Verfahrensgang vorgehend SG Darmstadt, 18. April 2019, S 11 AL 229/17, Urteil nachgehend BSG Kassel, B 11 AL 8/21 R Tenor I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Sozialgerichts Darmstadt

§ 151Nr.

2 Rn. 10 m.w.N.). Der Senat ist aufgrund der übereinstimmenden Angaben der Beteiligten und der Aktenlage davon überzeugt, dass sich die Klägerin am

1. Mai 2017 persönlich bei der Agentur für Arbeit arbeitslos gemeldet hat (§ 141 Abs. 1 SGB III), dass sie in der damals zweijährigen Rahmenfrist des § 143 SGB III a.F. mehr als zwölf Monate in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden hat (§ 142 Abs. 1 SGB III) und dass sie während der Bezugsdauer von 360 Tagen arbeitslos gewesen ist (§ 138 Abs. 1 SGB III). Denn sie stand während des streitgegenständlichen Zeitraums nicht in einem Beschäftigungsverhältnis, war bemüht, die Beschäftigungslosigkeit zu beenden und stand den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit zur Verfügung. Zudem hatte sie auch die Altersgrenze des § 136 Abs. 2 SGB III noch nicht erreicht. Die Anspruchsdauer beruht auf § 147 Abs. 2 SGB III a.F., wonach ein Anspruch von zwölf Monaten Versicherungspflichtverhältnisse mit einer Dauer von insgesamt mindestens 24 Monaten in der um drei Jahre erweiterten Rahmenfrist voraussetzt. Diese Vorversicherungszeit erfüllt die Klägerin durch ihre Antragspflichtversicherung nach § 28a SGB III in der Zeit vom
2. Februar 2015 bis
3. Mai
4. Eine solche freiwillige Weiterversicherung hat die Klägerin zeitgleich mit der Aufnahme ihrer hauptberuflichen selbständigen Tätigkeit begründet. Das steht zur Überzeugung des Senats aufgrund der Bescheide der Beklagten vom
5. März 2015 („Versicherungsschein“) und vom
6. Juni 2017 („Aufhebungsbescheid“) sowie der aktenkundigen Beitragsnachweise fest. Nach Befragung der Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung ist der Senat ferner zu der Überzeugung gelangt, dass das Versicherungspflichtverhältnis zumindest nicht vor dem
7. Februar 2017 gemäß § 28a Abs. 5 Nr. 2 SGB III geendet hat, weil die Klägerin keine selbständige Tätigkeit im Mindestumfang von 15 Wochenstunden mehr ausgeübt hätte. Vielmehr hat die Klägerin nachvollziehbar dargelegt, dass sie sich auch im Januar und Februar 2017 noch um Aufträge bemüht hat (wenn auch vergeblich) und ihr für diese Akquise ein Zeitaufwand von etwa 30 Stunden in der Woche entstanden ist. Da bei der Klägerin in der Zeit vom
8. Mai 2017 bis
9. Mai 2018 kein Kind mehr zu berücksichtigen war, hatte sie gem. § 149 SGB III Anspruch auf Arbeitslosengeld nach dem allgemeinen Leistungssatz in Höhe von 60 % des pauschalierten Nettoentgelts (Leistungsentgelt), das sich aus dem im Bemessungszeitraum erzielten Bruttoentgelt ergibt (Bemessungsentgelt). Dabei ist nach § 151 Abs. 1 Satz 1 SGB III grundsätzlich das durchschnittlich auf den Tag entfallende beitragspflichtige Arbeitsentgelt anzusetzen, das die oder der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt hat. Im vorliegenden Fall ergibt sich der mit dem Hauptantrag verfolgte Anspruch auf Berücksichtigung eines Bemessungsentgelts in Höhe von 193,33 Euro allerdings aus der Bestandsschutzregelung des § 151 Abs. 4 SGB III. Danach entspricht das Bemessungsentgelt mindestens dem Entgelt, nach dem das Arbeitslosengeld zuletzt bemessen worden ist, wenn der Arbeitslose schon innerhalb der letzten zwei Jahre vor der Entstehung des Anspruchs Arbeitslosengeld bezogen hat. Damit wird nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht zwingend die tatsächliche Auszahlung dieser Versicherungsleistung vorausgesetzt. Vielmehr genügt es danach, wenn innerhalb des Zwei-Jahres-Zeitraums ein Stammrecht auf Arbeitslosengeld bestanden hat (BSG, Urteil vom
10. Mai 2019 - B 11 AL 18/18 R,

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2 Rn. 17). Der erkennende Senat schließt sich dieser aktuellen Entscheidung, der auch im Schrifttum durchweg gefolgt wird (vgl. Gagel/Rolfs SGB III § 151 Rn. 35a; Giesen, NZS 2019, 796; Schäfer-Kuczynski, FD-SozVR 2019, 421105; ebenso zuvor schon Brackelmann in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB III,

1. Aufl. 2019, § 151 Rn. 30.1), nach eigener Prüfung an. Ein solches Stammrecht zeichnet sich dadurch aus, dass es zwar noch nicht dazu berechtigt, eine Auszahlung der Leistung zu verlangen, aber bereits einen zu einem subjektiven Recht verfestigten Besitzstand begründet, der dem Schutz des Art. 14 Grundgesetz unterliegt. Es entsteht, wenn alle gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen für einen Anspruch auf Arbeitslosengeld vorliegen. Wegen dieser materiell-rechtlichen Konstruktion wird das Stammrecht nicht durch einen Bewilligungsbescheid begründet oder auch nur festgestellt, der nur Art, Dauer (Beginn und Ende) und Höhe der Zahlungsansprüche betrifft. Ebenso wenig wird das Stammrecht durch einen Aufhebungsbescheid in seinem Fortbestand tangiert. Denn die materielle Anspruchsberechtigung besteht unabhängig von diesen Verwaltungsakten. Daher geht das Stammrecht erst durch vollständigen Verbrauch des Zahlungsanspruchs gem. § 148 SGB III oder bei einem Erlöschen des Anspruchs nach Maßgabe des § 161 SGB III oder § 136 Abs. 2 SGB III unter. Bis dahin besteht es als Sozialrechtsverhältnis zwischen dem Leistungsberechtigten und dem Leistungsträger fort und begründet wechselseitige Rechte und Pflichten auch in Zeiten, in denen die Hauptleistung nicht erfüllt wird (siehe zum Ganzen schon BSG, Urteil vom
2. Dezember 1994 - 11 RAr 41/94, BSGE 75, 235 ff. = NZS 1995, 418 ff.; BVerfG, Beschluss vom
3. Juli 2009 - 1 BvL 10/07, NZS 2010, 152 f.; Gagel/Baldschun SGB III § 136 Rn. 10 ff.; Bienert, SGb 2009, 576 ff.; Sauer, SGB III, § 137 Rn. 4; Valgolio in: Hauck/Noftz, § 137 SGB III Rn. 9 ff.; Voelzke in: Kasseler Handbuch des Arbeitsförderungsrechts, § 12 Rn. 446 f.). Im Fall der Klägerin bestand das (alte) Stammrecht auf Arbeitslosengeld bis zur Erschöpfung der Restanspruchsdauer am
4. Juli 2015 und damit noch innerhalb des maßgebenden Zwei-Jahres-Zeitraums vor der Entstehung des streitgegenständlichen Anspruchs am
5. Mai
6. Aufgrund des bestandskräftigen Änderungsbescheids vom
7. November 2014 steht zwischen den Beteiligten gemäß § 77 SGG bindend fest, dass der Klägerin für die Zeit ab
8. Dezember 2014 noch 204 Tage Arbeitslosengeld in Höhe von 58,67 Euro täglich zustanden. Dieser Anspruch wurde von der Beklagten bis zum
9. Februar 2015, also für weitere 52 Tage erfüllt (vgl. Aufhebungsbescheid vom
10. Februar 2015). Gemäß § 148 Abs. 1 Nr. 1 SGB III mindert sich die Dauer des Anspruchs auf Arbeitslosengeld um die Anzahl von Tagen, für die der Anspruch auf Arbeitslosengeld bei Arbeitslosigkeit erfüllt worden ist. Das Arbeitslosengeld wird für Kalendertage berechnet und geleistet; ist es für einen vollen Kalendermonat zu zahlen, ist dieser mit 30 Tagen anzusetzen (§ 154 SGB III). Die danach verbliebene Restanspruchsdauer von 152 Tagen wurde nahtlos in der Folgezeit verbraucht, weil die Beklagte der Klägerin aufgrund ihres Bewilligungsbescheids vom
11. April 2015 Gründungszuschuss in Höhe von 2.060,10 Euro monatlich für die Zeit ab
12. Februar 2015 gezahlt hat. Denn die Dauer des Anspruchs auf Arbeitslosengeld mindert sich gem. § 148 Abs. 1 Nr. 8 SGB III auch um die Anzahl von Tagen, für die ein Gründungszuschuss in der Höhe des zuletzt bezogenen Arbeitslosengelds geleistet worden ist. Schon diese Rechtsfolge, die ihre Rechtfertigung in der Vorschrift des § 94 Abs. 1 SGB III findet, wonach als Gründungszuschuss für die Dauer von sechs Monaten der Betrag geleistet wird, den die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer als Arbeitslosengeld zuletzt bezogen hat, zuzüglich monatlich 300 Euro, spricht im Kontext des § 151 Abs. 4 SGB III dafür, dem Bezug von Arbeitslosengeld den Bezug von Gründungszuschuss in der Höhe des zuletzt bezogenen Arbeitslosengelds gleichzustellen. Entgegen der Ansicht der Beklagten beschränkt sich die Entscheidung des BSG (Urteil vom
13. Mai 2019 - B 11 AL 18/18 R,

§ 151Nr.

2) nicht auf den Fall des Ruhens des Arbeitslosengeldanspruchs. Das zeigt schon der allgemein gehaltene amtliche Leitsatz: „Hat innerhalb der letzten zwei Jahre vor der Entstehung des Anspruchs auf Arbeitslosengeld ein Stammrecht auf Arbeitslosengeld bestanden, ist Bemessungsentgelt mindestens das der Berechnung des Arbeitslosengelds aus diesem Stammrecht zugrundeliegende Entgelt.“ Auch in der Begründung des Urteils ist eine solche Differenzierung nicht angelegt. Die Argumentation des BSG trifft vielmehr in gleicher Weise auf den vorliegenden Sachverhalt zu. Im Wesentlichen stützt das BSG sein Ergebnis auf eine teleologische Auslegung des § 151 Abs. 4 SGB III (BSG, Urteil vom 7. Mai 2019 - B 11 AL 18/18 R,

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2 Rn. 20 ff.). Insofern lässt die Gesetzesbegründung zur Einführung der Vorgängervorschrift des § 133 Abs. 1 SGB III a.F. erkennen, dass die Bestandsschutz-regelung dazu dient, Arbeitslose, die ihre Arbeitslosigkeit durch die Aufnahme einer Beschäftigung beenden, in der sie ein geringeres Entgelt erzielen, als es der Bemessung des Arbeitslosengelds zugrunde lag, vor Nachteilen bei erneutem Beschäftigungsverlust zu schützen; zudem sollten Hemmnisse, die einer Rückkehr in das Erwerbsleben entgegenstehen könnten, beseitigt werden (vgl. BT-Drucks. 13/4941, S. 178). Ein solcher Anreiz zur möglichst frühzeitigen Beendigung der Arbeitslosigkeit erscheint auch bei einer Existenzgründung sachgerecht. Die Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit ist mindestens mit ebenso großen Unsicherheiten verbunden wie die Aufnahme einer abhängigen Beschäftigung. Erweist sie sich auf Dauer als nicht tragfähig und tritt erneut Arbeitslosigkeit ein, führt sie - wenn ein neues Stammrecht auf Arbeitslosengeld entstanden ist - unweigerlich zu einer fiktiven Bemessung nach § 152 SGB III. Daher kann es für Arbeitslose, die eine Existenzgründung erwägen, eine Bestärkung ihres Entschlusses sein, wenn sie auf die Besitzstandswahrung gem. § 151 Abs. 4 SGB III vertrauen dürfen. Die dadurch ermöglichte Verkürzung der Arbeitslosigkeit entspricht Sinn und Zweck der Norm. In systematischer Hinsicht weist das BSG zutreffend auf die Parallele zum Bestandsschutz bezüglich der Anspruchsdauer nach § 147 Abs. 4 SGB III hin. Danach verlängert sich der neu erworbene Arbeitslosengeldanspruch u.U. um die Restdauer des wegen der Entstehung eines neuen Anspruchs erloschenen früheren Anspruchs auf Arbeitslosengeld. Auch dabei kommt es nicht auf einen in der Vergangenheit bestehenden Zahlungsanspruch an; die bloße Existenz eines „alten“ Stammrechts genügt. In Anbetracht des übereinstimmenden Ziels beider Regelungen wäre es unstimmig und inkonsequent, wenn es für den Bestandsschutz der Anspruchsdauer allein auf das Stammrecht ankommen würde, der Bestandsschutz des Bemessungsentgelts aber von der zusätzlichen Voraussetzung des tatsächlichen Leistungsbezugs abhängen sollte (BSG, Urteil vom 7. Mai 2019 - B 11 AL 18/18 R,

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2 Rn. 23). Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Der Senat hat die Revision zugelassen, weil er der Frage grundsätzliche Bedeutung beimisst, ob das bloße Stammrecht auf Arbeitslosengeld auch dann als Leistungsbezug im Sinne des § 151 Abs. 4 SGB III anzusehen ist, wenn der Berechtigte in dem maßgebenden Zwei-Jahres-Zeitraum nicht arbeitslos war. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE210000967