Verfahrensgang vorgehend SG Darmstadt, 7. Dezember 2017, S 32 AL 247/14, Urteil Tenor I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Darmstadt vom 7. Dezember 2017 aufgehoben und

§ 93Nr.

1 = NZS 2018, 225 ff. m. insoweit zust. Anm. Pitz = SGb 2018, 443 ff. m. insoweit zust. Anm. Petzold). Dies entspricht auch allgemeiner Auffassung in der arbeitsförderungsrechtlichen Literatur (siehe nur Böttiger in: Böttiger/Körtek/ Schaumberg, SGB III,

1. Aufl. 2019, § 93 Rn. 12; Hassel in: Brand, SGB III,
2. Aufl. 2018, § 93 Rn. 8; Jüttner in: Heinz/Schmidt-De Caluwe/Scholz, SGB III – Arbeitsförderung,
3. Aufl. 2021, § 93 Rn. 38; Kuhnke in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB III,
4. Aufl. 2019, § 93 Rn. 27; Petzold in: Hauck/Noftz, SGB, 05/20, § 93 SGB III Rn. 10; Schneil in: Gagel, SGB II / SGB III, § 93 SGB III Rn. 44). Dem schließt sich der erkennende Senat an. Andernfalls könnten Existenzgründer u.U. Gründungszuschuss und Arbeitslosengeld parallel beziehen. Dass dies nicht der gesetzgeberischen Intention entspricht, zeigt die Regelung des § 94 Abs. 1 SGB III, wonach als Gründungszuschuss für die Dauer von sechs Monaten der Betrag geleistet wird, den der Arbeitnehmer als Arbeitslosengeld zuletzt bezogen hat, zuzüglich monatlich 300 Euro. Bei der Feststellung des Umfangs der Erwerbstätigkeit ist nicht nur der Zeitaufwand zu berücksichtigen, der unmittelbar der Erzielung von Einnahmen dient und auf diese Weise die Tragfähigkeit der Existenzgründung begründen kann. Da die Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit in aller Regel kein punktuelles Ereignis darstellt, sondern einen gewissen Zeitraum in Anspruch nimmt, geht der Senat vielmehr im Anschluss an die ständige höchstrichterliche Rechtsprechung davon aus, dass u.U. auch bloße Vorbereitungshandlungen ausreichen können, um die Arbeitslosigkeit zu beenden. Danach sind vorbereitende Maßnahmen als „Aufnahme der selbständigen Tätigkeit” zu werten, wenn sie Außenwirkung im Geschäftsverkehr entfalten und sie ferner nach dem zugrundeliegenden Gesamtkonzept ernsthaft und unmittelbar auf die spätere Geschäftstätigkeit ausgerichtet sind (BSG, Urteil vom
5. Mai 2010 - B 11 AL 28/09 R, SozR 4–4300 § 57 Nr. 5 = SGb 2011, 281 ff. m. Anm. Petzold = NZS 2011, 396 ff.; Urteil vom
6. Juni 2017 – B 11 AL 13/16 R, BSGE 123, 224 ff. =

§ 93Nr.

1 = NZS 2018, 225 ff. m. insoweit zust. Anm. Pitz = SGb 2018, 443 ff. m. insoweit zust. Anm. Petzold). Im Ergebnis der sozialgerichtlichen Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass der Kläger seine eigentliche selbständige Tätigkeit im Sinne einer unmittelbar auf berufsmäßigen Erwerb gerichteten und der Gewinnerzielung dienenden Handlungen mit Außenwirkung frühestens im August 2014 aufgenommen hat. Denn sein (nach eigenen Angaben) erster Kunde, der Zeuge C., konnte seine am

1. Juni 2014 telefonisch vereinbarten Dienstleistungen erst nach den Sommerferien in Anspruch nehmen. Abrechenbare Stunden als freiberuflicher Berater hat der Kläger vorher nicht erbracht. Was die Vorbereitungshandlungen mit Außenwirkung angeht, geht der Senat aufgrund der Angaben des Klägers davon aus, dass dieser seine Existenzgründung spätestens seit März 2014 intensiv betrieben hat. Er hat in der mündlichen Verhandlung insoweit selbst von einem fließenden Übergang gesprochen. Der Senat ist jedoch davon überzeugt, dass für die vom Kläger dargelegten Tätigkeiten mit Außenwirkung im Geschäftsverkehr bis mindestens zum
2. Juli 2014 kein wöchentlicher Zeitaufwand von 15 Stunden angefallen ist. Vielmehr lag der Schwerpunkt des Zeitaufwands in diesem Zeitraum nach den Angaben des Klägers in der Erarbeitung eines Geschäftskonzepts und in der Vorbereitung seines Internetauftritts. Dagegen hat der Kläger mit Blick auf seine bevorstehende Selbständigkeit nur sporadisch einzelne Handlungen mit Außenwirkung im Geschäftsverkehr vorgenommen. Diesbezüglich hat das BSG bereits entschieden, dass Vorbereitungshandlungen in dem erforderlichen Umfang nicht verrichtet werden, wenn ein Gründer erst „mit zeitlichem Abstand nach und nach die Voraussetzungen dafür schafft, zu einem späteren Zeitpunkt eine selbständige Tätigkeit aufnehmen zu können“ (BSG, Urteil vom
3. Juni 2017 – B 11 AL 13/16 R, BSGE 123, 224 ff. =

§ 93Nr.

1 = NZS 2018, 225 ff. m. Anm. Pitz = SGb 2018, 443 ff. m. Anm. Petzold). So liegt der Fall auch hier. Der Kläger hat bereits in der Zeit ab März 2014 im Rahmen der Erstellung seines bei der fachkundigen Stelle und der Beklagten vorgelegten Businessplans eine sog. Meilensteinplanung entworfen. Sodann hat er sich mit seinem Steuerberater abgestimmt, bis dieser unter dem

1. Mai 2014 eine positive Stellungnahme als fachkundige Stelle abgegeben hat. Etwa ab Mai 2014 bewarb der Kläger den bevorstehenden Start seiner selbständigen Tätigkeit auch bei früheren Arbeitskollegen. Die Anmeldung der selbständigen Tätigkeit beim Finanzamt A-Stadt erfolgte durch den Kläger persönlich Anfang Juni
2. Am
3. Juni 2014 hat der Kläger (nach eigenen Angaben etwa 15 bis 30 Minuten) mit dem Zeugen C. telefoniert und die Grundlagen seines ersten Auftrags vereinbart. Am Sonntag, dem
4. Juni 2014, wurde dem Kläger um 23:01 Uhr per E-Mail bestätigt, dass sein Auftrag für ein „Handle“ erfolgreich durchgeführt worden sei. Am
5. Juni 2014 wurde dem Kläger ein Versicherungsschein übersandt. In der Folgezeit bis August 2014 bereitete sich der Kläger inhaltlich und organisatorisch auf die Erledigung seines ersten Auftrags vor. Am
6. Juli 2014 reichte der Kläger bei der Datenbank „F.“ eine Frage zur Privatsphäre-Einstellung ein. Am
7. Juli 2014 schloss er einen Mobilfunkvertrag mit Aktivierung zum
8. Juli 2014 ab. Angesichts dieser Daten kann der Senat dahinstehen lassen, ob der vom Kläger nach eigenen Angaben am
9. Juni 2014 getätigte Abschluss einer privaten Krankenversicherung seiner selbständigen Tätigkeit oder nicht eher seinem privaten Lebensbereich zuzuordnen ist. Zumindest lassen seine Angaben zur damaligen Vorgehensweise erkennen, dass er vor dem
10. Juli 2014 nur einzelne, zeitlich zu vernachlässigende Aktivitäten zur Vorbereitung seiner Existenzgründung vorgenommen hat, die Außenwirkung im Geschäftsverkehr entfaltet haben. Eine geregelte selbständige Tätigkeit mit mindestens 15 Wochenstunden hat er dagegen erst im Juli oder August 2014 aufgenommen. Das erscheint auch deshalb verständlich, weil der Kläger seine Existenzgründung von der Förderungszusage der Beklagten abhängig machen wollte. Erst als er von dieser am
11. Juni 2014 die telefonische Zusage erhalten hatte, dass ihm Gründungszuschuss gewährt wird, hat er sich endgültig entschieden, sich – wie geplant – im Juli 2014 selbständig zu machen. Dies ergibt sich aus der schriftlichen Mitteilung des Zeugen C. vom
12. Dezember 2014, der angab, noch an seinem Geburtstag, dem
13. Juni 2014, sei sich der Kläger nicht sicher gewesen, ob die geplante Geschäftsbeziehung zustandekommen würde. Für einen solchen (inneren) Vorbehalt des Klägers spricht auch, dass er im Juni 2014 noch keine Verträge für seine freiberufliche Tätigkeit abgeschlossen hat. Schließlich ergibt sich ein anderes Ergebnis auch nicht aus der Bestätigung des Finanzamts A-Stadt vom
14. Juli 2014, auf die der Kläger seinen Widerspruch gestützt hatte, weil für den Senat nicht ersichtlich ist, auf welcher Tatsachengrundlage das Finanzamt davon ausgeht, der Kläger habe seine selbständige Tätigkeit am
15. Juni 2014 aufgenommen. Wollte man zugunsten des Klägers davon ausgehen, dass seine Entscheidung, die freiberufliche Tätigkeit als Berater nicht vor dem
16. Juli 2014 aufzunehmen, auf einem Beratungsfehler der Beklagten beruhte, würde dies der Klage ebenfalls nicht zum Erfolg verhelfen. Zwar ist in der sozialgerichtlichen Rechtsprechung das Institut des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs anerkannt, um die Folgen einer behördlichen Falschberatung auszugleichen. Es hat sich durch richterliche Rechtsfortbildung entwickelt und inzwischen gewohnheitsrechtlich verfestigt (Ossenbühl/Cornils, Staatshaftungsrecht,
17. Aufl. 2013, S. 395 f.). Der Herstellungsanspruch betrifft gerade Fälle, in denen Verwaltungsfehler nicht „schlicht“ zu einer rechtswidrigen Verwaltungsentscheidung führen, sondern beim Versicherten bewirken, dass er eine für sich selbst ungünstige Entscheidung trifft (so Kallert in: Gagel, SGB II / SGB III, Vorbemerkung zu § 323 SGB III Rn. 106). Allerdings handelt es sich nicht um einen Schadensersatzanspruch, so dass seine Rechtsfolge auch keine umfassende Naturalrestitution beinhaltet. Sein Anwendungsbereich ist vielmehr auf solche Fälle begrenzt, in denen der durch das pflichtwidrige Verwaltungshandeln eingetretene Nachteil durch eine zulässige Amtshandlung der zuständigen Behörde beseitigt werden kann. Daran fehlt es, wenn man ein tatsächliches (außerhalb des Sozialrechtsverhältnisses liegendes) Verhalten des Versicherten fingieren müsste, obwohl durch das reale, wenn auch auf dem Verwaltungsfehler beruhende Verhalten Fakten geschaffen wurden, auf Grund derer es an wesentlichen materialen Voraussetzungen für den Leistungsanspruch fehlt (siehe zum Ganzen Kallert a.a.O. Rn. 112 m.w.N.; vgl. auch Spellbrink in: Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht, Vorbemerkungen zu §§ 13 – 15 SGB I Rn. 33). So liegt der Fall auch hier. Die Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit als tatsächlicher Vorgang in der Lebenswirklichkeit lässt sich nicht nachträglich vorverlegen (ebenso LSG Hamburg, Urteil vom
18. November 2018 – L 2 AL 5/18; Kuhnke in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB III,
19. Aufl. 2019, § 93 Rn. 27 m.w.N.). Ebenso wenig lässt sich fingieren, dass dem Kläger bei seiner Existenzgründung im Juli oder August 2014 noch ein Restanspruch auf Arbeitslosengeld von mindestens 150 Tagen zugestanden hat. Die Folgen eines eventuellen Beratungsfehlers lassen sich in diesem Fall ausschließlich im Wege des Schadensersatzes ausgleichen. Über einen solchen Amtshaftungsanspruch aus § 839 Bürgerliches Gesetzbuch hat der Senat indes nicht zu entscheiden (Art. 34 Satz 3 Grundgesetz). Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Ein Revisionszulassungsgrund nach § 160 Abs. 2 SGG ist nicht gegeben. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE210000249