Oktober 2017, Bl. 68 d.A.).
der Unterrichtung des Betriebsrats vom 28. Dezember 2016 hat die Beklagte für VA-Zeiten auf § 3 DV Dienstplan 1993 verwiesen,
sofern fehlerhaft als BV (Betriebsvereinbarung) bezeichnet.
DV Dienstplan 1993 ist auszugsweise bestimmt gewesen: „Für den Fall, dass ein(e) Fahrdienstmitarbeiterin/Fahrdienstmitarbeiter (…) fahrdienstuntauglich (…) wird, wird vereinbart, dass die gemäß § 2 geleisteten Zahlungen (..) entsprechend der nachfolgenden Staffelung als sogenannter Besitzstand weitergewährt werden: Bei einer Beschäftigung von 15 Jahren = 25% (…).“
DV Dienstplan 1993 war bestimmt, dass der Vorbereitungs- und Abschlussdienst, der
DV Dienstplan 1993 dem Umfang nach pauschaliert wurde, als Mehrarbeit zu vergüten war. Es braucht nicht genauer geprüft zu werden, woraus sich die Fortgeltung der DV Dienstplan 1993 als Dienstvereinbarung nach der Privatisierung der Beklagten ergibt (vgl. LAG Sachsen-Anhalt Urteil vom 17. September 2008 – 8 TaBVGa 10/08 – NZA-RR 2009, 536, Rz. 17; Frohner, Das Übergangsmandat des Personalats und die Weitergeltung von Dienstvereinbarungen bei der Privatisierung öffentlicher Einrichtungen,
sbesondere im kommunalen Bereich, PR 1995, 99, 108 ff. ). Die Beklagte zahlt dem Kläger 25% der pauschalen VA-Zeiten, die er als Schienenbahnfahrer erhielt. Diese anteilige Leistung steht nicht
Streit. Erheblich ist vielmehr, dass nach dem
halt der Unterrichtung des Betriebsrats vom 28. Dezember 2016, auf welche der Kläger sich beruft, gerade keine Bestätigung durch Herrn A erfolgt ist, dass dem Kläger die pauschalen VA-Zeiten
unveränderter Höhe vergütet würden. Der Hinweis auf § 3 DV Dienstplan 1993 lässt vielmehr erkennen, dass nur ein Besitzstand gezahlt werde, welcher nach der Betriebszugehörigkeit des Klägers 25% beträgt. Lediglich hinsichtlich der Eingruppierung des Klägers wurde erklärt, dass keine Änderung eintrete.
haltlich abweichend von der Unterrichtung des Betriebsrats – erklärte, er werde seine Zulagen unverändert erhalten. Der Kläger hat nicht dargelegt, dass Herr A befugt gewesen wäre, ihm verbindlich eine tariflich oder durch Betriebsnorm geregelte Leistung zuzusagen, ohne dass er
seiner Person die Anspruchsvoraussetzungen erfüllte. Es ist weder vorgetragen worden, dass ein Referatsleiter die Beklagte vertraglich binden, noch nach welchen Umständen der Kläger darauf vertrauen durfte, ihm werde eine über die bei der Beklagten geltenden Entgeltregelungen hinausgehende Leistung zugesagt. Es ist aus dem Vortrag des Klägers nicht ableitbar, dass ihm eine bindende Zusicherung gemacht wurde, die über den Normenvollzug hinausgehen sollte. b) Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf eine Fahrerpauschale , die mehr als 25% der Pauschale beträgt, welche die tatsächlich als Schienenbahnfahrer/
im Fahrdienst der Beklagten eingesetzten Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen erhalten. Damit kann dahinstehen, ob die Betriebsvereinbarungen BV Nr. 01/2018 und BV Nr. 03/2007 gegen § 77 Abs. 3 BetrVG verstoßen. aa) Nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien betrug die Pauschale
der Zeit von Januar 2017 bis April 2018 monatlich 68,56 €. Seit 1. Mai 2018 beträgt die Fahrerpauschale bei Vollzeittätigkeit 130,00 € (§ 2 BV Nr. 01/2018). bb) Der Kläger hat nicht dargelegt, dass er persönlich die Voraussetzungen für einen Anspruch auf eine (ungekürzte) Fahrerpauschale erfüllt.
§ 1 BV Nr. 01/2018 bestimmt für den Geltungsbereich dieser Betriebsvereinbarung, dass sie nur für Mitarbeiter/
nen gilt, die als Schienenbahnfahrer bzw. Schienenbahnfahrerin eingesetzt werden. Der Kläger wird seit dem 28. Dezember 2016 nicht mehr als Schienenbahnfahrer beschäftigt, sondern als „Schienenbahnfahrer ohne Fahrertätigkeit“. Ein „Schienenbahnfahrer ohne Fahrertätigkeit“ wird nicht von der BV Nr. 01/2018 erfasst. Schienenbahnfahrer bzw. Schienenbahnfahrerin i.S.d. Betriebsvereinbarung sind nur solche Personen, die auch als Fahrer/
arbeiten. Dies ergibt die Auslegung.
1 BV Nr. 01/2018 ist für die konkrete Leistung bestimmt, dass sie an „(…) Mitarbeiter bzw. Mitarbeiterinnen (gezahlt wird), die im dienstplanmäßigen Linienverkehr auf Schienenfahrzeugen (U-Bahn oder Straßenbahn) eingesetzt sind, (…)“. Für die als Fahrer bzw. Fahrerin arbeitenden ist typisch, dass ihr Dienstplan sich an den einzuhaltenden Fahrplänen orientiert und zusätzlich neben der Arbeitsleistung „Fahren“ auch Tätigkeiten anfallen, die außerhalb den Dienstplans zu erbringen sind, weil sie nicht gleichzeitig mit dem Lenken einer U-Bahn oder Straßenbahn zu erledigen sind oder die Fahrtätigkeit für sie nicht unterbrochen werden kann. Daher haben die Betriebspartner
1 eine Leistung nur für Personen vorgesehen, die tatsächlich im Fahrdienst als Fahrer/
arbeiten. Dort war bestimmt: „Für den Fahrdienst (F-Lohngruppen) auf Schienenfahrzeugen (U-Bahn und Straßenbahn) im Linienverkehr wird eine pauschalierte Aufwandsentschädigung (…) gezahlt.“ Auch daraus folgt, dass eine organisatorische Zuordnung des Arbeitnehmers bzw. der Arbeitnehmerin zum Fahrdienst allein nicht anspruchbegründend ist, sondern darüber hinaus auch tatsächlich ein Einsatz im Linienverkehr stattfinden muss.
sbesondere ob er seine Dienstkleidung außerhalb der Arbeitszeit anlegen muss. Dem steht nicht entgegen, dass der Dienst des Klägers weiterhin über das System Perdis geplant wird und er dem Betriebshof F zugeordnet ist. Auch für ihn gilt ein Dienstplan, jedoch mit dem Unterschied, dass er während des Dienstes nicht als Fahrer arbeitet. Sollte der Kläger Tätigkeiten außerhalb der für ihn geltenden Arbeitszeit erbringen, leistet er Mehrarbeit, jedoch nicht als Fahrer eines Schienenfahrzeugs. Deshalb kann eine Regelung über die pauschalierte Vergütung von Leistungen, die von Fahrern außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit erbracht wird, für ihn nicht greifen. Die vom Kläger vorgenommene Differenzierung, er sei fahruntauglich, nicht fahr dienst untauglich, ist nicht erheblich. Der Betriebsarzt hat am
VG verstoßen, weil durch sie über § 22 Abs. 4 TV-N hinaus die Vergütung von Mehrarbeit außerhalb des Dienstplans geregelt wird.
1 Buchst. a BV 1/2000 wurde geregelt, dass den Busfahrern, die sich freiwillig zum Schienenbahnfahrer umschulen ließen und so eingesetzt werden, der Fahrerzuschlag für Busfahrer als Besitzstand weitergezahlt wird. Die Regelung lautete wörtlich: „
dem Umfang, wie er bei unveränderter Tätigkeit als Busfahrer gezahlt worden wäre. (…)“ Die BV 1/2000 ist von den Betriebspartnern als
teressenausgleich gemäß §§ 111, 112 BetrVG bezeichnet worden. Das ist im Wesentlichen zutreffend. Die Besitzstandsvereinbarungen
VG) zu qualifizieren. Sie regeln einen Ausgleich für die Nachteile, die den bis dahin als Busfahrer beschäftigten Arbeitnehmern der Beklagten durch den Abbau des Busverkehrs entstanden. Die dort auch angeführten Fahrerzuschläge für Busfahrer lagen über denen der Schienenbahnfahrer, da durch diese zusätzliche Belastungen (Einnahme von Geld und Abrechnung der Einnahmen, keine räumliche Trennung von Fahrgästen, Führen von Gelenkbussen) abgegolten wurden. § 77 Abs. 3 BetrVG nach § 112 Abs. 1 Satz 4 BetrVG auf den komb. Fahrerzuschlag nicht anwendbar, da es sich um eine Sozialplanleistung handelt. Diese Sozialplanregelung ist nicht durch die BV Nr. 03/2007 aufgehoben worden. § 3 BV Nr. 03/2007 betrifft ausschließlich die pauschalierten VA-Zeiten ehemaliger Busfahrer. Dies folgt daraus, dass
1 BV Nr. 03/2007 nur die Regelung
1 Buchst. b BV 1/2000 angeführt und
den folgenden Absätzen nur neue Vereinbarungen zu den
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.