Verfahrensgang vorgehend SG Gießen, 26. August 2005, S 1 U 229/04, Urteil Tenor I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Gießen vom 26. August 2005 aufgehoben. Die Klage de

§ 539Nr.

16; BSG, Urteile vom

1. April 1987 – 2 RU 29/86 -,
2. Oktober 1987 – 2 RU 9/87 -,
3. November 1987 – 2 RU 34/86 -,
4. März 1998 – B 2 U 21/97 R -,
5. Mai 2005 – B 2 U 35/04 R -; LSG Rheinland-Pfalz, Urteile vom
6. April 2000 – L 7 U 379/99 – und
7. Oktober 1993 – L 3 U 37/93 -; LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom
8. Juni 1998 – L 17 U 48/98 – und LSG Baden-Württemberg, Urteil vom
9. April 1998 – L 2 U 892/97 -). So ist es auch hier. Zwar scheidet nach dem festgestellten Sachverhalt eine unversicherte Gefälligkeitsleistung unter Bekannten aus. Auch lässt sich nach den Angaben des Klägers und mangels gegenteiliger Anhaltspunkte nicht feststellen, dass der Kläger im Sinne von § 136 Abs. 3 Nr. 1 SGB VII ein Unternehmen (§ 121 Abs. 1 SGB VII) betrieb, d.h. planmäßig und auf Dauer bestimmte selbstständige Tätigkeiten außerhalb seiner früheren abhängigen Beschäftigung mit einer gewissen Regelmäßigkeit ausübte, u.a. planmäßig in dem Sinne handelte, dass er sich allgemein für Schalungsarbeiten und auch Maurerarbeiten anbot und bei deren Durchführung immer wieder seine Bereitschaft bekundete, auch für andere Auftraggeber tätig zu werden. Andererseits hatte der Kläger den Umständen nach eine aktive planmäßige Förderung seines Handelns auch gar nicht nötig, weil er durch über Jahre hinweg mit einer gewissen Regelmäßigkeit bei verschiedenen Bauherren durchgeführte und nach eigener Einlassung immer fachgerechte Arbeiten einen derartigen Ruf und Bekanntheitsgrad erreicht hatte, dass ihm allein durch die Mund-zu-Mund-Propaganda der Bauherren immer neue Auftraggeber, u.a. die Zeugen C., zugeführt wurden, er also die Werbung seinen „Unterstützten“ überlassen konnte. Außerdem ist zu beachten, dass nicht nur bei einer Tätigkeit wie ein Beschäftigter im Sinne des § 2 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 SGB VII nicht alle Merkmale einer Beschäftigung erfüllt sein müssen, sondern auch die Annahme einer unternehmerähnlichen Tätigkeit nicht das Vorliegen aller Merkmale des Unternehmerbegriffs verlangt. Entscheidend ist vielmehr, ob nach dem Gesamtbild der Tätigkeit diese wie von einem Beschäftigten oder aber wie von einem Unternehmer ausgeübt wird (BSG, a.a.O.). Für die Annahme einer unternehmerähnlichen Tätigkeit des Klägers am Bau der Zeugen C. ist insoweit letztendlich von wesentlicher Bedeutung, dass er diese nicht nur – wie schon ausgeführt – aufgrund der allein bei ihm vorhandenen Fachkenntnisse völlig frei planen und gestalten konnte und auch hinsichtlich Zeit und Dauer der Arbeiten keinen wesentlichen Weisungen unterworfen war, sondern dass diese in persönlicher Unabhängigkeit und Eigenverantwortlichkeit verrichteten Arbeiten insbesondere das Ziel und den Zweck hatten, ein den Zeugen C. versprochenes Werk - nämlich drei gewendelte Treppen – herzustellen bzw. einen aus den Eigenbauarbeiten der Bauherren herausgenommenen und als eigene Aufgabe übernommenen umschriebenen Bauabschnitt der Fertigstellung zuzuführen und damit ein bestimmtes zugesagtes und im Vordergrund stehendes Arbeitsergebnis herbeizuführen. An dem unternehmerähnlichen, nämlich den Rechtsbeziehungen zwischen einem Bauherrn und einem Bauunternehmer oder selbstständigen Handwerker vergleichbaren Charakter der Tätigkeit des Klägers für die Zeugen C. ändert es auch nichts, dass zwischen dem Kläger und dem Zeugen C. durchaus besprochen werden musste, wann die zur Herstellung der Treppe erforderlichen Arbeiten unter Berücksichtigung des Bauvorhabens sinnvoller Weise durchzuführen waren. Dies ist auch bei Werkverträgen mit Bauunternehmern/selbstständigen Handwerkern nicht anders. Nicht von Bedeutung ist auch, dass die Bauherren die Arbeitsmaterialien zur Verfügung stellten und die Kosten dafür trugen, da auch ein Unternehmer bzw. der Hersteller eines Werkes dem Auftraggeber regelmäßig sämtliche Materialkosten in Rechnung stellt (BSG, Urteil vom
10. Oktober 1997 – 2 RU 9/87 -; LSG Rheinland-Pfalz, Urteil vom
11. April 2000 – L 7 U 379/99 -). Die zu Beginn vereinbarte Tätigkeit auf „Gegenseitigkeit“ und die nach dem Unfall tatsächlich erfolgte Bezahlung der Leistung des Klägers auf der Basis der bislang erbrachten Arbeitsstunden und eines Stundenlohns von 15,00 € spricht ebenfalls nicht gegen eine unternehmerähnliche und für eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit. Zum einen beruhte die vom SG als wesentliches Indiz für eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit angeführte Vergütung nach Stunden im Falle des Klägers nur auf einer nachträglichen, einseitigen und freiwilligen Entschließung der Zeugen C., getragen von Mitleid und schlechtem Gewissen. Zum anderen kommt es für die rechtliche Qualifizierung einer Tätigkeit grundsätzlich nicht auf die Benennung einer bestimmten Gegenleistung an, sondern auf den mit der Tätigkeit tatsächlich verfolgten Zweck bzw. ihr äußeres Erscheinungsbild (BSG, Urteil vom
12. August 2003 – B 2 U 38/02 R). Insoweit kann selbstverständlich auch die vereinbarte Mithilfe eines Facharbeiters bei Eigenbauarbeiten des Bauherrn auf „Gegenseitigkeit“ oder nach dem Prinzip „eine Hand wäscht die andere“ unternehmerähnlich sein, wenn sie – wie im vorliegenden Fall – unter entsprechenden Umständen geleistet wird (s. dazu auch Brackmann, Handbuch der Sozialversicherung, § 2 SGB VII Rdnr. 838, LSG Baden-Württemberg, Urteil vom
13. Mai 2001 – L 2 U 941/00 -;

§ 539Nr.

16). Dabei kann es auch an einer Risikotragung einschließlich der Haftung für Schlechtleistung völlig fehlen (BSG, Urteil vom 27. Oktober 1987 – 2 RU 9/87 -;

§ 539Nr.

16), so dass es nicht von wesentlicher Bedeutung ist, dass hierzu Vereinbarungen zwischen Kläger und dem Zeugen offensichtlich nicht getroffen und auch nicht in Erwägung gezogen wurden, zumal der Kläger sich sicher war, immer eine perfekte Leistung abzuliefern. Der unternehmerähnliche Charakter der Tätigkeit des Klägers wird schließlich auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass der Kläger entsprechend vorheriger Vereinbarung auch beim Betonieren der Decken helfen sollte und offensichtlich tatsächlich auch half und hier mit dem Zeugen C. und einem weiteren Mann zusammenarbeiten musste. Dies schon deshalb nicht, weil die versprochene Herstellung der Treppen auch das Betonieren umfasste, dieses jedoch nur zusammen mit dem Betonieren der Decken erfolgen konnte. Zudem ist nicht ersichtlich, dass der Kläger bei den Betonierarbeiten, die nur einen kleinen Teil der von ihm übernommenen Aufgabe ausmachten und bei denen er auch nicht verunglückte, als Fachmann nicht mindestens auf der Ebene der Gleichordnung tätig war. Da die Mithilfe des Klägers am Eigenheimneubau der Zeugen C. bezogen auf den umschriebenen und abgrenzbaren Teil der Treppenherstellung eher der Tätigkeit eines Unternehmers als der eines abhängigen Beschäftigten ähnelte, bestand kein Versicherungsschutz bei der Beklagten, die grundsätzlich nicht nur für gewerbsmäßige, sondern auch für nicht gewerbsmäßige Bauarbeiten (Eigen- oder Regiearbeiten) längerer Art zuständig ist. Aus dem gleichen Grund scheidet auch ein Versicherungsschutz bei einem Unfallversicherungsträger im kommunalen Bereich von vornherein aus, der für in Eigenarbeit nicht gewerbsmäßig ausgeführte Bauarbeiten kürzerer Art zuständig ist (§ 129 Abs. 1 Nr. 3 SGB VII) sowie wie für § 2 Abs. 1 Nr. 16 SGB VII versicherte Personen (§ 129 Abs. 1 Nr. 6 SGB VII). Zu diesen gehören nach § 2 Abs. 1 Nr. 16 SGB VII in der ab

1. Januar 2002 geltenden Fassung vom
2. Februar 2001 (BGBl. I, S. 2376) Personen, die im Rahmen der Selbsthilfe bei der Schaffung öffentlich geförderten Wohnraums im Sinne des II. WoBauG oder im Rahmen der sozialen Wohnraumförderung bei der Schaffung von Wohnraum im Sinne des § 16 Abs. 1 Nrn. 1 bis 3 des Wohnraumförderungsgesetzes (WoFG) tätig sind. Selbsthilfe ist die zur Kapitalersparnis erbrachte Eigenleistung des Bauherrn. Zu ihr gehören nach § 12 Abs. 1 Satz 2 WoFG und § 36 Abs. 2 II. WoBauG die Arbeitsleistungen, die zur Durchführung eines Bauvorhabens bzw. der geförderten Maßnahmen von dem Bauherrn selbst, von seinen Angehörigen oder von anderen (Helfern) unentgeltlich (= unabhängig von einer Gegenleistung) oder auf Gegenseitigkeit oder von Mitgliedern von Genossenschaften erbracht werden. Abgesehen davon, dass Bauarbeiten durch unentgeltlich oder auf Gegenseitigkeit tätige Dritte nur dann „Selbsthilfe“ sein können, wenn es sich um echte Helfer und Mitarbeiter des Bauherrn, d.h. Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnlich tätige Personen handelt, und die „Mithilfe“ nicht Ausfluss eines das Bauvorhaben betreffenden Werkvertrages oder einer sonstigen unternehmerischen oder unternehmerähnlichen Tätigkeit ist, sind hier auch die übrigen Voraussetzungen eines Versicherungsschutzes nach § 2 Abs. 1 Nr. 16 SGB VII offensichtlich nicht erfüllt. Die Berufung der Beklagten musste daher Erfolg haben. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 193 Sozialgerichtsgesetz (SGG), diejenige über die Nichtzulassung der Revision auf § 160 Abs. 2 SGG. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE210000370