(2)Für diese Dividendenkompensationszahlungen kann die Kapitalertragsteuer nur dann angerechnet werden, wenn diese auch erhoben wurde (§ 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG). (
- a)Nach den Grundsätzen der Feststellungslast trifft bei nicht mehr behebbare Ungewissheit über den Sachverhalt die Feststellungslast für die steuerbegründenden und -erhöhenden Tatsachen die Finanzbehörde, während den Steuerpflichtigen die Feststellungslast für die steuerentlastenden oder -mindernden Tatsachen obliegt (BFH-Urteil vom 28.01.1971, V R 101/70, BStBl. II 1971, 218). Übertragen auf die Anrechnung von Kapitalertragsteuer aus Aktienverkäufen bedeutet dies, dass die Feststellungslast für die Erhebung der Kapitalertragsteuer als steuerbegünstigenden Umstand denjenigen trifft, der die Anrechnung der Abzugsteuer begehrt (Brenner in Kirchhof-Söhn-Mellinghoff, Kommentar zum Einkommensteuergesetz, § 36 EStG, Rn. D 171), mithin im Streitfall die Antragstellerin. Soweit diese darauf verweist, dass der Antragsgegner die Voraussetzungen der Änderungsnorm nachzuweisen habe, bezieht sich diese Nachweispflicht lediglich darauf, dass der Begünstigte den Verwaltungsakt durch objektiv unrichtige oder unvollständige Angaben erwirkt hat. Ob der Verwaltungsakt inhaltlich rechtswidrig ist, dafür gilt - worauf der Antragsgegner zutreffend hinweist - bei Unerweislichkeit einer Tatsache die Beweislastverteilung im Verfahren über den Erlass des Verwaltungsaktes. (
- b)Im konkreten Fall liefern die von der Antragstellerin vorgelegten Steuerbescheinigungen keinen hinreichenden Nachweis für die Entrichtung der Kapitalertragsteuer. Die Kapitalertragssteuerbescheinigung bietet entgegen der Ansicht der Antragstellerin keinen Vollbeweis für die Erhebung der Kapitalertragsteuer. Sie sollte nach dem Willen des Gesetzgebers lediglich ein unverzichtbares zusätzliches Nachweismittel für Zwecke der Veranlagung sein, um eine praktikable und rechtssichere Durchführung der Kapitalertragssteueranrechnung zu ermöglichen, ohne bestehenden Manipulationsmöglichkeiten angemessen Rechnung zu tragen. Ihr eine Vollbeweisfunktion zum Nachweis der Erhebung der Kapitalertragsteuer beizumessen, würde diesem Zweck eines zusätzlichen Nachweisinstrumentes in das Gegenteil verkehren (vgl. Bruns, Streitfallfragen bei Leerverkäufen über den Dividendenstichtag, DStZ 2012, 333, 338). Zwar sind die Steuerbescheinigungen in der Mehrzahl der Aktiengeschäfte, bei denen die Auszahlung der Nettodividende von einer inländischen Depotbank des Verkäufers erfolgt, ein geeigneter und ausreichender Nachweis für die Erhebung der Kapitalertragsteuer. Insoweit liefert die Steuerbescheinigung aber lediglich einen Anscheinsbeweis für die Entrichtung der Kapitalertragsteuer auf die erhaltenen Zahlungen (BFH-Urteil vom 12.02.2008 VII R 33/06, BFH/NV 2008, 845). Dies gilt jedoch nicht in den Fällen, in denen aufgrund besonderer Gestaltungen und Geschäftsabläufe nicht typischerweise von einer Einbehaltung der Kapitalertragsteuer ausgegangen werden kann (vgl. ausführlich: Hess. FG, Urteil vom 10.02.2016 4 K 1684/14 , aaO. m.w.N.). Liegen Indizien vor, die eine erhebliche Wahrscheinlichkeit dafür begründen, dass die erworbenen Aktien aus einem Leerverkauf stammen und von einer ausländischen Depotbank bezogen wurden, greift der Anscheinsbeweis nicht ein (vgl. Schön, Cum/ex-Geschäfte, RdF 2015, S. 115, 128 f.). Gelingt es daher der Finanzverwaltung die Beweiskraft der Bescheinigung zu erschüttern, trägt der Steuerpflichtige seinerseits die volle Beweislast für die konkrete Abführung der Kapitalertragsteuer für seine Rechnung. (
- aa)Entgegen der Ansicht der Antragstellerin steht dieser Betrachtung auch kein Redlichkeitsschutz des Steuerpflichtigen in Form des „guten Glaubens“ an die ordnungsgemäße Herkunft der Aktien entgegen. Denn das Geschäftsmodell der Cum/ex-Gestaltungen baut bei besonderen Gestaltungen - deren wirtschaftlicher Hintergrund darauf hindeutet, dass die Aktien aus einem Leerverkauf stammen und von einer ausländischen Depotbank bezogen wurden - gerade darauf auf, dass Regeln, die für reguläre und wirtschaftlich sinnvolle Börsengeschäfte gelten und die erforderliche Sicherheit und Schnelligkeit der Abwicklung gewährleisten, zweckwidrig zur Gewinnung ungerechtfertigter Doppelvorteile eingesetzt werden. Wer sich in dieser Weise am Marktgeschehen beteiligt bedient, verdient nicht den Schutz günstiger Beweisregeln (vgl. Schön, Cum/Ex-Geschäfte – materiell-rechtliche und verfahrensrechtliche Fragen, RdF 2015, 115, 128). Die Auferlegung der Nachweispflicht erscheint dabei auch sachgerecht, da es sich um steuerbegünstigte Umstände handelt, die in der Sphäre des Steuerpflichtigen liegen. Dieser kennt bei den OTC-Geschäften regelmäßig seinen Vertragspartner und kann über die vertragliche Beziehung zum Aktienverkäufer den Nachweis durch Bestätigung der Erhebung der Kapitalertragsteuer durch den Entrichtungspflichtigen erbringen. Werden dagegen verfügbare Informationen über die Herkunft der Aktien wegen der Usancen des Marktes und damit letztlich aus Kostengründen nicht genutzt, kann das, aus dieser Abwicklungstechnik des Aktienmarktes resultierende Risiko nicht auf den Fiskus und damit auf die Gesamtheit der Steuerzahler verlagert werden (vgl. Schön RdF 2015, 128). (
- bb)Die Auszahlung der Nettodividende als solches reicht dabei zum Nachweis der Richtigkeit der Steuerbescheinigung und damit zum Einbehalt von Kapitalertragssteuer auf die Kapitalerträge nicht aus. Die Auszahlung der Nettodividende ist seinerseits lediglich ein Indiz, das mangels anderer Anhaltspunkte nur bei einem typischen Geschehensablauf einen Anscheinsbeweis für den Einbehalt der Steuer darstellt. Die Praxis zeigt, dass aufgrund der Vielzahl der Sachverhaltsalternativen, in denen ein Betrag in Höhe der Nettodividende auch ohne Steuereinbehalt gezahlt wird, die Annahme eines Anscheinsbeweises für die Einbehaltung der Steuer zu verneinen ist. Dies ist die Regel bei Einschaltung von ausländischen Kreditinstituten zur Ausführung des Kaufauftrages der Fall, gilt aber ebenso bei Beauftragung eines inländischen Instituts, wenn das Verkaufsgeschäft mit entsprechenden Eindeckungsgeschäften von ausländischen Aktienlieferanten verrechnet („gematcht“) wird, so dass allenfalls ein Spitzenausgleich erfolgt. Die in den Entscheidungen des erkennenden Senats vom 10.02.2016 ( 4 K 1684/14 ) und vom 10.03.2017 ( 4 K 977/14 ) zu beurteilenden Aktiengeschäfte haben gezeigt, dass die für die steuerrechtliche Betrachtung gebotene getrennte Beurteilung der Geschäfte auf der jeweiligen Handelsstufe in der Praxis durch die inländischen Depotbanken nicht beachtet worden ist und durch die Verrechnung von Aktienverkäufen mit Aktienkäufen der gleichen Aktienart, auf die keine Kapitalertragssteuer erhoben wurde, die vom Gesetz geforderte Erhebung der Kapitalertragsteuer auf Dividendenkompensationszahlungen bei Aktienverkäufen im Ergebnis rechtswidrig umgangen worden ist (vgl. Hess. FG, Urteil vom 10.03.2017 - 4 K 977/14 aaO.). (
- cc)Vorliegend hat der Antragsgegner bei den streitgegenständlichen Aktienkäufen der Antragstellerin durch die Feststellungen der Betriebsprüfung und die vorgelegten Unterlagen hinreichend nachgewiesen, dass durch die zeitgleich abgeschlossenen Eindeckungsgeschäfte der B UK als Aktienverkäufer und die technischen Abläufe zur Abwicklung der Aktiengeschäfte ein möglicher Anscheinsbeweis aufgrund der Vorlage der Kapitalertragssteuerbescheinigungen entkräftet ist, so dass die Antragstellerin zur Anrechnung der Kapitalertragsteuer den Nachweis über deren Einbehaltung auf die Dividendenkompensationszahlungen durch den Entrichtungspflichtigen zu erbringen hat. (aaa) Nach den durch die Schreiben der P-Prüfungsgesellschaft als Vertreter der Rechtsnachfolgerin der B UK vom 24.03.2017 und 30.09.2013 bestätigten Feststellungen der Betriebsprüfung ist die B UK in den streitgegenständlichen Aktiengeschäften als Intermediär (Broker) aufgetreten, der die Aktien im eigenen Namen und für eigene Rechnung an die Antragstellerin verkauft hat. Die nahezu zeitgleich abgeschlossenen Eindeckungsgeschäfte belegen, dass es sich dabei um sog. Back-to-Back-Geschäfte gehandelt hat, bei denen die B UK - wie für einen Broker üblich - im Interesse einer risikolosen Position nahezu zeitgleich als Käufer von Aktien gegenüber der einen Partei und als Verkäufer gegenüber der anderen Partei (hier der Antragstellerin) aufgetreten ist. Bei solchen Geschäften verdient der Broker typischerweise durch die Differenz zwischen Einkaufs- und Verkaufspreis. Sofern die Abwicklung nicht über D erfolgt, werden das Einkaufs- und Verkaufsgeschäft regelmäßig - vom Broker „gematcht“ und die Aktien sowie die vom Verkäufer erhaltene Dividendenkompensationszahlung an den Käufer durchgereicht. Bei dem „Matchen“ des Einkaufs- mit dem Verkaufsgeschäft handelt es sich nur um eine praktikable Technik zur risikolosen Abwicklung der Aktiengeschäfte. Rechtlich verbleibt es jedoch bei 2 getrennten Geschäften, die auch hinsichtlich ihrer steuerrechtlichen Auswirkungen getrennt zu betrachten sind (vgl. ausführlich zur Rechtslage: Hess. FG, Urteil vom 10.02.2016, 4 K 1684/14 , aaO.). Das mit dem Jahressteuergesetz 2007 eingeführte System der Kapitalertragssteuererhebung gebietet eine Erhebung der Kapitalertragsteuer auf jeder Handelsstufe, da nur so der mit der Einführung des Gesetzes beabsichtigte Ausgleich zwischen der erhobenen und der angerechneten Kapitalertragsteuer gewährleistet wird. Insbesondere bei der Verrechnung von Ansprüchen auf Basis der schuldrechtlichen Verträge („matchen“) führt dies in dem Fall, in dem sich der Aktienverkäufer mit Aktien eindeckt, die von einer Depotbank im Ausland geliefert werden, regelmäßig dazu, dass einmal zu wenig Kapitalertragsteuer erhoben wird. Denn während nach den gesetzlichen Regelungen für das inländische den Verkaufsauftrag ausführende Kreditinstitut die Verpflichtung zur Erhebung der Kapitalertragsteuer besteht, führt das ausländische Institut von seinem Depotkonto im Ausland bei dem Gegengeschäft mangels bestehender Verpflichtung keine Kapitalertragsteuer ab. Gleichwohl wurde in der Handelspraxis, wie auch die den Urteilen vom 10.03.2017 ( 4 K 977/14 ) und vom 10.02.2016 ( 4 K 1684/14 ) zu Grunde liegenden Aktiengeschäfte zeigen, regelmäßig eine Verrechnung der Geschäfte auf schuldrechtlicher Basis vorgenommen, statt - wie vom Gesetz vorgesehen - Kapitalertragsteuer auf jeder Handelsstufe zu erheben. Demzufolge besteht in den Fällen, in denen sich der Aktienverkäufer im Rahmen eines risikolosen Geschäftes selbst mit Aktien eindeckt, die er von einem ausländischen Lieferanten bezieht und hinsichtlich der Kapitalertragssteuererhebung eine Verrechnung des Verkaufs- mit dem Eindeckungsgeschäft vornimmt sowie die Nettodividende an seinen Aktienkäufer weiterleitet, kein Anscheinsbeweis zu Gunsten der Erhebung von Kapitalertragsteuer aufgrund der Auszahlung der Nettodividende an die Depotbank des Aktienkäufers. Liegt ein solcher Sachverhalt vor, ist dem Aktienkäufer die Anrechnung der Kapitalertragsteuer nur dann zu gewähren, wenn er deren Erhebung durch den Entrichtungspflichtigen nachweist. Wer Entrichtungspflichtiger ist, ergibt sich aus § 44 Abs. 1 S. 3 EStG a.F., nämlich das für den Verkäufer der Aktien den Verkaufsauftrag ausführende inländische Kreditinstitut oder Finanzdienstleistungsinstitut i.S.d. § 43 Abs. 1 S. 1 Nr. 7b EStG. Das ist das Kreditinstitut (§ 1 Abs. 1 KWG), dessen sich der Schuldner der Kapitalerträge - dem Grundgedanken der Kapitalertragsteuer als Quellensteuer entsprechend - bei Auszahlung der Dividendenkompensationszahlung bedient (vgl. Knaupp in Kirchhof, Kommentar zum Einkommensteuergesetz, 9. Aufl., § 44 EStG Rz. 3). Eine inländische Zweigstelle von Kreditinstituten oder Finanzdienstleister mit Sitz im Ausland gilt dabei als inländisches Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitut (§ 53 Abs. 1 KWG). Regelmäßig trifft dies beim Handel mit börsennotierten Aktien - auch bei OTC-Geschäften - auf die inländische Depotbank des Aktienverkäufers zu, deren er sich zur Ausführung des Verkaufsauftrags bedient. Die Depotbank des Aktienverkäufers stößt auf der dinglichen Ebene die Übertragung der Aktien zur Erfüllung des Verkaufsauftrags unmittelbar an und ist über den „market claim“ in das Zahlungssystem der Kapitalerträge eingebunden. Dabei erfolgt in dem weitaus meisten Fällen die Dividendenregulierung über CB AG DE. In diesen Fällen zahlt CB AG DE. im Rahmen des „market claims“ regelmäßig die Nettodividende auf Anforderung der Depotbank des Aktienkäufers aus und nimmt bei Dividendenkompensationszahlungen Rückgriff auf die Depotbank des Verkäufers, die ihrerseits einen Anspruch gegen diesen in Höhe der Bruttodividende hat. Dem Umstand, dass bei der Abwicklung der Dividendenregulierung über CB AG DE. die eigentliche Auszahlung der Kapitalerträge über CB AG DE. erfolgt, wird durch den Gesetzgeber mit seiner Formulierung in § 44 Abs. 1 S. 3 EStG „die dem Verkaufsauftrag ausführende“ durch den Gesetzgeber in Abgrenzung zu den Fällen des § 44 Abs. 1 S. 3, 2. HS, S. 4 EStG, wo es heißt, „die die Kapitalerträge auszahlende Stelle“, klarstellend Rechnung getragen. Zum Bestehen der Verpflichtung zur Abführung der Kapitalertragsteuer durch die inländische Depotbank des Verkäufers reicht dabei die bloße Abwicklung des Veräußerungsgeschäfts aus, ohne dass das den Kaufauftrag ausführende Kreditinstitut - wie von einem Teil des Schrifttums vertreten wird (vgl. Schmid/ Mühlhäuser, Haftung von Depotbanken in Cum/Ex-Fällen, DStR 2017, 2778) - in das Zustandekommen des Veräußerungsgeschäfts eingebunden gewesen sein müsste (Spengel, Unzulässige Verrechnungspraxis deutscher Banken bei Cum/Ex-Geschäften, FR 2017, 545, 551; Florstedt, Haftungsrechtliche Aufarbeitung von außerbörslichen Cum/ex-Geschäften, DStR 2019, 655, 657 m.w.N.). Die weite Auslegung im Rahmen des Wortlauts der Norm ist dabei durch den Zweck der Regelung geboten, da diese nach dem Willen des Gesetzgebers sicherstellen soll, dass bei Bescheinigung der Kapitalerträge durch das Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitut des Aktienkäufers nach § 45 a Abs. 2, 3 EStG korrespondierend die Kapitalertragsteuer nach § 44 Abs. 1 S. 3 EStG auch entrichtet worden ist. Bei einer engen Auslegung würde die Neuregelung durch das Jahressteuergesetz 2007 ansonsten selbst im Inlandsfall weitgehend leerlaufen (vgl. auch Jehke/Blank, Cum/ex-Geschäfte mit inländische Depotbank auf Verkäuferseite, DStR 2017, 905, 909). Soweit beim Handel mit börsennotierten Aktien im Rahmen von OTC-Geschäften, das vom Aktienverkäufer beauftragte Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitut die Dividendenkompensationszahlung ausnahmsweise unmittelbar an die Depotbank des Aktienkäufers, ohne Einschaltung von CB AG DE. in Rahmen des „market claims“, auszahlt, erfasst der Gesetzeswortlaut in § 44 Abs. 1 S. 3 EStG durch die gewählte Formulierung auch diese Aktiengeschäfte. In diesem Fall, bei Auseinanderfallen der dinglichen Erfüllung und der Zahlung der Dividendenkompensation ist, ausgehend vom Wortlaut der Norm und der Identität der Kapitalertragsteuer als Abzugssteuer das auszahlende Kreditinstitut - soweit es sich um ein inländisches handelt - zum Einbehalt der Kapitalertragsteuer verpflichtet. Hierbei kann es sich jedoch nur um solche Fälle handeln, in denen sich Aktienkäufer und Verkäufer im Vorhinein abgesprochen und verständigt haben, dass die Dividendenregulierung nicht über CB AG DE. erfolgen soll, da nur so die Anforderung der Dividende bei CB AG DE. durch die Depotbank des Aktienkäufers ausgeschlossen wird. Auch können dies nur solche Fälle sein, bei denen der Aktienkäufer von vornherein weiß, dass der Aktienverkäufer einen Leerverkauf tätigt und es sich somit nicht um die vom emittierenden Unternehmen abgeführte Originaldividende handelt. Bezogen auf den vorliegenden Fall bedeutet das, dass, soweit CB AG DE. in die Dividendenregulierung eingebunden war, das den Kaufauftrag ausführende Kreditinstitut für den Verkäufer der Aktien - der in allen Fällen die B UK war - die B DE. als inländische Depotbank der B UK gewesen ist, auf die das Depotkonto bei CB AG DE. geschlüsselt war. B DE. wäre damit nach § 44 Abs. 1 S. 3 EStG zur Erhebung der Kapitalertragsteuer auf die Dividendenzahlungen verpflichtet gewesen. Das Gleiche gilt, wenn die Abwicklung ohne Einbindung von CB AG DE. unmittelbar zwischen den Vertragsparteien durch Einschaltung der B DE. als Vermittler bei der Auszahlung der Kapitalerträge erfolgte. In den Fällen, in denen die B UK als Aktienverkäufer die von ihren Eindeckungsgeschäften erhaltenen Dividendenzahlungen unmittelbar an die Antragstellerin weitergeleitet hat, ohne sich bei der Abwicklung eines inländischen Kreditinstituts zu bedienen, bestand erst gar keine Einbehaltungspflicht für die Kapitalertragsteuer auf die Dividendenkompensationszahlungen, da es sich bei der B UK um ein ausländisches Kreditinstitut handelt. Leider lassen die umfangreichen Ermittlungen der Betriebsprüfung vorliegend eine entsprechend konkrete Einordnung der Aktiengeschäfte nicht zu, da nicht festgestellt wurde, wer die Dividendenkompensationszahlungen an die B DE als Depotbank der Antragstellerin geleistet hat. (ccc) Allerdings hat der Antragsgegner durch die getroffenen Feststellungen der Betriebsprüfung für die einzelnen streitgegenständlichen Aktiengeschäfte, bestätigt durch die vorgelegten Unterlagen, insbesondere die Schreiben der P-Prüfungsgesellschaft vom 30.09.2013 und vom 24.03.2017 (Anl. B 10, B 3) hinreichend nachgewiesen, dass bei allen Aktienkäufen die B UK als Aktienverkäufer nahezu zeitgleich entsprechende Cum/ex-Eindeckungsgeschäfte vorgenommen hat, bei denen die Ausführung des Verkaufsauftrags durch ein ausländisches Kreditinstitut als Depotbank erfolgte. Nur hinsichtlich der N Aktien, die über Xetra bezogen wurden, ist nach den getroffenen Feststellungen der Aktienlieferant nicht erkennbar. Im Einzelnen deckte sich die B UK bei dem Aktienverkauf über 35 Millionen Aktien der K AG mangels eigenen Aktienbestandes über zwei Tranchen von je 12,5 Millionen Aktien bei RS Intl., UK ein, die jeweils auf das Depotkonto der B UK bei der CB-Lux geliefert wurden. Die verbleibende Tranche von 10 Millionen K AG Aktien bezog die B UK von CDE Bank N.L., Niederlande. Die OTC-Eindeckungsgeschäfte für die 5 Millionen L Aktien erfolgten über die C Bank, UK, wobei Kauf und Settlement ebenfalls über das Konto bei der CB-Lux erfolgten. Das gleiche gilt für die 5 Millionen Q Aktien, die sich die B UK zur Erfüllung ihres Verkaufsauftrags von RS Intl., UK besorgte. Auch bei den 4 Millionen M Aktien musste sich die B UK mangels eigenen Aktienbestandes durch 3,2 Millionen Aktien über die C Bank, UK und 800.000 Aktien über PR, UK eindecken. Dabei erfolgte die Abwicklung mit der C Bank auch hier über die CB-Lux. Zwar wurden die Aktien von PR auf das Konto der B UK bei CB AG DE. geliefert, die Lieferung erfolgte jedoch über das Bridge Kto. 7204 bei T. Da die B UK in allen Fällen mangels eigenen Aktienbestandes vor dem Dividendenstichtag entsprechende Eindeckungsgeschäfte vornahm, war sie stets Leerverkäufer. Da unterstellt werden kann, dass mangels bestehender Verpflichtung durch die ausländische Depotbank des Aktienverkäufers bei den Eindeckungsgeschäften keine Kapitalertragsteuer einbehalten wurde und die B UK bei allen Geschäften als Intermediär aufgetreten ist, der eine Verrechnung der Verkaufs- mit den Eindeckungsgeschäften auf schuldrechtlicher Basis vorgenommen hat - wie es bei den sog. Back-to-Back-Geschäften die Regel ist (siehe oben) - (vgl. Schreiben der P-Prüfungsgesellschaft vom 24.03.2017, Anl. B3), führt dies vorliegend dazu, dass durch die Verrechnung und die Nichterhebung von Kapitalertragsteuer auf das Eindeckungsgeschäft, keine Kapitalertragsteuer auf die Dividendenkompensationszahlungen aus dem Verkaufsgeschäft an die Antragstellerin erhoben wurde. Denn nach der Praxiserfahrung des Gerichts aus den bisherigen Entscheidungen kann nicht davon ausgegangen werden, dass die erforderliche getrennte Betrachtung der Aktienverkäufe bei der Einbehaltung und Abführung der Kapitalertragsteuer durch die inländischen Depotbanken vorgenommen worden ist. Bestätigt wird die Nichterhebung der Kapitalertragssteuer bei den Eindeckungsgeschäften durch eine Gesamtbetrachtung der Aktiengeschäfte aus Sicht der Aktienlieferanten. Da durch die Feststellungen der Betriebsprüfung nachgewiesen ist, dass sowohl die Aktien der K als auch die Aktien der M über die Futures bzw. Calloptionen an die ursprünglichen Aktienverkäufer (RS und die O Clearing als Rechtsnachfolger der CDE bei den K Aktien sowie PR Int. und die C Bank, bei den M Aktien) zurück verkauft wurden, ergibt eine Differenzbetrachtung dieser Geschäfte anhand der Verkaufs- und Einkaufspreise, dass die Aktiengeschäfte für die Vertragspartner der B UK aus den Eindeckungsgeschäften nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten nur einen Sinn ergaben, wenn keine Kapitalertragsteuer abgeführt wurde. Denn bei Gegenüberstellung der ursprünglichen Verkaufspreise mit den Rückkaufspreisen über die Futures bzw. die Calloptionen zuzüglich der Nettodividende würde sich für sie bei ordnungsgemäßer Erhebung der Kapitalertragsteuer ein Verlust ergeben (vgl. die Spalte: Saldo vor Steueranrechnung, in der Zusammenstellung der Preise der einzelnen Aktiengeschäfte im Sachverhalt). Da davon auszugehen ist, dass die ausländischen Banken und Finanzdienstleister Aktiengeschäfte, die von vornherein auf einen Verlust angelegt sind, nicht abschließen würden, lässt dies darauf schließen, dass bei den Eindeckungsgeschäften keine Kapitalertragsteuer erhoben wurde. Hinsichtlich des Erwerbs der L sowie der Q Aktien liegen dem Gericht zwar keine gesicherten Erkenntnisse darüber vor, dass die Verkäufer der Aktien diese auch nach dem Dividendenstichtag zurückerworben haben. Die gleiche Transaktionsstruktur über die B UK mit der Einbindung der CB-Lux und der Veräußerung mittels Calloptionen über den zentralen Kontrahenten sowie die vergleichbare Kalkulation der Geschäfte aus Sicht der Antragstellerin lassen jedoch zur Überzeugung des Gerichts darauf schließen, dass auch diese Aktien an den ursprünglichen Lieferanten der Eindeckungsgeschäfte zurück verkauft wurden. Die Antragstellerin kann sich somit in den streitgegenständlichen Aktiengeschäften auch nicht darauf berufen, dass trotz Verrechnung der Aktiengeschäfte die Erhebung der Kapitalertragsteuer erfolgte, weil in den Aktienverkäufen, mit denen die Verrechnung erfolgte, gerade keine Kapitalertragsteuer abgeführt wurde. Der Streitfall zeigt, dass insbesondere dann, wenn sich herausstellt, dass die Aktien bei Cum/ex-Geschäften - wie im Streitfall - zwischen der ausländischen Lagerstelle des Aktienleerverkäufers im internen Verfahren „free of payment“ auf dessen inländische Lagerstelle und von dort auf das Depotkonto des Aktienkäufers übertragen werden, dies bei sog. Back-to-Back-Geschäften eines zwischengeschalteten Brokers ein Indiz für eine Verrechnung mit Eindeckungsgeschäften im Ausland ist, bei denen keine Kapitalertragssteuer erhoben wurde. Ein möglicher Anscheinsbeweis für die Erhebung der Kapitalertragsteuer durch eine vom inländische Kreditinstitut des Aktienkäufers nach § 45 a Abs. 3 EStG ausgestellte Steuerbescheinigung besteht in diesen Fällen nicht oder ist entkräftet, zumal in den Fällen der Übertragung der Aktien ohne Gegenwert mit dem Buchungschlüssel 01 vom ausländischen Depotkonto bei der CB-Lux auf das inländische Depotkonto des Aktienverkäufers bei der CB AG DE. die Zahlung der Dividendenkompensation trotz der Verrechnung der Aktiengeschäfte im Ausland für die Depotbank des Aktienkäufers als von der inländischen Depotbank des Verkäufers erscheint. Den somit erforderlichen Nachweis durch Glaubhaftmachung der Erhebung der Kapitalertragsteuer auf die im Rahmen ihres Vertragsverhältnisses erhaltenen Dividendenkompensationszahlungen hat die Antragstellerin in den streitgegenständlichen Aktiengeschäften nicht erbracht. Vielmehr ergibt sich vorliegend aus den getroffenen Feststellungen der Außenprüfung, wonach weder die B DE. als inländische Depotbank der B UK noch die B UK selbst Kapitalertragsteueranmeldungen für die geltend gemachten Steueranrechnungsbeträge aus den streitgegenständlichen Aktiengeschäften in dem relevanten Anmeldezeitraum beim zuständigen Finanzamt abgegeben haben, dass in Aktienkäufen gerade keine Kapitalertragsteuer auf die Dividendenkompensationszahlungen erhoben wurde. Dies erscheint auch schlüssig, entsprach es doch der von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft P-Prüfungsgesellschaft mit Schreiben vom 30.09.2013 (Anl. B10, S. 5) dargelegten fehlerhaften Rechtsansicht der B Gruppe, dass die Antragstellerin als Aktienkäuferin bereits aufgrund des schuldrechtlichen Vertrages wirtschaftliche Eigentümerin geworden und ihr demzufolge die von der Aktiengesellschaft abgeführte Urdividende nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 EStG zuzurechnen sei. Unabhängig davon, ob es sich insoweit um eine Schutzbehauptung handelt, bestand zumindest ausgehend von dieser Rechtsansicht für die B Gruppe vorliegend keine Veranlassung Kapitalertragsteuer auf Dividendenkompensationszahlungen einzubehalten. Dass in den streitgegenständlichen Fällen gleichwohl Kapitalertragsteuer durch das entrichtungspflichtige inländische Kreditinstitut abgeführt wurde, ist nach summarischer Prüfung der dem Gericht vorliegenden Unterlagen daher auszuschließen; zumindest hat die Antragstellerin die Einbehaltung von Kapitalertragsteuer auf Dividendenerträge aus den streitgegenständlichen Aktiengeschäfte nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Hinsichtlich der N-Aktien ist die von der H ausgestellte Steuerbescheinigung nach § 45 a Abs. 6 EStG zurückgefordert worden, so dass sie bereits insoweit nicht als Nachweis für die Erhebung der Kapitalertragsteuer dient. Demzufolge kann die Antragstellerin vorliegend die Kapitalertragsteuer mangels Erhebung auch nicht als Abzugssteuer anrechnen. Für die Nichterhebung der Kapitalertragsteuer spricht auch, dass nach den getroffenen Feststellungen der Betriebsprüfung weder für die über das CB-Lux Konto Nummer 68439 empfangenen Dividendenausgleichszahlungen noch für die interne Übertragung der Aktien zwischen den einzelnen Lagerstellen der B DE. von der CB-Lux auf die Konten bei der CB AG DE. eine Dividendenregulierung erfolgte. Die Angabe der Antragstellerin über die Erhebung der Kapitalertragsteuer ist daher angesichts der Kapitalertragsteuerbescheinigung unrichtig und die unzutreffend erfolgte Anrechnung der Kapitalertragsteuer daher mangels Erhebung rechtswidrig, die Voraussetzungen für eine Änderung des Anrechnungsbescheids gem. § 130 Abs. 2 Nr. 3 AO liegen damit vor.
- b)Des Weiteren sind auch die Voraussetzungen für eine Rücknahme der Anrechnungsverfügung nach § 130 Abs. 2 Nr. 4 AO im Streitfall gegeben. Entgegen ihrer Bekundung hatte die Antragstellerin nach Überzeugung des Gerichts vorliegend auch Kenntnis von der Rechtswidrigkeit der Anrechnungsverfügung. (
- aa)Dies ergibt sich vorliegend schon aus der Höhe des Dividendenlevels bei den streitgegenständlichen Aktiengeschäften. Der Begriff Dividendenlevel bezeichnet, in welchem Umfang der Verkäufer einer Aktie cum Dividende für den Verkauf der Dividenden entgolten wird. Dabei wird der Dividendenlevel maßgeblich durch die als Sicherungsgeschäfte bezeichneten, auf Barausgleich gerichteten Derivatgeschäfte beeinflusst. Er berechnet sich wie folgt: Kaufpreis der Aktie, zuzüglich Finanzierungszinsen für die Haltedauer der Aktien, abzüglich Verkaufspreis der Future / Calloptionen, abzüglich Bruttorendite. Ein Dividendenlevel von 73,625 % würde exakt dem Betrag einer Nettodividende entsprechen (für die auch kein Kapitalertragsteuer-Erstattungsanspruch verschafft wurde). Ein Dividendenlevel von 100 % würde demgegenüber den vollen Betrag einer Bruttodividende (einschließlich Kapitalertragsteuer-Erstattungsanspruch) abgelten. Während ein Bestandsverkäufer diesen vollen Betrag als Entgelt für einen Verkauf einer Aktie cum Dividende verlangen würde, da er dem Käufer mit der Nettodividende zugleich einen Kapitalertragsteuer-Erstattungsanspruch verschafft, würde sich für einen Leerverkäufer, der die vertragsgegenständlichen Aktien von einem Dritten „ex“ erwirbt (d.h. ohne Dividendenanspruch) und diese seinerseits „cum“ verkauft, d.h. den Aktientransfer im Market-Claim-Mechanismus mit einer Kompensationszahlung i.H.v. 73,625 % des Betrags einer Bruttodividende ausstattet (auf die weder er noch irgendjemand sonst Kapitalertragsteuer abgeführt hat), wirtschaftlich lohnen, dafür einen Kaufpreis weit unterhalb von 100 % zu akzeptieren. Dabei macht das Geschäft unter Berücksichtigung der weiteren Kosten (z.B. Brokergebühren, Leihgebühren, Finanzierungskosten) für den Leerverkäufer wirtschaftlich erst dann wirklich Sinn, wenn der Dividendenlevel den Nettobetrag von 73,625 % deutlich übersteigt. Vor diesem Hintergrund ist es das Handlungsziel des Leerverkäufers, an der ungerechtfertigten Steuererstattung – nach Deckung seiner durch die Geschäfte entstandenen Ausgaben – in möglichst großem Umfang zu partizipieren. Der Käufer bezahlt dagegen die Differenz zwischen 73,625 % und dem vereinbarten Dividendenlevel in der Hoffnung, zusätzlich zu dem Geldbetrag in Höhe einer Nettodividende einen Kapitalertragsteuer-Erstattungsanspruch zu erhalten und mit dessen Hilfe insgesamt eine Bruttodividende i.H.v. 100 % zu vereinnahmen. Eine genaue Betrachtung der vorliegenden Aktiengeschäfte um den Dividendenstichtag zeigt, dass alle Geschäfte der Antragstellerin einen Dividendenlevel von 87% - 90 % ausweisen. Im Einzelnen ergibt sich bei den streitgegenständlichen Aktiengeschäften folgender Dividendenlevel: K Aktien 87,44 %, L Aktien 87, 48 %, M Aktien 79,25 % bzw. 87,01 % und Q Aktien 90,730 %. Ein solches Dividendenlevel ist in der Praxis wirtschaftlich für die Vertragsparteien der Aktiengeschäfte nur erreichbar, wenn es sich um Cum/ex-Geschäfte handelt, bei denen die nicht erhobene Kapitalertragssteuer auf die Dividendenkompensationszahlung als zwischen den Vertragsparteien der Aktiengeschäfte zu verteilende Ertragsmasse mit eingepreist wird. Für die Antragstellerin ergibt sich danach vorliegend vorbehaltlich etwaiger Finanzierungskosten ein Gewinn im Umfang von durchschnittlich 10-13 % der jeweiligen Bruttodividende. Dagegen liegt das Gewinnpotenzial bei der Ausnutzung eines Arbitragefensters marktüblich nur bei 2-3 % der Bruttodividende. Eine über dieses marktnahe Level hinausgehende Handelsmarge in der vorliegenden Größenordnung weist daher regelmäßig auf Cum/ex-Geschäften hin, bei denen die nicht erhobene Kapitalertragssteuer zwischen den Vertragsparteien aufgeteilt wird. Dies ist in Aktienhändler- und Börsenkreisen bekannt und lässt jedenfalls bei größeren Handelsvolumina - wie im Streitfall - auch auf eine Preisabsprache zwischen den Parteien der Aktiengeschäfte zur Aufteilung des Gewinnpotentials in Höhe der nicht erhobenen Kapitalertragssteuer schließen. (
- bb)Da es sich vorliegend bei dem Geschäftsführer der Antragstellerin um einen langjährigen erfahrenen Aktienhändler handelt, kann unterstellt werden, dass ihm aufgrund seiner Ausbildung und langjährigen Markterfahrung diese Thematik hinreichend bekannt war. Daraus lässt sich nach Überzeugung des Gerichts schließen, dass den hier vereinbarten Dividendenlevel bei den einzelnen Aktiengeschäften Absprachen vorausgegangen waren und allen Beteiligten bekannt gewesen ist, dass diese Geschäfte nur funktionieren, wenn die Kapitalertragsteuer auf die Dividendenkompensationszahlungen nicht abgeführt, sondern zwischen den beteiligten Geschäftspartnern nach einem vorher vereinbarten Schlüssel aufgeteilt wird. Selbst wenn über die Steueranrechnung keine besonderen Absprachen getroffen wurden, ist davon auszugehen, dass alle Beteiligten erwartet haben und wussten, dass die Steueranrechnung allein wegen der auf die Nettokompensationszahlungen erteilten Steuerbescheinigung möglich sein werde. Aufgrund des engen zeitlichen Zusammenhangs zwischen Aktienkauf und Termingeschäft ergibt sich offensichtlich auch, dass die von der Antragstellerin einkalkulierte Anrechnung der Kapitalertragsteuer jedenfalls nicht auf Kosten der Verkäuferseite beigesteuert werden konnte, zumal die Ermittlungen der Betriebsprüfung ergeben haben, dass die Futures bzw. die Calloptionen von den ursprünglichen Aktienlieferanten bzw von nahestehenden Personen der Aktienlieferanten erworben wurden. Der Vortrag der Antragstellerin, es hätten vorliegend keine Absprachen stattgefunden, vielmehr sei sie davon ausgegangen, dass die Kapitalertragsteuer deren Anrechnung sie begehrt, erhoben worden sei, ist daher nicht glaubhaft. Es wird der Antragstellerin auch zukünftig nicht möglich sein, plausibel zu erklären, wie es ihr gelungen sein soll, eine Handelsstrategie mit DAX-Werten zu entwickeln, die nahezu risikolos und gleichzeitig in dieser Höhe gewinnbringend ist, ohne dass den Käufen eine Leerverkaufsstrategie zu Grunde liegt, bei der sich die Beteiligten die Steuerbeute teilen. Nach Überzeugung des Gerichts kann daher davon ausgegangen werden, dass der Geschäftsführer der Antragstellerin Kenntnis von der Nichterhebung der Kapitalertragsteuer hatte, so dass die Tatbestandsvoraussetzungen des § 130 Abs. 2 Nr. 4 AO vorliegen.
- c)Wenn wie vorliegend Rücknahmetatbestände für die Änderung eines begünstigenden Verwaltungsakts erfüllt sind, enthält die Norm ermessenslenkende Vorgaben (intendiertes Ermessen). Besteht danach - wie vorliegend - aufgrund der Kenntnis des Geschäftsführers der Antragstellerin von der Rechtswidrigkeit kein Grund, das Vertrauen der Begünstigten zu schützen, so ist im Interesse der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und der Gleichmäßigkeit der Besteuerung, die Anrechnungsverfügung zurückzunehmen. Da das Interesse des Fiskus an der Erhaltung der Steuereinnahmen und das Gebot der Gesetzmäßigkeit der Besteuerung höher zu bewerten sind als das Interesse des Begünstigten, einen ihm zu Unrecht gewährten Vorteil zu belassen, ist die Rücknahme der rechtswidrigen Anrechnungsverfügung eine nicht begründungsbedürftige Regelfolge des § 130 Abs. 2 Nr. 3 und 4 AO, die keiner abwägenden Stellungnahme der Behörde im Rahmen des Ermessens zur Rücknahme des Verwaltungsaktes bedarf (vgl. BFH-Urteil vom 26.06.2007-VII R 35/06, Bundessteuerblatt II 2007, 742).
- d)Die Frist zur Änderung nach § 130 Abs. 3 AO ist vorliegend eingehalten, weil der Antragsgegner erst im Rahmen der Betriebsprüfung hinreichende gesicherte Kenntnis von den Umständen erlangt hat, die auf die Rechtswidrigkeit der begünstigenden Anrechnung schließen ließen.
- e)Darüber hinaus hat der Anspruchsgegner bei der Inanspruchnahme der Antragstellerin auch nicht ihr Auswahlermessen zwischen der Inanspruchnahme der B DE. als mögliche Haftungsschuldnerin nach § 44 Abs. 5 EStG bzw. § 45 a Abs. 7 EStG und der Antragstellerin als Steuerschuldnerin, die die Anrechnung der Kapitalertragsteuer zu Unrecht in Anspruch genommen hat, verletzt. Grundsätzlich liegt es im Rahmen des § 44 Abs. 5 S. 2 im Ermessen des Finanzamts, ob es das den Verkaufsauftrag ausführende inländische Kreditinstitut als Haftungsschuldner statt des Gläubigers der Kapitalerträge als Steuerschuldner, die beide als Gesamtschuldner haften, in Anspruch nimmt (Weber-Grellet in Schmidt, Kommentar zum Einkommensteuergesetz, 28. Aufl. 2009, § 44 EStG Rn. 10). Zwar spricht vorliegend einiges dafür, dass die B DE. das den Kaufauftrag ausführende inländische Kreditinstitut war, das seiner Verpflichtung zur Erhebung von Kapitalertragsteuer auf die geleisteten Dividendenkompensationszahlungen schuldhaft verletzt hat, so dass sie nach § 44 Abs. 5 EStG für die Nichterhebung der Kapitalertragsteuer haftet. Auch spricht einiges dafür, dass die B DE. als inländische Depotbank der Antragstellerin gar keine Steuerbescheinigung hätte ausstellen dürfen, da sie gleichzeitig Depotbank der B UK als Aktienverkäuferin war und damit hätte erkennen können, dass keine Kapitalertragsteuer auf die Dividendenkompensationszahlungen abgeführt worden war, so dass auch eine Haftung nach § 45 a Abs. 7 EStG wegen unrichtiger Steuerbescheinigungen in Betracht kommt. Gleichwohl kann der Antragsgegner vorliegend schon deshalb nicht auf eine vorrangige Inanspruchnahme des Kapitalertragssteuerentrichtungspflichtigen bzw. der inländischen Depotbank des Aktienkäufers verwiesen werden, weil es sich hier nicht um die Erhebung und Entrichtung der Kapitalertragsteuer handelt, sondern um die Rückgängigmachung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes durch Rückforderung von zu Unrecht erstatteter Kapitalertragsteuer, die gar nicht erhoben worden ist. Das Auswahlermessen, wer für eine Nachentrichtung der Kapitalertragssteuer im Abzugsverfahren vorrangig in Anspruch zu nehmen ist, stellt sich daher erst gar nicht. Gleichwohl bleibt es der Antragstellerin insoweit unbenommen im Innenverhältnis auf zivilrechtlicher Ebene Rückgriff bei dem rechtswidrig handelnden Haftungsschuldner zu nehmen. Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass bei der Erhebung der Kapitalertragsteuer zwar grundsätzlich eine vorrangige Inanspruchnahme des entrichtungspflichtigen Haftungsschuldners geboten ist, die Finanzbehörde jedoch im Veranlagungsverfahren nicht mehr auf die vorrangige Inanspruchnahme eines möglichen Haftungsschuldners zur Entrichtung der Kapitalertragssteuer verwiesen werden kann. Dies gilt insbesondere dann, wenn – wie im Streitfall - nicht abschließend geklärt ist, ob eine Haftungsinanspruchnahme nach § 44 Abs. 5 EStG überhaupt in Betracht kommt und insoweit noch weitere umfangreiche Ermittlungen notwendig wären oder wenn Absprachen vorliegen, die auf einen rechtswidrigen Abzug nicht einbehaltener Kapitalertragsteuer hindeuten. Hinsichtlich der weiteren Einwendungen der Antragstellerin weist der Antragsgegner zutreffend darauf hin, dass der Rückforderungsbescheid, insbesondere da zahlenmäßig beziffert, hinreichend bestimmt ist und Gründe, die zur Nichtigkeit des Bescheides führen, nicht erkennbar sind. 2) Durch die Zahlungsaufforderung im Zusammenhang mit dem geänderten Anrechnungsbescheid vor dem 31.12.2013 ist auch die Zahlungsverjährung rechtzeitig unterbrochen worden. 3) Eine Bindung des Antragsgegners an die Feststellungen der Betriebsprüfung besteht - unabhängig davon, dass das Gericht keine Abweichungen zu erkennen vermag - nicht. 4) Die Ausführungen zum Verstoß gegen das Gebot des effektiven Rechtsschutzes sind abwegig, insoweit verweist der Antragsgegner zu Recht auf die Möglichkeit des Untätigkeitseinspruchs bzw. -klage. 5) Dass es sich vorliegend bei den Aktiengeschäften zwischen der Antragstellerin und der B UK um OTC-Geschäfte handelt, da der Kauf nicht über die Börse abgewickelt wurde, ist zweifelsfrei. Dass bei diesen Geschäften das wirtschaftliche Eigentum nicht bereits bei Abschluss des schuldrechtlichen Vertrages übergeht, weil die Börsenusancen bei OTC-Geschäften nicht gelten, so dass für den Aktienverkäufer durch Abschluss des schuldrechtlichen Vertrages keine Verfügungsbeschränkung eintritt (vergleiche Hess. FG-Urteil vom 10.02. 2016, 4 K 1684/14 , EFG 2016, 761) ist zwischenzeitlich gesicherter Rechtsprechung. 6) Gründe, die eine unbillige Härte zulasten der Antragstellerin durch die Vollziehung des geänderten Anrechnungsbescheides zur Folge haben, sind nicht ersichtlich. Zum einen hat der Antrag der Antragstellerin offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg, zum anderen hat die Antragstellerin keine konkreten Gründe dargelegt, die eine unbillige Härte, z.B. eine Existenzgefährdung, zur Folge haben. Der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung war daher abzuweisen. B. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 135 Abs. 1 FGO. C. Gründe, die die Zulassung der Beschwerde gebieten (§ 128 Abs. 3 i.V.m. § 115 Abs. 2 FGO), liegen nicht vor. Die Depotnummern wurden im Rahmen der Neutralisierung geändert. Die Kapitalertragssteuerbescheinigung bietet keinen Vollbeweis für die Erhebung der Kapitalertragsteuer. Sie ist lediglich ein unverzichtbares zusätzliches Nachweismittel für Zwecke der Veranlagung, um eine praktikable und rechtssichere Durchführung der Kapitalertragssteueranrechnung zu ermöglichen. Liegen Indizien vor, die eine erhebliche Wahrscheinlichkeit dafür begründen, dass die erworbenen Aktien aus einem Leerverkauf stammen und von einer ausländischen Depotbank bezogen wurden, greift der Anscheinsbeweis der Steuerbescheinigung für die Erhebung der Kapitalertragssteuer nicht ein. Bei sog. Back-to-Back-Geschäften, bei denen der Broker als Aktienverkäufer im Interesse einer risikolosen Position nahezu zeitgleich als Käufer von Aktien der einen Partei und als Verkäufer gegenüber der anderen Partei auftritt, führt die Verrechnung von Ansprüchen auf Basis der schuldrechtlichen Verträge („matchen“) in dem Fall, in dem sich der Broker mit Aktien eindeckt, die von einer Depotbank im Ausland geliefert werden, regelmäßig dazu, dass einmal zu wenig Kapitalertragsteuer erhoben wird. In diesen Fällen besteht kein Anscheinsbeweis zu Gunsten der Erhebung von Kapitalertragsteuer aufgrund der Auszahlung der Nettodividende an die Depotbank des Aktienkäufers. Bei dem „Matchen“ des Einkaufs- mit dem Verkaufsgeschäft handelt es sich nur um eine praktikable Technik zur risikolosen Abwicklung der Aktiengeschäfte. Rechtlich verbleibt es jedoch bei 2 getrennten Geschäften, die auch hinsichtlich ihrer steuerrechtlichen Auswirkungen getrennt zu betrachten sind. Zum Bestehen der Verpflichtung zur Abführung der Kapitalertragsteuer durch die inländische Depotbank des Verkäufers reicht die bloße Abwicklung des Veräußerungsgeschäfts aus, ohne dass das den Kaufauftrag ausführende Kreditinstitut in das Zustandekommen des Veräußerungsgeschäfts eingebunden gewesen sein muss. Ist bei Aktienkäufen das die Dividendenkompensationszahlung auszahlende Kreditinstitute nicht gleichzeitig das Institut, das die dinglichen Erfüllung durch Übertragung der Aktien vornimmt (Depotbank), ist - ausgehend vom Wortlaut der Norm und der Identität der Kapitalertragsteuer als Abzugssteuer - das auszahlende inländische Kreditinstitut zum Einbehalt der Kapitalertragsteuer verpflichtet. Werden die gekauften Aktien nahezu zeitgleich über Futures oder Calloptionen an die ursprünglichen Aktienverkäufer zurück verkauft, lässt ein Verlust bei einer Differenzbetrachtung dieser Geschäfte durch Gegenüberstellung der ursprünglichen Verkaufspreise mit den Rückkaufspreisen über die Futures bzw. die Calloptionen zuzüglich der Nettodividende darauf schließen, dass keine Kapitalertragssteuer erhoben wurde. Werden die Aktien bei Cum/ex-Geschäften zwischen der ausländischen Lagerstelle des Aktienleerverkäufers im internen Verfahren „free of payment“ auf dessen inländische Lagerstelle und von dort auf das Depotkonto des Aktienkäufers übertragen, ist dies bei sog. Back-to-Back-Geschäften eines zwischengeschalteten Brokers ein Indiz für eine Verrechnung mit Eindeckungsgeschäften im Ausland, bei denen keine Kapitalertragssteuer erhoben wurde. Ein Dividendenlevel von 87% - 90 % ist in der Praxis wirtschaftlich für die Vertragsparteien der Aktiengeschäfte nur erreichbar, wenn es sich um Cum/ex-Geschäfte handelt, bei denen die nicht erhobene Kapitalertragssteuer auf die Dividendenkompensationszahlung als zwischen den Vertragsparteien der Aktiengeschäfte zu verteilende Ertragsmasse mit eingepreist wird. Eine über die marktübliche Rendite bei Arbitragegeschäften von 2-3% deutlich hinausgehende Handelsmarge weist regelmäßig auf Cum/ex-Geschäften hin, bei denen die nicht erhobene Kapitalertragssteuer zwischen den Vertragsparteien aufgeteilt wird. Dies ist in Aktienhändler- und Börsenkreisen bekannt und lässt auf eine Preisabsprache zwischen den Parteien der Aktiengeschäfte zur Aufteilung des Gewinnpotentials in Höhe der nicht erhobenen Kapitalertragssteuer schließen. Die Finanzbehörde kann im Veranlagungsverfahren nicht mehr auf die vorrangige Inanspruchnahme des den Kaufauftrag ausführenden Kreditinstituts als möglichen Haftungsschuldners nach § 44 Abs. 5 EStG zur Entrichtung der Kapitalertragssteuer verwiesen werden. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE210000976