kommt vorliegend entgegen der Auffassung der Beklagten nicht in Betracht. Ob es sich bei der Betriebsschließungsversicherung um eine Schadens- oder um eine Summenversicherung handelt, kann dabei im Ergebnis dahinstehen, da auch bei Annahme einer Schadensversicherung eine Herabsetzung der vereinbarten Taxe gemäß § 76 S. 2
vorliegend nicht in Betracht kommt. Im vorliegenden Fall spricht nach Überzeugung des Gerichts mehr dafür, dass es sich bei der streitgegenständlichen Betriebsschließungsversicherung um eine Summenversicherung handelt als um eine Schadensversicherung, und § 76 S. 2
somit von vornherein keine Anwendung findet (Langheid/Wandt/Halbach, 2. Aufl. 2016,
3). Die Summenversicherung zeichnet sich durch eine abstrakte Bedarfsdeckung aus. Der Versicherer ersetzt bei Eintritt des Versicherungsfalles eine im Vorhinein vertraglich festgelegte pauschale Summe, unabhängig von der Entstehung eines konkreten Schadens. Im Gegensatz dazu sieht eine Schadensversicherung den konkreten Ausgleich eines eingetretenen Schadens vor, soweit dieser vertraglich gedeckt ist. Verglichen wird zur Feststellung der Schadenshöhe die wirtschaftliche Vermögenslage vor und nach dem Eintritt des Schadens (vgl. dazu die Ausführungen bei Langheid/Wandt/Kalis, 2. Aufl. 2017,
9). § 2 Nr. 3 a) AVB-BS spricht seinem Wortlaut nach zwar von einem „Schaden in Höhe der vereinbarten Tagesentschädigung“, was grundsätzlich für das Vorliegen einer Schadensversicherung spräche. In dem streitgegenständlichen Versicherungsvertrag ist die Höhe der Entschädigungssumme jedoch nicht erkennbar an den betrieblichen Umsatz der Klägerin gekoppelt. Die Tagespauschale i.H.v. 71.389,00 € steht somit in keinem Bezug zur Höhe des bei der Klägerin durch die Schließung tatsächlich eingetretenen konkreten Schadens. Vereinbart ist eine bedarfsunabhängige abstrakte Schadensdeckung, nicht eine konkrete Schadensdeckung, was eher auf das Vorliegen einer Summenversicherung schließen lässt (s. Langheid/Wandt/Kalis, 2. Aufl. 2017,
10). Legt man jedoch zu Grunde, dass es sich bei der streitgegenständlichen Betriebsschließungsversicherung um eine Schadensversicherung handelt, führt die Anwendung von § 76 S. 2
trotzdem nicht zu der von der Beklagten behaupteten Aufhebung der Bindung an die vereinbarte Entschädigungssumme. Geht man davon aus, dass es sich bei der streitgegenständlichen Betriebsschließungsversicherung um eine Schadensversicherung handelt, handelt es sich bei der vereinbarten Entschädigungssumme um eine Taxe im Sinne von § 76 S. 2
. Eine Taxe muss als solche nicht wörtlich bezeichnet sein, es ist vielmehr ausreichend, wenn ein bestimmter Betrag nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen bestimmbar ist. Es muss auch feststellbar sein, dass die Parteien den Versicherungswert übereinstimmend auf einen bestimmten oder bestimmbaren Betrag verbindlich festlegen wollen (Langheid/Wandt/Halbach, 2. Aufl. 2016,
4). Diese Voraussetzungen lägen hier vor. Zweck der Vereinbarung einer Taxe ist es, eine Erleichterung für die Feststellung der Höhe der Leistungspflicht des Versicherers zu schaffen und Streit der Parteien hierüber zu vermeiden (HK-
/Marko Brambach, 4. Aufl. 2020,
10). Üblicherweise wird eine Differenz von 10 % zwischen tatsächlicher Schadenshöhe und Höhe der vereinbarten taxmäßigen Entschädigungssumme als Anhaltspunkt für Erheblichkeit angenommen (vgl. Langheid/Rixecker/Langheid, 6. Aufl. 2019,
2). Wann von einer erheblichen Abweichung des tatsächlich eingetretenen Schadens von der vereinbarten Taxe auszugehen ist und entsprechend eine Anpassung der Taxe verlangt werden kann, kann jedoch nicht nach einer festen Grenze beurteilt werden. Vielmehr ist eine Einzelfallbeurteilung erforderlich (BGH, Urteil vom 04.04.2001, Az. IV ZR 138/00 = NJW 2001, 3539). Vorliegend kann nach Überzeugung des Gerichts nicht davon ausgegangen werden, dass eine erhebliche Abweichung vorliegt. Einer Betriebsschließungsversicherung, deren Zweck es gerade ist, die durch die Betriebsschließung eintretenden Gewinneinbußen zu versichern, ist es von ihrer Konzeption her immanent, dass der tatsächlich eingetretene Schaden unter der vertraglich vereinbarten Taxe für die Bestimmung der Entschädigungssumme liegen kann. Aus Gründen der Verhältnismäßigkeit ist die Schließung eines Betriebs durch eine Behörde das letzte Mittel. Gerade in den Wochen vor der behördlichen Schließung eines Betriebes ist es daher sehr wahrscheinlich – und dies war für beide Parteien angesichts des Versicherungsumfangs und -gegenstands auch bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorauszusehen –, dass sich eine versicherte Krankheit bzw. versicherter Krankheitserreger zunehmend ausbreitet und dies bei dem Versicherungsnehmer bereits nicht unerhebliche Gewinneinbußen hervorruft, da die zunehmende Ausbreitung einer Krankheit bzw. eines Erregers zu vorsichtigerem Gästeverhalten und somit einem Umsatzrückgang führt. Wäre dieser Zeitraum für die im Rahmen des § 76 S. 2
vorzunehmende Beurteilung zu berücksichtigen, so wäre der Abschluss einer Betriebsschließungsversicherung de facto wertlos (so auch LG München I, Endurteil vom 01.10.2020, Az. 12 O 5895/20 = BeckRS 2020, 24634). Dass infolge einer behördlichen Schließung variable Kosten wie Wareneinkauf, Personalkosten und verbrauchsabhängige Kosten für Heizung, Wasser und Strom nicht mehr in dem Umfang entstehen, wie sie bei einer Fortführung des Betriebes entstehen, ist bei einer Betriebsschließung evident bereits zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses für beide Parteien vorhersehbar. Könnte die Beklagte hieraus ableiten, dass die vereinbarte Entschädigungssumme deswegen herabgesetzt werden könnte, würde dies die Betriebsschließungsversicherung in ihrem gesamten Konzept ad absurdum führen (so auch LG München I, Endurteil vom 01.10.2020, Az. 12 O 5895/20 = BeckRS 2020, 24634). Dies gilt umso mehr bei der hier vorliegenden Vereinbarung einer Exzedentenversicherung. Die Anpassung einer vereinbarten Taxe kann darüber hinaus nicht verlangt werden, wenn sich die Parteien bereits zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses wegen der Vielzahl der den Schaden bestimmenden Faktoren und der Unsicherheit ihres Eintritts im Einzelnen bewusst waren, dass sich der tatsächliche Schaden innerhalb einer beträchtlichen Schwankungsbreite bewegen wird. Hält sich der tatsächliche Schaden dann in diesem vorhersehbaren Rahmen, ist es nicht gerechtfertigt, den Anspruch des Versicherungsnehmers gemäß § 76 S. 2
zu beschränken (so BGH, Urteil vom 04.04.2001, Az. IV ZR 138/00 = NJW 2001, 3539; LG München I, Endurteil vom 01.10.2020, Az. 12 O 5895/20 = BeckRS 2020, 24634). Dies war vorliegend, wie oben ausgeführt, der Fall. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Anspruch der Klägerin auch nicht wegen eines gemäß § 21 AVB-BS ggf. vorrangig zu beachtenden Schadensersatzanspruchs aufgrund öffentlich-rechtlichen Entschädigungsrechts ausgeschlossen. Eine grundsätzliche Anrechnungspflicht ist zwar vertraglich vereinbart. Der Vortrag der Beklagten zu angeblichen öffentlich-rechtlichen Schadensersatzansprüchen der Klägerin ist jedoch bereits zu unsubstantiiert. Gemäß dem allgemeinen Günstigkeitsprinzip ist die Beklagte für das Bestehen eines Anspruchsausschlusses gemäß § 21 AVB-BS darlegungs- und beweisbelastet. Die öffentlich-rechtlichen Vorschriften sowie die Regelungen der Schließungsanordnungen sind allgemein bekannt, so dass die Beklagte ohne weiteres in der Lage gewesen wäre, hierzu konkret vorzutragen (so auch LG München I, Endurteil vom 01.10.2020, Az. 12 O 5895/20 = BeckRS 2020, 24634). Unabhängig davon scheiden öffentlich-rechtliche Schadensersatzansprüche der Klägerin – etwa Entschädigungsansprüche aus §§ 56 Abs. 1, 65 Abs. 1 IfSG, ein Amtshaftungsanspruch gemäß § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG oder ein Entschädigungsanspruch aus enteignungsgleichem Eingriff – vorliegend aus (ablehnend auch LG Hannover, Urteil vom 09.07.2020, Az. 8 O 2/20 = BeckRS 2020, 14033). Schadensersatzansprüche gemäß IfSG bestehen im vorliegenden Fall nicht, da die Tatbestandsvoraussetzungen sowohl von § 56 als auch von § 65 IfSG jeweils nicht vorliegen. § 56 Abs. 1 IfSG regelt, dass, wer auf Grund dieses Gesetzes als Ausscheider, Ansteckungsverdächtiger, Krankheitsverdächtiger oder als sonstiger Träger von Krankheitserregern im Sinne von § 31 S. 2 IfSG Verboten in der Ausübung seiner bisherigen Erwerbstätigkeit unterliegt oder unterworfen wird und dadurch einen Verdienstausfall erleidet, eine Entschädigung in Geld erhält. Gemäß § 65 Abs. 1 IfSG ist eine Entschädigung in Geld zu leisten, soweit auf Grund einer Maßnahme nach den §§ 16 und 17 IfSG Gegenstände vernichtet, beschädigt oder in sonstiger Weise in ihrem Wert gemindert werden oder ein anderer nicht nur unwesentlicher Vermögensnachteil verursacht wird. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Ansprüche aufgrund Analogiebildung oder allgemeinem Gefahrenabwehrrecht kommen ebenfalls nicht in Betracht, da die Entschädigungsansprüche des Infektionsschutzgesetzes als spezielleres Gefahrenabwehrrecht vorgehen (so auch LG Hannover, Urteil vom 09.07.2020, Az. 8 O 2/20 = BeckRS 2020, 14033). Ansprüche aus enteignendem oder enteignungsgleichem Eingriff greifen nicht, da es – jedenfalls in dem hier maßgeblichen 30-Tages-Zeitraum nach dem 18.03.2020 – an dem erforderlichen Sonderopfer der Klägerin fehlt. Die Schließungsanordnungen in der streitgegenständlichen Allgemeinverfügung und in der streitgegenständlichen Rechtsverordnung trafen grundsätzlich alle Beherbergungsbetriebe, so dass keine Ungleichbehandlung, sondern eine Gleichbehandlung vorliegt. Soweit gegen die Annahme eines Sonderopfers angeführt wird, dass die Regelungen zur Betriebsschließung im Verlauf der COVID-19-Pandemie nach und nach überwiegend aufgehoben worden seien und insbesondere einzelne Branchen wie etwa Restaurants oder Kulturbetriebe im Vergleich zu anderen Branchen durch die Fortgeltung von Sonderregelungen ungleich belastet werden (so Rixecker, in: Schmidt, COVID-19, Rechtsfragen zur Corona-Krise, 2. Aufl. 2020, § 18 Rn. 76), kann dies vorliegend nicht beachtlich sein, da die streitgegenständliche Rechtsverordnung Geschäfte verschiedenster Branchen jedenfalls für den hier relevanten Zeitraum von 30 Schließungstagen ohne Unterschied schloss, und die anschließende Entwicklung keinen Einfluss mehr auf die bereits erfolgten branchenübergreifenden Schließungen haben kann. Gegen einen Amtshaftungsanspruch gemäß § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG spricht, dass sich die streitgegenständliche Allgemeinverfügung und auch die streitgegenständliche Rechtsverordnung bislang als wirksam erwiesen haben und ein Anspruch dann nicht in Betracht kommt. Weitere Zahlungen von öffentlich-rechtlichen Rechtsträgern, etwa Liquiditätshilfen des Bundes oder Kurzarbeitergeld, sind über § 21 AVB-BS nicht anrechenbar, da es sich nicht um Ansprüche der Klägerin handelt. Die kurzfristigen Liquiditätshilfen des Bundes wurden ausdrücklich ohne Rechtsanspruch im Rahmen der jeweils verfügbaren Haushaltsmittel gewährt. Der Anspruch auf Kurzarbeitergeld ist gemäß § 95 Nr. 1 SGB III ein Anspruch der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Klägerin, nicht jedoch des Arbeitgebers, also der Klägerin selbst. Gemäß § 21 Nr. 1 a) AVB-BS kann der Versicherungsnehmer zudem verlangen, dass ihm der Versicherer für den Fall, dass öffentlich-rechtlich Entschädigungsansprüche bestehen, insoweit ein zinsloses Darlehen bis zur Höhe der nach §§ 2 und 7 AVB-BS berechneten Versicherungsleistung zur Verfügung stellt. Die Vorschrift begründet also einen Anspruch des Versicherungsnehmers auf Auszahlung der Versicherungssumme als Darlehen. Bei einem Zahlungsverlangen des Versicherungsnehmers kann der Versicherer unter Berufung auf § 21 Nr. 1 a) AVB-BS eine Zahlung der Entschädigungssumme also jedenfalls nicht völlig verweigern. Nach Auffassung des Gerichts kommt auch ein Anspruchsausschluss wegen Verstoßes der Klägerin gegen ihre Schadensminderungspflicht gemäß § 82
vorliegend nicht in Betracht. Da es sich nach Auffassung des Gerichts bei der streitgegenständlichen Betriebsschließungsversicherung um eine Summenversicherung handeln dürfte, findet die Schadensminderungsobliegenheit aus § 82
bereits keine Anwendung (Piontek, COVuR 2020, 649, 653). Aber auch, wenn man davon ausgeht, dass es sich bei der streitgegenständlichen Betriebsschließungsversicherung um eine Schadensversicherung handelt, ist das Gericht davon überzeugt, dass von dem Versicherungsnehmer unter Schadensminderungsgesichtspunkten keinesfalls erwartet werden kann, geschäftliche Tätigkeiten im Rahmen der geltenden Ausnahmeregelungen zu entfalten oder zu erweitern. Dabei wäre die Beklagte für das Bestehen einer Schadensminderungsobliegenheit, insbesondere für deren Zumutbarkeit, gemäß § 82
darlegungs- und beweispflichtig (Langheid/Wandt/Looschelders, 2. Aufl. 2016,
81). Substantiierter Vortrag der Beklagten hierzu fehlt jedoch. Entgegen der Auffassung der Beklagten sind zudem Kurzarbeitergeld, Soforthilfen und ähnliche Leistungen bei der Beurteilung einer Schadensminderungsobliegenheit der Klägerin gemäß § 82
nicht zu berücksichtigen, da es sich hierbei, wie oben dargelegt, nicht um Ansprüche der Klägerin handelt. Zweifelhaft ist zudem, ob vorliegend noch von einer Schadensminderung oder nicht vielmehr von einer – von dem Versicherungsnehmer ohnehin nicht geschuldeten (s. Langheid/Wandt/Looschelders, 2. Aufl. 2016,
27) – Minderung der Leistungspflicht des Versicherers auszugehen wäre. Denn der Schadensfall ist durch die behördliche Anordnung der Betriebsschließung bereits eingetreten (so auch Piontek, COVuR 2020, 649, 653). Zudem steht die Pflicht zur Schadensminderung unter dem Vorbehalt der Zumutbarkeit. Die Zumutbarkeit bestimmt sich durch eine Interessenabwägung im Einzelfall. Eine Maßnahme ist hiernach umso eher vorzunehmen, je geringer der erforderliche Aufwand für den Versicherungsnehmer ist. Hochwertige eigene Rechtsgüter (insbesondere Leib und Leben) braucht der Versicherungsnehmer keinesfalls in Gefahr zu bringen, um eine versicherte Sache zu retten (Langheid/Wandt/Looschelders, 2. Aufl. 2016,
37). Da die Klägerin bei der Fortführung des Hotelbetriebs für Geschäftsreisende unweigerlich ihre Angestellten einer Gefährdung durch das COVID-19 auslösende Coronavirus aussetzen würde, geht das Gericht nicht davon aus, dass der Klägerin dies zur bloßen wirtschaftlichen Schadensminderung zumutbar gewesen wäre. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, in welchem Maße und mit welcher Wahrscheinlichkeit die Schäden durch eine bestimmte Maßnahme abgewendet oder gemindert werden konnten. Der Versicherungsnehmer muss keine gravierenden Einbußen auf sich nehmen, wenn die Erfolgsaussichten ohnehin höchst unsicher sind oder der Schaden allenfalls geringfügig gemindert werden kann (Langheid/Wandt/Looschelders, 2. Aufl. 2016,
37). Gehen die Rettungskosten deutlich über den möglichen Nutzen hinaus, so widerspricht die Vornahme der Maßnahme außerdem den Interessen des Versicherers, weil dieser dem Versicherungsnehmer die Aufwendungen im Rahmen der Schadensminderungsbemühungen nach § 83
zu erstatten hat. Da bei der Klägerin keine Strukturen zum Betrieb eines Liefer- und Abholdienstes bestanden und solche erst von Grund auf hätten eingerichtet werden müssen, und auch eine Umstellung auf Geschäftsreisende angesichts der im Zeitraum März bis Mai 2020 stark gesunkenen Anzahl an Geschäftsreisen nicht vielversprechend war, hält es das Gericht für extrem unwahrscheinlich, dass all dies eine signifikante Schadensminderung bewirkt hätte. Der geltend gemachte Zinsanspruch ist gemäß §§ 280 Abs. 1, 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 S. 2 BGB seit 16.04.2020 begründet, da sich die Beklagte seit Ablehnung der Zahlung der Versicherungsleistung seit diesem Datum in Verzug befand. Da der Klägerin weitere Schäden aus der Verzögerung der Auszahlung der Versicherungsleistung durch die Beklagte entstehen können, etwa in Form von Vorfälligkeitszinsen bei Rückzahlung des aufgenommenen Darlehens bei der …Bank, ist der Feststellungsantrag zu 2.) begründet. Der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Zahlung der klageweise geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren i.H.v. € besteht gemäß §§ 280 Abs. 1, 2, 286 Abs. 1 BGB. Mit anwaltlichem Schreiben vom 20.04.2020 wurde der Beklagten eine erneute Frist zur Zahlung der geforderten Versicherungsleistung gesetzt. Durch die Ablehnung der Zahlung der Versicherungsleistung am 16.04.2020 befand sich die Beklagte bereits seitdem in Verzug. Der geltend gemachte Zinsanspruch ist gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB seit 17.07.2020 begründet. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 S. 2 ZPO. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE210000125
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