Anmerkung Einzelfallentscheidung einer Beitragsklage der ULAK. Ein Betrieb ist gewerblich tätig, wenn er im Rahmen einer Unternehmensgruppe Bauleistungen für ein anderes Unternehmen dieser Unternehmen

§ 1TVG Tarifverträge: Bau; BAG 3.

Dezember 2003 - 10 AZR 107/03 - zu II 2 b der Gründe, Juris; BAG

1. März 1998 - 10 AZR 220/97 - zu II 1 a der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 204; vgl. zuletzt Hess. LAG
2. Mai 2015 - 10 Sa 1444/14 - n.v.) . Dieser Gewerbebegriff umfasst alle erlaubten selbstständigen Tätigkeiten, die auf nachhaltige Gewinnerzielung gerichtet sind und fortgesetzt ausgeübt werden, unter Ausschluss der Urproduktion (z.B. der Landwirtschaft, Forstwirtschaft, Fischerei), der freien Berufe sowie des öffentlichen Dienstes (vgl. BAG
3. Dezember 2005 - 10 AZR 180/05 - Rn. 18, AP Nr.

§ 1TVG Tarifverträge: Bau; BAG 3.

Dezember 2003 - 10 AZR 107/03 - zu II 2 b der Gründe, Juris ) . Ein Gewerbebetrieb liegt auch vor, wenn das Motiv der jeweiligen Tätigkeit in einer nachhaltigen Vermögensvermehrung besteht (vgl. BAG 14. Dezember 2005 - 10 AZR 180/05 - Rn. 18, AP Nr.

§ 1TVG Tarifverträge: Bau) .

Ob Zweck einer Tätigkeit eine nachhaltige Gewinnerzielung ist und die Tätigkeit damit in Erwerbsabsicht ausgeübt wird, ist unter Beachtung der jeweiligen subjektiven Absicht und Motivation des Betreibers festzustellen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH

1. Mai 1979 - VII ZR 97/78 - BGHZ 74, 273, 276 f. m.w.N) und des Bundesarbeitsgerichts ( vgl. BAG
2. März 1998 - 10 AZR 220/97 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 204) ist die Errichtung von Gebäuden, der die Instandsetzung gleichzustellen ist, zum Zwecke der Vermietung und Verpachtung durch den Eigentümer grundsätzlich kein Gewerbebetrieb des Vermieters, sondern eine Art der Nutzung des Eigentums am Grundstück. Sie dient gewöhnlich nicht der Absicht, sich aus der Vermietung eine berufsmäßige Erwerbsquelle zu verschaffen, sondern der Kapitalanlage. Eine Ausnahme besteht allerdings dann, wenn die Verwaltung des Bauwerks eine besonders umfangreiche, berufsmäßige Tätigkeit erfordert, so dass nach dem Gesamtbild der zu beurteilenden Tätigkeit auch die zur Schaffung dieser Erwerbsquelle notwendigen baulichen Leistungen als gewerblich einzustufen sind (vgl. BAG
3. Dezember 2005 - 10 AZR 180/05 - Rn. 19, AP Nr.

§ 1

TVG Tarifverträge: Bau; ohne die letztgenannte Einschränkung für die Errichtung und Vermietung von Gebäuden allerdings BAG 3. Dezember 2003 - 10 AZR 107/03 - zu II 2 b der Gründe, Juris). Nicht entscheidend ist, ob bauliche Leistungen allgemein auf dem freien Markt angeboten werden oder ob diese nur gegenüber einem bestimmten Kunden in Auftrag gegeben wurden ( vgl. BAG 3. Dezember 2003 - 10 AZR 107/03 - zu II 2 b aa der Gründe, Juris). Nicht entscheidend ist auch die gewerbesteuerliche Behandlung (vgl. Fischer GewArch 2006, 109 ff.). Keine Rolle spielt es grundsätzlich auch, dass die Beklagte die Rechtsform der GmbH inne hat; aus diesem Umstand ist nicht bereits auf eine Gewerblichkeit zu schließen. Die GmbH ist kraft Gesetzes Kaufmann (§ 6 Abs. 1 HGB) . Allerdings kann nach § 1 GmbHG eine GmbH zu jedem gesetzlich erlaubten Zweck gegründet werden (vgl. Fastrich in Baumbach/Hueck 20. Aufl. § 1 Rn. 6) . Damit kommt auch eine gesellige, sportliche, wissenschaftliche, politische oder karikativ-gemeinnützige Zwecksetzung in Frage. Daher wird vielfach mit Recht betont, dass aus der Rechtsform keine Rückschlüsse gezogen werden können, ob eine gewerbliche Tätigkeit vorliegt (vgl. BAG 20. April 1988 – 4 AZR 646/87 – AP Nr. 95 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau) .

1. b)Die Anwendung dieser Grundsätze bedingt die Feststellung, dass die Beklagte gewerblich tätig war. Die Beklagte hat die baulichen Arbeiten nicht als eine Form der Kapitalanlage erbracht. Im vorliegenden Fall handelt es sich nicht um diejenige Konstellation, in der eine juristische oder natürliche Person Gebäude, die in dem Eigentum dieser Person stehen, saniert und anschließend an einen Dritten veräußert oder vermietet. Die Beklagte ist zwar innerhalb einer Unternehmensgruppe tätig geworden. Aus ihrem Vortrag ergibt sich aber nicht, dass die Immobilien in ihrem Besitz standen. Die baugewerblichen Arbeiten sind also nicht am eigenen Vermögen der Beklagten vorgenommen worden, sondern, wie dies in aller Regel im Bausektor der Fall ist, im Auftrag eines Dritten an dessen Gebäuden. Deshalb scheidet es hier aus, die Sanierung und Vermietung der Wohnungen als eine Form der Kapitalanlage anzusehen. Dies könnte nur aus Sicht der Eigentümerin – hier der Besitzgesellschaft – der Fall sein (vgl. Hess. LAG 29. Mai 2015 - 10 Sa 1444/14 - n.v.) . 2. Der betriebliche Geltungsbereich des VTV ist auch im Übrigen eröffnet.
2. a)Der betriebliche Geltungsbereich des VTV hängt davon ab, ob in dem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeführt werden, die unter die Abschnitte I bis V des § 1 Abs. 2 VTV fallen. Für die Beurteilung der Frage, ob in einem Betrieb überwiegend bauliche Leistungen erbracht werden, ist auf die überwiegende Arbeitszeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer in einem Kalenderjahr abzustellen (vgl. BAG 21. Oktober 2009 - 10 AZR 73/09 - Rn. 15, AP Nr. 313 zu § 1 TVG Tarifverträge Bau) . Werden baugewerbliche Tätigkeiten in diesem Sinne erbracht, sind ihnen diejenigen Nebenarbeiten ebenfalls zuzuordnen, die zu einer sachgerechten Ausführung der baulichen Leistung notwendig sind und deshalb mit ihnen im Zusammenhang stehen. Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst und auch handels- oder gewerberechtliche Kriterien kommt es dabei nicht an (ständige Rechtsprechung, vgl. BAG 15. Januar 2014 - 10 AZR 669/13 - Rn. 12, NZA 2014, 791) . Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass in einem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten verrichtet werden, obliegt der Sozialkasse. Ihr Sachvortrag ist schlüssig, wenn sie Tatsachen vorträgt, die den Schluss rechtfertigen, der Betrieb des Arbeitgebers werde vom betrieblichen Geltungsbereich des Tarifvertrages des VTV erfasst. Nicht erforderlich ist, dass sie jede Einzelheit der behaupteten Tätigkeiten vorträgt (vgl. BAG 15. Januar 2014 – 10 AZR 415/13 – Rn. 20, EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 145) . Liegt ein entsprechender Tatsachenvortrag vor, hat sich der Arbeitgeber hierzu nach § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO vollständig und wahrheitsgemäß unter Angabe der maßgeblichen Tatsachen zu erklären. Das substantiierte Bestreiten kann sich auf die Art und/oder den Umfang der verrichten Tätigkeiten beziehen. Um feststellen zu können, welche Tätigkeiten in welchem Umfang ausgeübt wurden, muss der Arbeitgeber auch zu den zeitlichen Anteilen der verschiedenen Tätigkeiten Stellung nehmen (vgl. BAG 10. September 2014 - 10 AZR 959/13 - Rn. 30, NZA 2014, 1282).
3. b)Nach diesen Grundsätzen ist davon auszugehen, dass im Betrieb der Beklagten arbeitszeitlich betrachtet überwiegend baugewerbliche Arbeiten erbracht worden sind und der betriebliche Geltungsbereich des VTV deshalb eröffnet ist.
4. aa)Dies hat der Kläger zunächst schlüssig behauptet. Er hat nämlich die Behauptung aufgestellt, die Arbeitnehmer hätten Trocken- und Montagearbeiten (vgl. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 37 VTV) , Fliesenleger- (Nr. 15) sowie Maurerarbeiten (Nr. 23) erbracht. Wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, erfolgten diese Behauptungen auch nicht ins Blaue hinein, da sie sich auf Feststellungen des HZA B stützten. Der Kläger als „nicht wissende“ Partei kann seinem Vortrag auch zugrunde legen, dass sich die Arbeiten im Jahre 2008 nicht wesentlich von den Jahren 2005/2006 unterschieden.
5. bb)Ob das Bestreiten der Beklagten erstinstanzlich erheblich war, erscheint fraglich. Auch das Arbeitsgericht hat dies problematisiert, diese Frage letztlich aber offen gelassen. Auch das Berufungsgericht unterstellt zu Gunsten der Beklagten, dass ihr Bestreiten als erheblich anzusehen sei; denn es hat sich jedenfalls aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme erwiesen, dass die klägerischen Behauptungen zutreffend waren.
6. cc)Nach der Beweisaufnahme handelt es sich in den Jahren 2005 und 2006 um einen baugewerblichen Betrieb. Der Zeuge L (Bl. 100 Rs. der Akte) bekundete, er habe Maurer-, Putz- und Trockenbauarbeiten gemacht. Er habe auch Stemm- und Isolierarbeiten erbracht. Dabei handelt es sich durchweg um baugewerbliche Tätigkeiten. Diese sind zu 100 % als baugewerblich zu werten. Der Zeuge M (Bl. 100 Rs. der Akte) erklärte, er habe Maurer-, Fliesen- und Putzarbeiten gemacht. Auch die übrigen vom Kläger behaupteten Tätigkeiten habe er verrichtet. Er habe etwa auch Maler-, Isolier- und Fliesenlegerarbeiten ausgeführt. Auch Malerarbeiten werden grundsätzlich von § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV erfasst. Der VTV erfasst prinzipiell auch das gesamte Ausbaugewerbe. Der Zeuge I (Bl. 101 der Akte) bekundete, er habe für die Beklagte als Fliesenleger gearbeitet. Seine Tätigkeit sei als „Haushandwerker“ bezeichnet worden. Er habe maximal zu 10 % seiner Arbeitszeit andere Arbeiten als Trocken-, Fliesen- und Estricharbeiten ausgeführt, wie z.B. Schnee schieben. Damit hat der Zeuge ausgesagt, zu ca. 90 % mit baulichen Arbeiten beschäftigt gewesen zu sein. Der Zeuge N bekundete (Bl. 101 Rs der Akte) , er habe zu 90 % Trockenbauarbeiten verrichtet. Ansonsten habe er auch mal Türen eingebaut oder beim Fliesenlegen geholfen. Der Zeuge J (Bl. 127 der Akte) erklärte, er habe Maler- und Trockenbauarbeiten erbracht. Er habe auch „Brandschutz“ gemacht sowie Fliesenlegerarbeiten erledigt. Er habe Altbauten saniert. Auch hierbei handelt es sich um durchweg bauliche Leistungen. Der Zeuge C (Bl. 157 der Akte) gab an, er sei als Hausmeister beschäftigt gewesen. Er habe Gartenarbeiten erbracht, gemäht, Glühbirnen ausgewechselt, Laub gefegt. Nur gelegentlich habe er auch mal eine Fliese verlegt. Er habe sich auch um ein „Multicar“ aus DDR-Zeiten gekümmert. Zumindest das Verlegen von Fliesen ist baulicher Art. Im Wege einer Schätzung sind hier maximal 10 % bauliche Leistungen anzunehmen. Der Zeuge K (Bl. 173 der Akte) bestätigte, Sanierungsarbeiten an Altbauten erbracht zu haben. Er habe Maler- und Tapezierarbeiten erbracht. Der Zeuge D (Bl. 184 der Akte) erklärte, er wisse nicht, ob er bei der Beklagten beschäftigt war. Er sei bei der Firma Q beschäftigt. Ob es Betriebsübergänge gegeben habe, wisse er nicht. Damit blieb dieser Zeuge gänzlich unberücksichtigt, da nicht feststeht, ob er bei der Beklagten überhaupt beschäftigt war. Der Zeuge H (Bl. 208 der Akte) sagte aus, er sei bei der O, nicht bei der Beklagten beschäftigt. Er sei mit kleineren Hausmeistertätigkeiten, wie z.B. Gebäudereinigung, Gartenpflege, Wohnungsbesichtigungen, Zähler ablesen, Kleinstreparaturen etc. befasst gewesen. Auch dieser Zeuge bleibt unberücksichtigt. Der Zeuge E ist verstorben. Zu Gunsten der Beklagten wird insoweit unterstellt, dass er zu 100 % baufremde Leistungen erbracht hat. Der Kläger verzichtete mit Schreiben vom 21. Januar 2013 auf die Vernehmung des Zeugen F. Es ist daher zugunsten der Beklagten zu unterstellen, dieser Zeuge habe zu 100 % baufremde Tätigkeiten erbracht. In der zusammenfassenden Betrachtung ergibt sich folgendes Bild, das in Form einer Tabelle zusammengefasst ist. MM steht jeweils für Mannmonate. Die Zeugen L, M, N, J, K und mit Abstrichen auch I haben ganz überwiegend bekundet, nur baugewerblich tätig gewesen zu sein. 2005 Bau 2006 Bau Anm. L 12 MM 12 MM 12 MM 12 MM M 12 MM 12 MM 12 MM 12 MM I 12 MM 10,8 MM 12 MM 10,8 MM 90 % N 8 MM 8 MM J 12 MM 12 MM 12 MM 12 MM C 12 MM 1,2 MM 12 MM 1,2 MM 10 % K 12 MM 12 MM 12 MM 12 MM F 12 MM 11 MM verzichtet E 5 MM verstorben 84 MM 60 MM 96 MM 76 MM Werden in einem Betrieb neben baulichen Tätigkeiten auch Verwaltungsarbeiten erledigt, wie Lohn- und Rechnungsbuchhaltungsarbeiten, sind diese grundsätzlich als sog. Zusammenhangstätigkeiten den baulichen Arbeiten zuzurechnen. Dies gilt allerdings dann nicht, wenn es aufgrund des Vortrags des Arbeitgebers und der Anzahl der beschäftigten Angestellten in Betracht kommt, dass diese „Büroarbeiten“ dem Betrieb das eigentliche Gepräge geben. Letzteres kommt nach dem Sachvortrag der Beklagten hier indes nicht in Betracht. Zwar deutet der Name P auf eine in der Hauptsache verwaltende Tätigkeit hin. Der diesbezügliche Vortrag ist aber unsubstantiiert. Es ist allgemein von vier bis sechs Angestellten die Rede. Dass diese in der Summe einen höheren Anteil an der Gesamtbeschäftigungszeit aller Arbeitnehmer hatten, behauptet auch die Beklagte nicht. Vier bis sechs - wohl auch nur geringfügig beschäftigte - Angestellte können schon rein zahlenmäßig bei neun gewerblichen Arbeitnehmern keinen Schwerpunkt ausmachen. 3. Die Beitragsforderung ist nicht verjährt. Auch dies hat das Arbeitsgericht mit zutreffender Begründung ausgeführt. Die Beitragsforderung Dezember 2005 wurde fällig zum 15. Januar 2006. Die vierjährige Verjährungsfrist (§ 24 Abs. 4 VTV) begann nach § 199 Abs. 1 BGB am 1. Januar 2007 um 0.00 Uhr zu laufen und endete am 31. Dezember 2010 um 24.00 Uhr. Der Mahnbescheid ist am 28. Dezember 2010 und damit noch rechtzeitig beim Arbeitsgericht Wiesbaden eingegangen. 4. Die Klage ist auch der Höhe nach begründet. Der Kläger ist berechtigt, seiner Klage die vom Statistischen Bundesamt ermittelten Durchschnittslöhne im Baugewerbe zugrunde zu legen (vgl. BAG 13. November 2013 – 10 AZR 842/12 – Rn. 27, EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 143) . Will dem der Bauarbeitgeber substantiiert begegnen, so muss er seinerseits einen konkreten Vortrag zu den im Betrieb angefallenen Bruttolöhnen halten. Die Beklagte hat ihren Sitz in A. Der Kläger konnte daher auf die für die alten Bundesländer vom Statistischen Bundesamt ermittelten Löhne zurückgreifen. Dies steht auch im Einklang mit der tariflichen Systematik, die sich aus § 3 des Tarifvertrags zur Regelung der Mindestlöhne im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland (TV Mindestlohn) ergibt. Danach gilt mindestens der Mindestlohn des Einstellungsortes. Der Mindestlohn West war stets höher als der Mindestlohn Ost, so dass die Arbeitnehmer einen entsprechend höheren Lohn erworben hätten. Aus der Beweisaufnahme lässt sich zudem ersehen, dass die Arbeitnehmer auf verschiedenen Baustellen in der gesamten Bundesrepublik - und nicht etwa nur auf Baustellen in den neuen Bundesländern - eingesetzt waren. Der Zeuge J hat z.B. ausgesagt, er sei auch in XXX im Allgäu eingesetzt gewesen. Der Zeuge K bekundete, er sei nur im Berliner Raum eingesetzt gewesen. Es wäre daher fehlerhaft, (nur) auf den Osttarif abzustellen. Die Beklagte hat jedenfalls auch nicht detailliert vorgebracht, auf welchen Baustellen ausschließlich im Gebiet der neuen Bundesländer die jeweiligen Arbeitnehmer gearbeitet haben. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte hat die Kosten ihrer erfolglosen Berufung zu tragen. Ein gesetzlicher Grund, die Revision zuzulassen, liegt nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vor. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE210000762