. Der Zustellungsmangel könne auch nicht gemäß § 189
geheilt werden, weil der Vollziehungswille nicht ausreichend hervorgetreten sei. Die Berufung auf den Formmangel sei der Aufhebungsbeklagten auch nicht nach § 242 BGB verwehrt. Von einer weiteren Darstellung des Sachverhaltes wird gemäß § 540 Abs. 2 i.V.m. § 313a
abgesehen. II. Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg. Die einstweilige Beschlussverfügung des Senats unterliegt nicht der Aufhebung, da die unwirksame Zustellung als geheilt anzusehen ist und es zudem der Antragsgegnerin gemäß § 242
verwehrt ist, sich auf eine unwirksame Vollziehung der einstweiligen Verfügung zu berufen. 1. Die einstweilige Verfügung des Senats wurde der Antragsgegnerin durch die Übersendung eines Scans einer einfachen Abschrift per E-Mail nicht wirksam zugestellt. a) Der Antragsteller, der eine einstweilige Verfügung erwirkt hat, muss diese gemäß § 929
vollziehen. Durch die Vollziehung der einstweiligen Verfügung soll dem Antragsgegner verdeutlicht werden, dass der Antragsteller bereit ist, die Zwangsvollstreckung aus dem gerichtlichen Untersagungsgebot zu betreiben. Dies bedeutet auch, dass der Antragsteller gewillt ist, das Haftungsrisiko nach § 945
einzugehen (Danckwerts/Papenhausen/Scholz/Tavanti, Wettbewerbsprozessrecht, 1. Auflage 2016, Rn 948 ff.). Die Vollziehung erfolgt in der Regel mit der Zustellung der einstweiligen Verfügung an den Antragsgegner bzw. dessen bestelltem Prozessbevollmächtigten. b) Der Wirksamkeit des hier erfolgten Vollziehungsversuchs durch Zustellung des Beschlusses steht schon grundsätzlich entgegen, dass diese per E-Mail erfolgt ist. Die Vollziehung der einstweiligen Verfügung erfolgt in der Regel durch (Partei-) Zustellung an den Antragsgegner, wobei nach §§ 172 Abs. 1 S. 1, 191
die Zustellung in einem anhängigen Verfahren an den für diesen Rechtszug zuständigen Prozessbevollmächtigten zu erfolgen hat und in diesem Fall auch eine Zustellung von Anwalt zu Anwalt möglich ist (§ 195
). Die Zustellung an einen Anwalt ist an sich auch durch Telefax (§ 195 Abs. 1
i.V.m. § 174 Abs. 2 S. 1
) oder durch elektronisches Dokument (§ 195
i.V.m. § 174 Abs. 3 S. 1, 2
) möglich. Ein elektronisches Dokument ist jedoch nur ein solches nach § 130 a, b
(BGH NJW 2019, 2096), das hier offensichtlich nicht vorliegt, da der Antragstellervertreter hier die einfache Abschrift eines nicht-elektronischen Dokuments eingescannt hat. Dies macht es nicht zu einem elektronischen Dokument. c) Ob eine wirksame Zustellung auch daran scheitert, dass nicht eine Ausfertigung oder eine beglaubigte Abschrift zugestellt wurde, kann daher dahinstehen. 2. Dieser Zustellungsmangel ist jedoch gemäß § 189
durch den tatsächlichen Zugang der einstweiligen Verfügung als geheilt anzusehen. a) Nach einhelliger Ansicht können sowohl Urteils- als auch Beschlussverfügungen grundsätzlich § 189
unterfallen, wonach eine Heilung von Zustellungsmängeln im Zeitpunkt des tatsächlichen Zugangs an die Person eintritt, an die die Zustellung gerichtet wird. Hier ist damit durch den tatsächlichen Zugang bei dem Antragsgegnervertreter eine rechtzeitige Heilung des Verstoßes gegen §§ 166 ff.
eingetreten. Die Übersendung per E-Mail ist für eine Heilung ausreichend (BGH GRUR 2020, 776, Rn 19 ff. - Übermittlung per E-Mail). Soweit umstritten war, ob für eine Heilung das Schriftstück im Original zugehen muss, oder ausreichend ist, dass ein inhaltsgleiches Schriftstück (z.B. per E-Mail) zugeht, hat der BGH dies in letzterem Sinne entschieden. Für den tatsächlichen Zugang als Voraussetzung der Heilung ist nicht der Zugang des zuzustellenden Originals erforderlich. Die erfolgreiche Übermittlung einer (elektronischen) Kopie - beispielsweise in Form eines Telefaxes, einer Fotokopie oder eines Scans - ist ausreichend. Dieses Verständnis entspricht dem Sinn und Zweck der Heilungsvorschrift des § 189
. b) Die Wirkung der Heilung umfasst hier auch die Form des zuzustellenden Schriftstücks, also die Zustellung einer einfachen statt einer beglaubigten Abschrift.
geheilt werden kann (BGH NJW 2019, 1374; BGH NJW 2017, 411 Rn 22; BeckOK
/Dörndorfer, 39. Ed. 1.12.2020,
KoZPO/Häublein/Müller, 6. Aufl. 2020,
Nach der neueren Rechtsprechung des BGH wird der Mangel der unterbliebenen Zustellung einer beglaubigten Abschrift einer Klageschrift durch die von der Geschäftsstelle des Gerichts veranlasste Übermittlung einer (mit der Originalurkunde übereinstimmenden) einfachen Abschrift dieses Schriftstücks geheilt (BGH NJW 2016, 1517 Rn 14 ff.; BGH NJW 2017, 3721, 3722, Rn 17). Gleiches gilt bei der Zustellung einer einfachen statt einer beglaubigten Abschrift einer Nachweisurkunde im Sinne von § 750 Abs. 2
(BGH NJW 2017, 411, 412 Rn 21 ff.). § 189
ist im Einklang mit der Zielsetzung des Gesetzgebers grundsätzlich weit auszulegen. Er hat den Sinn, die förmlichen Zustellungsvorschriften nicht zum Selbstzweck erstarren zu lassen, sondern die Zustellung auch dann als bewirkt anzusehen, wenn der Zustellungszweck anderweitig, nämlich durch tatsächlichen Zugang, erreicht wird. Der Zweck der Zustellung ist es, dem Adressaten angemessene Gelegenheit zu verschaffen, von einem Schriftstück Kenntnis zu nehmen, und den Zeitpunkt der Bekanntgabe zu dokumentieren. Ist die Gelegenheit zur Kenntnisnahme für den Zustellungsadressaten gewährleistet und steht der tatsächliche Zugang des betreffenden Schriftstücks bei ihm fest, bedarf es daher besonderer Gründe, die Zustellungswirkung entgegen dem Wortlaut des § 189
nicht eintreten zu lassen. Solche Gründe können etwa dann gegeben sein, wenn das Gesetz die Zustellung einer Ausfertigung vorsieht, um von vornherein jegliche Zweifel an der Authentizität und Amtlichkeit des zugestellten Schriftstücks auszuschließen (BGH NJW 2016, 1517, Rn 22). Dies ist indes hier nicht der Fall. Ist die Gelegenheit zur Kenntnisnahme - wie hier - gewährleistet und steht der tatsächliche Zugang fest, bedarf es besonderer Gründe, die Zustellungswirkung entgegen dem Wortlaut der Regelung in § 189
nicht eintreten zu lassen (BGHZ 188, 128 = NJW 2011, 1965). Solche sind bei der Zustellung einer Klageschrift nicht ersichtlich - anders als in den Fällen, in denen beispielsweise durch die Zustellung einer Ausfertigung von vornherein jegliche Zweifel an der Authentizität und Amtlichkeit des zugestellten Schriftstücks ausgeschlossen sein sollen (vgl. BGH NJW 1987, 2868 - zu einer Untersagungsverfügung des BKartA; BGH NJW 2010, 2519 Rn 7 ff.).
darf nicht dazu führen, dass ein vollständiges Außerachtlassen des vorgeschriebenen förmlichen Zustellungsverfahrens als unschädlich angesehen wird, wenn nur das Dokument dem Empfänger irgendwie zugeht. Diese Einschränkung findet sich im Wortlaut des § 189
mittelbar wieder, soweit das Dokument „der Person, an die die Zustellung dem Gesetz gemäß gerichtet war oder gerichtet werden konnte”, zugegangen sein muss (BGH NJOZ 2010, 2115). Daraus folgt - worauf die Antragsgegnerin zu Recht hinweist - dass eine förmliche Zustellung wenigstens angestrebt worden sein muss (Häublein, in MüKo-
, § 189 Rn 1). Auch der Gesetzgeber hat vorausgesetzt, dass das zuzustellende Schriftstück tatsächlich zugestellt werden sollte, und einen entsprechenden Zustellungswillen hervorgehoben (BT-Dr 14/4554 S. 24). Dementsprechend hat der BGH gefordert, dass das Gericht mit Zustellungswillen gehandelt haben muss (BGH NJW 2003, 1192 unter II 1 c m.w.N.). Dies führt jedoch entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht dazu, dass der Wille sich auf die formwirksame Zustellung beziehen muss, da ansonsten insoweit für eine Heilung kein Raum mehr bliebe. Der Wille zur Zustellung muss sich auf die - zwar mit Mängeln behaftete, aber durchgeführte - Zustellung beziehen. Der Zustellungsveranlasser muss also das Schriftstück mit dem Willen übersenden, eine rechtliche Wirkung auszulösen. Abzugrenzen ist dies von der formlosen Mitteilung z.B. eines Klageentwurfs oder der Übersendung zur Kenntnisnahme (Zöller-Schultzky,
, 33. Aufl., § 189, Rn 2). An einem Zustellungswillen in diesem Sinne kann hier kein Zweifel bestehen. Die E-Mail des Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin trug den Betreff „Vollziehung der einstweiligen Verfügung“. In dem Anschreiben erklärt der Prozessbevollmächtigte, dass er „zum Zwecke der Vollziehung die einstweilige Verfügung“ übersendet und zur „Meidung einer Zustellung der Ausfertigung per GVZ“ um Überlassung eines EB bitte. Nicht zuletzt durch die explizite Forderung eines Empfangsbekenntnisses wird deutlich, dass der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin hier keine unverbindliche, informelle Übersendung beabsichtigte, sondern die Vollziehung der einstweiligen Verfügung durch Zustellung an den Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin beabsichtigte.
nicht durch die Partei vorgenommen, sondern von Amts wegen, ist das Zustellungserfordernis erfüllt. Der Zustellungsmangel in Form der Zustellung durch das unzuständige Organ (hier: Gericht statt Partei) hindert den Eintritt der Wirksamkeit nicht. Die Voraussetzung der Zustellung hat nämlich - entgegen der die Vollziehung begründenden Zustellung - insoweit nicht den Zweck, den Gläubiger zu der Entscheidung zu zwingen, ob er von der einstweiligen Verfügung Gebrauch machen will. Vielmehr dient das Zustellungserfordernis insoweit lediglich dem Zweck, die Wirksamkeit des Verfügungsbeschlusses herzustellen. Der Zustellung der Wirksamkeitsverfügung kommt damit die Funktion zu, die Voraussetzung der Zwangsvollstreckung überhaupt zu schaffen (§ 750 Abs. 1
). Ist indes eine beglaubigte Abschrift ohnehin schon von Amts wegen zugestellt worden, liegen alle notwendigen Vollstreckungsvoraussetzungen vor (OLG München, Urteil vom 6.2.2013 - 15 U 2848/12 = BeckRS 2013, 4096). Eine Zustellung durch das Gericht statt durch den Gläubiger hindert daher das Wirksamwerden des Beschlusses nicht.
Dementsprechend ist insoweit eine Amtszustellung nicht ausreichend, weil diese die notwendige Dokumentation des Vollziehungswillens nicht enthält. Die Antragstellerin hat ihren Vollziehungswillen hier durch die Übersendung einer einfachen Abschrift der einstweiligen Verfügung hinreichend kundgetan. Der Zustellungsmangel ist auch insoweit als geheilt anzusehen. 3. Schließlich ist es der Antragsgegnerin aus Treu und Glauben auch verwehrt, sich auf die fehlende Vollziehung der einstweiligen Verfügung zu berufen. a) Im Zivilprozess untersteht das Prozessrechtsverhältnis zwischen den Parteien den Grundsätzen von Treu und Glauben (BGH NJW 2013, 1171; BGH NJW 2014, 2285 Rn 6; BGH NJW 2015, 2965 Rn 25 ff.). Bedeutung haben dabei insbesondere die Grundsätze der unzulässigen Rechtsausübung, die zur Unbeachtlichkeit von Prozesshandlungen führen können (BGH NJW 1987, 1946, 1947). Ob dies auch im Rahmen des § 929
gilt, und einer Partei unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben verwehrt sein kann, sich auf die Versäumung der Vollziehungsfrist zu berufen, ist umstritten.
nicht auf eine einzelfallbezogene Abwägung nach Treu und Glauben abgestellt werden (KG, Urteil vom 8.5.2007 - 9 U 39/07 = BeckRS 2007, 08722). Die Vollziehungsfrist ist der Disposition der Parteien wie auch des Gerichts entzogen. Sie kann weder abgekürzt noch verlängert werden. Gegen ihre Versäumung gibt es im Zivilprozess keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Die unterbliebene Vollziehung führt zur Aufhebung der einstweiligen Verfügung und zur Ablehnung des Verfügungsantrags im Rechtsmittelverfahren sowie zur Auferlegung von Verfahrenskosten (BGHZ 120, 73 Rn 41 - Straßenverengung, zitiert nach juris). Die Zustellung ist nach § 750
ein zwingendes Vollstreckungserfordernis, dessen Vorliegen im Falle einer Unterlassungsverfügung zur Anwendbarkeit des § 890
- einer strafrechtsähnlichen Norm (Klute, GRUR 2005, 924, 926) - führt. Wegen dieser Besonderheiten ist eine Ungewissheit oder Unklarheit darüber, ob eine fristgerechte Vollziehung stattgefunden hat, tunlichst zu vermeiden. Es geht nicht an, die Beantwortung dieser Frage von den Umständen des Einzelfalls, einer Interessenabwägung oder einer Ermessensentscheidung abhängig zu machen (BGHZ 120, 73 Rn 41 -Straßenverengung; KG BeckRS 2007, 08722; Klute, GRUR 2005, 924).“ Dieser Ansicht folgen auch das OLG Düsseldorf (MMR 2017, 828 m.w.N.) und das OLG Karlsruhe (NJW-RR 2016, 821).
sei aufgrund der strengen Formalisierung des Zwangsvollstreckungsrechts grundsätzlich ausgeschlossen, überzeugt nicht. Der Bundesgerichtshof hat in Zwangsvollstreckungsverfahren mehrfach rechtsmissbräuchliches Vorgehen bejaht (BGH, Beschluss vom 10.5.2007 - V ZB 83/06; BGH, Beschluss vom 28.2.2013 - V ZB 18/12). Bei der Anwendung von § 242 sind stets die jeweils betroffenen Rechtsverhältnisse und damit auch die Besonderheiten des jeweiligen Rechtsgebiets zu beachten. Sie können mit gesteigerten Treuepflichten einhergehen. Andere Rechtsgebiete lassen nur wenig Raum für Korrekturen in der Rechtsanwendung mittels Treu und Glauben (BeckOK BGB/Kähler, 1.1.2021, BGB § 242 Rn 126). So ist im Zwangsvollstreckungsrecht das öffentliche Interesse am sicheren Ablauf des Verfahrens zu berücksichtigen (BGH NJW 2015, 2965 Rn 30; Palandt/Grüneberg, BGB,
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