Verfahrensgang vorgehend SG Frankfurt, 15. März 2018, S 14 KR 249/13 , Urteil Tenor Auf die Berufung der Klägerin werden das Urteil des Sozialgerichts Frankfurt am Main vom 15. März 2018, der Bescheid

§ 7Nr.

13; Urteil vom 18. Dezember 2001 - B 12 KR 10/01 R,

§ 7Nr. 20; Urteil vom 22. Juni 2005 - B 12 KR 28/03 R, Soz

R 4-2400 § 7 Nr. 5; Urteil vom

1. Januar 2007 - B 12 KR 31/06 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 7; Urteil vom
2. Mai 2008 - B 12 KR 13/07 R, USK 2008-45 und Urteil vom
3. März 2009 – B 12 KR 21/07 R; zur Verfassungsmäßigkeit dieser Abgrenzung Bundesverfassungsgericht, Kammerbeschluss vom
4. Mai 1996 - 1 BvR 21/96,

§ 7Nr.

11). Ob eine Beschäftigung vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung gehen der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist (BSG, Urteil vom

1. August 2012, Az. B 12 KR 25/10 R -). Hinsichtlich des Weisungsrechtes ist zu beachten, dass dieses bei Diensten höherer Art zu einem funktionsgerechten Dienen in der fremden betrieblichen Organisation verfeinert sein (BSG, Urteil vom
2. Dezember 2001 - B 12 KR 8/01R, Juris), jedoch kann für die Annahme des Vorliegens einer abhängigen Beschäftigung nicht gänzlich auf eine Weisungsabhängigkeit verzichtet werden (vgl. Landessozialgericht - LSG - Baden-Württemberg, Urteil vom
3. Februar 2015 - L 4 R 3943/13 - und Urteil vom
4. Juli 2015 – L 4 R 2821/14 -; Hessisches LSG, Urteil vom
5. November 2000 - L 14 KR 777/97 - Juris, Rn. 22 ). Nach Überzeugung des Senats vereinbarten die Klägerin und die Beigeladene zu 1) mit Abschluss des Vertrags vom
6. September 1994 – im Sinne eines Rahmenvertrags – entgegen der vertraglichen Formulierung nicht die Vermittlung von Transportaufträgen an die Beigeladene zu 1), sondern die Erbringung des Transports als Dienstleistung zur Erfüllung der von der Klägerin ihrerseits gegenüber ihren Auftraggebern eingegangenen entsprechenden Verpflichtung. Dies entspricht zum Einem dem Geschäftsgegenstand der Klägerin. Entsprechend dem Handelsregister (Amtsgericht Frankfurt am Main HRxxx1) ist der Geschäftsgegenstand der Klägerin definiert mit der Durchführung von Transportleistungen aller Art, soweit diese nicht durch Gesetz oder Verordnung genehmigungspflichtig sind. Zum anderen beruhten die von der Beigeladenen zu 1) durchgeführten Transportaufträge entweder auf längerfristigen Geschäftsbeziehungen zu den Auftraggebern (Firma E. und Firma F.) oder auf Einzelaufträgen aus dem sogenannten Tagesgeschäft, die in der Funkzentrale der Klägerin täglich eingingen. Die Beigeladene zu 1) stand zu keinem dieser Auftraggeber im geschäftlichen Kontakt. Die jeweiligen Transportaufträge wurden von der Klägerin in der von ihr betriebenen Telefon-/Funkzentrale entgegengenommen und bereits hierbei der vom Auftraggeber zu zahlende Preis vereinbart. Dies zeigt sich auch darin, dass die Fahrten – nach dem Vortrag der Klägerin - von anderen Fahrradkurieren ausgeführt wurden, wenn die Beigeladene zu 1) nicht zur Verfügung stand. Nach allgemeiner Verkehrsanschauung geht ein Auftraggeber, der bei einem sich selbst als Kurierdienst bezeichnenden Unternehmen anruft und dort eine Transportdienstleistung zu einem festgelegten Preis bestellt, davon aus, dass der Kurierdienst – und nicht der einzelne Kurier – für die Erbringung der Dienstleistung haftet. Nicht erheblich ist insoweit, ob die von der Klägerin verwendete Preisliste – wie die Klägerin vorträgt - auf einen Vorschlag aus dem Kreis von Fahrradkurieren beruht. Maßgeblich ist, dass die Klägerin diese Preisliste der Durchführung ihres Geschäftszwecks zugrunde legte. Dem entsprechend führte die Beigeladene zu 1) zur Überzeugung des Senats die vorliegend streitige Tätigkeit für die Klägerin im Rahmen eines Dienstvertrags aus. Den Auftrag zur Durchführung erhielt die Beigeladene zu 1) erst, nachdem der einzelne Transportvertrag zwischen der Klägerin und dem Auftraggeber zustande gekommen war. Die Beigeladene zu 1) stand, unabhängig davon, ob die Beigeladene zu 1) Kurierfahrten eines Dauerkunden oder aus dem Tagesgeschäft durchführte, nicht im geschäftlichen Kontakt mit den Auftraggebern und hatte somit keinen Einfluss auf die Vereinbarung des Preises. Sobald sie von der Klägerin den Auftrag zur Durchführung der Kurierfahrt bekam, war bereits die Geschäftsbeziehung mit dem Auftraggeber zustande gekommen. Die Beigeladene zu 1) war im streitigen Zeitraum bei der Erbringung der mit der Klägerin vertraglich vereinbarten Dienstleistung als Fahrradkurierin aber nicht abhängig beschäftigt, sondern selbständig tätig. Der Gesetzgeber (407ff. Handelsgesetzbuch – HGB – in der Fassung vom
7. Januar 1964 bzw. ab
8. Juli 1998) hat den Frachtführer als selbständigen Gewerbetreibenden und damit nicht als Arbeitnehmer eingeordnet, obwohl der Frachtführer schon von Gesetzes wegen weitreichenden Weisungsrechten unterliegt (§§ 433 ff. HGB a.F.; § 418 HGB n.F.) Der Frachtführer ist regelmäßig auch dann selbständiger Gewerbetreibender, wenn die Zusammenarbeit mit seinem Auftraggeber auf einem auf Dauer angelegten entsprechenden Rahmenvertrag beruht. Im Einzelfall kann jedoch ein Arbeitsverhältnis zu bejahen sein, wenn Vereinbarungen getroffen und praktiziert werden oder wurden, die zur Folge haben, dass der betroffene Fahrer in der Ausübung seiner Tätigkeit weniger frei ist als der Frachtführer im Sinne des HGB (so auch: Bundesarbeitsgericht, Urteil vom
9. Juni 2001 – 5 AZR 561/99 -, juris Rn. 18 m.w.N.). Dies zugrunde gelegt überwiegen vorliegend die Aspekte der Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) für die Klägerin als Fahrradkurierin, die gegen eine abhängige Beschäftigung und für eine selbständige Tätigkeit sprechen. Vorliegend fehlt es an einer persönlichen Abhängigkeit der Beigeladenen zu 1) gegenüber der Klägerin. Die Beigeladene zu 1) unterlag keinem Weisungsrecht der Klägerin hinsichtlich Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort ihrer Tätigkeit, welches über die Weisungsbefugnisse in einem freien Dienstverhältnis hinausging. Die Beigeladene zu 1) war in die betriebliche Organisation der Klägerin nicht eingegliedert. Sie war vertraglich nicht zur Übernahme von Transportaufträgen verpflichtet und auch nicht zur Übernahme von Tätigkeiten in Bezug auf den weiteren Geschäftsbetrieb der Klägerin, wie z. B. ihrer Telefon-/Funkzentrale. Auch die Eintragung der Beigeladenen zu 1) in die Anwesenheitsliste entsprechend Nr. 2 des Vertrages führten nicht zu ihrer Eingliederung in den Geschäftsbetrieb der Klägerin. Dies diente im Wesentlichen der Sicherstellung der Verfügbarkeit eines Funkgeräts bzw. der Übersicht der Klägerin, wer für die Vergabe der anstehenden Transportaufträge zur Verfügung stand. Die Beigeladene zu 1) war in der Gestaltung ihrer Arbeitszeit und der Dauer frei. Sie unterlag keinem Zeit und Dauer umfassenden Weisungsrecht der Klägerin. Weder nach den vertraglichen Regelungen noch nach der tatsächlichen Durchführung des Vertrags war die Klägerin berechtigt, die Beigeladene zu 1) einseitig zur Übernahme von Aufträgen zu verpflichten. Entsprechendes gilt auch für ein Weisungsrecht der Klägerin zur Arbeitszeit. Sie machte der Beigeladenen zu 1) keine verbindlichen Vorgaben hinsichtlich der Tage bzw. den Zeitraum, für den sie für die Erledigung der Aufträge zur Verfügung stehen musste. Der Beigeladenen zu 1) stand es frei zu entscheiden, an welchen Tagen und zu welcher Zeit sie Aufträge der Klägerin übernahm und ausführte. Die vertragliche Vereinbarung beinhaltete auch die Berechtigung der Beigeladenen zu 1), für längere zusammenhängende Zeiträume keine Dienste zu übernehmen, also Urlaub zu machen. Dies ist atypisch für ein Arbeitsverhältnis und deutet auf die Eigenverantwortlichkeit eines freien Dienstverhältnisses hin (BAG a.a.O. juris Rn. 21). Auch hinsichtlich Ort und Art der Tätigkeitsausübung unterlag die Beigeladene zu 1) keinem Weisungsrecht der Klägerin, welches über die jeden – auch selbständigen – Kurier treffenden Pflichten hinausgingen, denn der Ort und die Art der Ausübung der Tätigkeit als Fahrradkurierin waren der Beigeladenen zu 1) durch die konkreten Transportaufträge der Kunden der Klägerin vorgegeben. Dem steht nicht entgegen, dass die Beigeladene zu 1) im Rahmen der mündlichen Verhandlung des Senats ihren Vortrag wiederholte und glaubhaft ausführte, sie habe sich verpflichtet gefühlt, Tätigkeiten bzw. Fahrten durchzuführen, die andere Kurierfahrer nicht übernahmen bzw. nicht übernehmen wollten. Dies weist auf die subjektiv empfundene Überzeugung der Beigeladenen zu 1) hin bezüglich ihrer Bindung an die Klägerin, die jedoch von den vertraglichen Regelungen nicht getragen wird. Die Beigeladene zu 1) hat in der mündlichen Verhandlung selbst geschildert, dass andere Kurierfahrer ihre Entscheidung zur Übernahme von Aufträgen freier trafen, als sie es, evtl. aus persönlichen Gründen, für sich für möglich hielt, obwohl es ihr nach den vertraglichen Regelungen ebenfalls möglich gewesen wäre. Der Senat hat keinen Anlass daran zu zweifeln, dass auch die Beigeladene zu 1) – wie die anderen Fahrradkuriere – über Zeit und Umfang ihrer Tätigkeit hätte frei entscheiden können. Auch stand es ihr frei, für andere Auftraggeber tätig zu werden bzw. sich einen eigenen Kundenstamm aufzubauen. Soweit die Beigeladene zu 1) die Auffassung vertritt, durch das mit Vertragsstrafe bedrohte Abwerbeverbot sei es ihr nicht möglich gewesen, auf dem freien Markt eigene Kunden zu akquirieren, verkennt sie, dass ihr dies nur die Abwerbung der Kunden der Klägerin verbot, nicht jedoch den Aufbau eines eigenen Kundenstamms darüber hinaus. Ebenso bestand für die Beigeladene zu 1) keine Verpflichtung zur persönlichen Erbringung der vertraglichen Dienstleistung. Die Beigeladene zu 1) trug auch ein wirtschaftliches Risiko. Sie setzte zur Durchführung der von ihr übernommenen Transporte ihr eigenes Fahrrad ein und trug das Kostenrisiko seiner Wartung und Instandhaltung bzw. gegebenenfalls auch der Neuanschaffung, ohne einer weiteren Beauftragung durch die Klägerin sicher zu sein. Dabei verkennt der Senat nicht, dass die Beigeladene zu 1) von der Klägerin nach den vertraglichen Regelungen in nicht unerheblichem Umfang wirtschaftlich abhängig gewesen ist. Angesichts des Vergütungssystems war die Beigeladene zu 1) faktisch gezwungen, Kurierfahrten in einem gewissen Umfang durchzuführen. Ohne eine garantierte Vermittlung von Aufträgen (Nr. 5 des Vertrags) war die Beigeladene zu 1) verpflichtet, an die Klägerin im Voraus eine Vermittlungsgebühr in Höhe von 100 € zu zahlen (Nr. 7 des Vertrags), deren Erstattung nach den vertraglichen Regelungen nicht bzw. nur unter erschwerten Umständen möglich war. Diese Zahlungsverpflichtung der Beigeladenen zu 1) entfiel nach den vertraglichen Regelungen lediglich für den Zeitraum, in dem die Klägerin aus eigenem Verschulden zur Vermittlung von Kurierfahrten außerstande gewesen wäre (Nr. 5 des Vertrags), nicht jedoch, wenn die Beigeladene zu 1) in dem Monat keine Aufträge übernommen hätte. Auch war die Beigeladene zu 1) nach den vertraglichen Regelungen zur Tragung weiterer Kosten wie Bearbeitungs- und Leihgebühren für ein Funkgerät verpflichtet. Zudem wurde eine Garantie für Kurierfahrten bzw. das Erzielen eines Umsatzes ausgeschlossen (Nr. 6 des Vertrags). Die daraus sich ergebende wirtschaftliche Notwendigkeit, in einem gewissen Umfang Kurierdienstleistungen für die Klägerin zu erbringen, ist jedoch zu unterscheiden von der persönlichen Abhängigkeit eines abhängig Beschäftigten, die sich in der Bindung an Weisungen des Arbeitgebers hinsichtlich Ort, Art und Zeit der Arbeitsausführung zeigt. Die vertraglich übernommenen Zahlungspflichten waren auch nicht so weitgehend, dass sie die Beigeladene zu 1) faktisch zwangen, vergleichbar einem Arbeitnehmer ständig für die Klägerin zur Verfügung zu stehen. Diese von der Klägerin vorgetragene wirtschaftliche Abhängigkeit hat keinen Einfluss auf die vorliegend zu entscheidende Frage des sozialversicherungsrechtlichen Status. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG in Verbindung mit § 154 Abs. 1 und Abs. 3
10. Halbsatz VwGO. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 SGG nicht vorliegen. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE210000135