Bundessozialgerichts nicht zum Ausschluss auch von Ermessensleistungen nach § 23 Abs. 1 Satz 3 SGB XII gegen den Sozialhilfeträger. Die einen Anspruch auf fehlerfreie Ermessensentscheidung begründende Aufenthaltsverfestigung tritt nicht erst nach Ablauf von sechs Monaten ein. Der bloße Nichtablauf der Sechsmonatsfrist begründet keinen Anspruchsausschluss. Verfahrensgang vorgehend SG Darmstadt, 14. August 2018, S 20 AS 657/16, Urteil nachgehend BSG Kassel, 30. April 2021, B 14 AS 11/21 B, Beschluss Tenor I. Auf die Berufung der Kläger gegen das Urteil
Sozialgerichts Darmstadt vom 14. August 2018 wird der Beigeladene verurteilt, über die Ansprüche der Kläger auf Leistungen nach dem SGB XII unter Beachtung der Rechtsauffassung
Gerichts in Ausübung seines Ermessens zu entscheiden. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen und die in zweiter Instanz erhobene Klage wird abgewiesen. II. Der Beigeladene trägt 1/10 der notwendigen außergerichtlichen Kosten der Kläger aus beiden Instanzen. Im Übrigen haben die Beteiligten einander keine Kosten zu erstatten. III. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Die Kläger begehren Leistungen zur Sicherung
Lebensunterhalts nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch - Grundsicherung für Arbeitsuchende (SGB II) oder dem Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch – Sozialhilfe (SGB XII) für den Zeitraum Oktober bis Dezember
Lebensunterhalts nach dem SGB II. Ihren Angaben zufolge wurden sie von der Mutter der Klägerin zu 1.) mit Lebensmitteln versorgt. Als Grund für ihr Freizügigkeitsrecht und als Grund
Aufenthalts in Deutschland wurde von den Klägern zu 1.) und zu 2.) in den Antragsunterlagen jeweils „Arbeit“ angegeben. Mit Bescheid vom
Januargehalts am
Aufenthalts. Darüber hinaus seien Ausländerinnen und Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergebe, und ihre Familienangehörigen ebenfalls ausdrücklich vom Leistungsbezug ausgeschlossen. Die Kläger hätten mehrfach angegeben, dass sie sich zum Zweck der Arbeitsuche in Deutschland aufhielten. Nach Aktenlage sei dies auch die einzig schlüssige Begründung, um den Aufenthalt der Kläger in Deutschland im Rahmen
Freizügigkeitsgesetzes/EU (FreizügigG/EU) für die Zeit vor dem
Beklagten seien zudem rechtswidrig. Die Kläger seien nicht allein zur Arbeitsuche eingereist. Erst nachdem sie hier gewesen seien, hätten sie Arbeit gesucht, um auf eigenen Füßen zu stehen. Die Kläger seien zu ihren Eltern hierher nachgezogen, demnach hätten sie u.a. auch ein anderes Aufenthaltsrecht. Nach der Rechtsprechung
Bundesverfassungsgerichts sei das Existenzminimum sicherzustellen, in welcher Form auch immer, z.B. als Darlehen, Lebensmittelgutschein. Es gehe um die Menschenwürde, die unantastbar sei. Zudem habe der Kläger zu 2.) einen Arbeitsvertrag ab dem 1. November 2015 vorgelegt, spätestens ab da sei er Arbeitnehmer gewesen, egal ob er einen Verdienst erzielt habe oder nicht. Es lägen die Lohnabrechnungen und die Bescheinigung
Arbeitgebers vor ab November
Beklagten vom 13. November 2015 in der Gestalt
Widerspruchsbescheides vom
Gerichts vom
Bundessozialgerichts vorgelegen habe. Die Gewährung von Sozialhilfeleistungen sei danach nicht angezeigt. Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt. Das Sozialgericht hat die Klage mit Urteil vom 14. August 2018 als hinsichtlich
ersten Klageantrags zulässig, aber unbegründet und hinsichtlich
zweiten Klageantrags als unzulässig abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Bescheid
Beklagten vom 13. November 2015 in Gestalt
Widerspruchsbescheides vom
Lebensunterhalts nach dem SGB II (1.) oder SGB XII (2.). I. Hinsichtlich
Klageantrages zu 1.) sei die Klage als kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage zulässig (§ 54 Abs. 1 S. 1, Abs. 4 Sozialgerichtsgesetz - SGG), aber in der Sache unbegründet. (1.) Die Kläger zu 1.) und 2.) erfüllten zwar die Leistungsvoraussetzungen
1 S. 1 SGB II, unterlägen jedoch zunächst dem Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 SGB II und dann dem Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II, der EU-Ausländer umfasse, die weder über eine materielle Freizügigkeitsberechtigung noch über ein Aufenthaltsrecht verfügten. Diesem Leistungsausschluss stünden weder das Europäische Fürsorgeabkommen (EFA), noch das Recht der Europäischen Union (EU) oder das Grundgesetz (GG) entgegen. Im Hinblick auf den hier streitgegenständlichen Zeitraum von Oktober bis Dezember 2015 komme § 7 SGB II in der Fassung vom 20. Dezember 2011 zur Anwendung, die bis zum 31. Juli 2016 Gültigkeit gehabt habe (SGB II a.F.), weil es an einer hiervon abweichenden Regelung fehle (Geltungszeitraumprinzip, vgl. BSG, Urteil vom 30. August 2017, B 14 AS 31/16 R, juris, Rn.18 m.w.N.). Die Kläger zu 1.) und 2.) erfüllten die Leistungsvoraussetzungen nach § 7 Abs. 1 S. 1 SGB II. Die Voraussetzungen
1 S. 1 Nr. 1 und 2 SGB II (Altersgrenze, Erwerbsfähigkeit) seien bei den Klägern zu 1.) und 2.) unstreitig erfüllt. Die Kläger, die bulgarische Staatsbürger seien, hätten seit
Aufenthalts der Kläger in der Bundesrepublik Deutschland seien keine Anhaltspunkte ersichtlich, es sei von einem zukunftsoffenen Aufenthalt auszugehen. Auch von der erforderlichen Hilfebedürftigkeit (§ 9 SGB II) der Kläger sei auszugehen. Der Beklagte habe den Klägern ab Januar 2016 (ergänzend) Leistungen zur Sicherung
Lebensunterhalts nach dem SGB II gewährt, dafür sei es erforderlich gewesen, dass sie selbst nicht über ausreichendes Einkommen und Vermögen verfügten. Mangels anderer Anhaltspunkte werde davon ausgegangen, dass auch bereits ab Oktober 2015 Hilfebedürftigkeit der Kläger bestanden habe. (a) Die Kläger unterfielen jedoch dem Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 S. 2 SGB II. Für die ersten drei Monate nach ihrer Einreise seien die Kläger gemäß § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 SGB II a.F. von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen gewesen. Danach seien Ausländerinnen und Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmerinnen, Arbeitnehmer oder Selbständige noch aufgrund
3
FreizügigkeitsG/EU freizügigkeitsberechtigt seien, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts von Leistungen nach dem SGB II ausgenommen. Für die Klägerin zu 1.) und ihren Sohn, den Kläger zu 3.), die am
halb auch kein „Monatsendgeld" erhalten habe, im Dezember aber bereits 20 Stunden bei einem Stundenlohn von 9,55 Euro geleistet habe, sei der Inhalt dieser Bescheinigung im Januar 2016 widerrufen worden. In der Bescheinigung vom
sen sei er in dieser Zeit auch nicht als Arbeitnehmer anzusehen und könne daraus keine Rechte - insbesondere kein Aufenthaltsrecht - herleiten. Der Begriff
Arbeitnehmers in § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II sei, wie die Wortverbindung in
sen Nr. 1 zum FreizügG/EU zeige, europarechtlich geprägt. Der Arbeitnehmerbegriff im Sinne
G/EU sei deckungsgleich mit dem unionsrechtlichen Begriff, der der Arbeitnehmerfreizügigkeit zu Grunde liege, da das FreizügG/EU der Umsetzung der sog. Unionsbürger- oder Freizügigkeitsrichtlinie 2004/38/EU diene. Eine kodifizierte Definition
Arbeitnehmerbegriffs finde sich im Europarecht nicht. Nach der Rechtsprechung
EuGH erfülle die Arbeitnehmereigenschaft, wer eine tatsächliche und echte Tätigkeit ausübe, was gestützt auf objektive Kriterien und in der Gesamtbetrachtung aller Umstände, die die Art der in Rede stehenden Tätigkeit und
fraglichen Arbeitsverhältnisses beträfen, festzustellen sei (EuGH, Urteil vom
sen Weisung Leistungen erbringen, für die sie als Gegenleistung eine Vergütung erhalte. Auch wenn die Merkmale
Arbeitnehmerbegriffs nach einhelliger Ansicht weit auszulegen seien, könne als Arbeitnehmer dennoch nur angesehen werden, wer eine „tatsächliche und echte" Tätigkeit ausübe, die nicht einen so geringen Umfang habe, dass es sich um eine völlig untergeordnete und unwesentliche Tätigkeit handele (vgl. BSG, Urteil vom 19. Oktober 2010, B 14 AS 23/10 R, juris, Rn. 18; vgl. auch Hess. Landessozialgericht, Beschluss vom 7. Januar 2015, L 6 AS 815/14 B ER, juris, Rn. 9 m.w.N). Das wesentliche Merkmal
Arbeitsverhältnisses bestehe nach dieser Rechtsprechung darin, dass jemand während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach
sen Weisung Leistungen erbringe, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhalte. Der Kläger zu 2.) habe jedoch im November und Dezember 2015 weder eine Arbeitsleistung erbracht noch eine Vergütung erhalten, er habe also keine „tatsächliche und echte" Tätigkeit ausgeübt, aufgrund der er als Arbeitnehmer anzusehen wäre. Auch für die verbleibende Zeit nach Ablauf
3-Monats-Zeitraums — für die Kläger zu 1.) und 3.) ab
Bundessozialgerichts könne dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden, dass einerseits EU-Ausländer, die z.B. über eine materielle Freizügigkeitsberechtigung zur Arbeitsuche verfügten, von Leistungen nach dem SGB II, die auch der Integration in den Arbeitsmarkt dienen sollten, ausgeschlossen seien, andererseits aber an EU-Ausländer, die ohne Bereitschaft zu arbeiten oder ohne Aussicht auf Arbeit, also ohne materielle Freizügigkeitsberechtigung, und ohne ausreichende eigene finanzielle Mittel sich in Deutschland aufhielten, Leistungen nach dem SGB II zu erbringen seien. Von den materiellen Freizügigkeitsberechtigungen nach dem FreizügG/EU zu unterscheiden sei die generelle Freizügigkeitsvermutung für EU-Ausländer, für deren rechtmäßige Einreise nach Deutschland ein gültiger Pass genüge (§ 2 Abs. 5 FreizügG/EU). Aufgrund der generellen Freizügigkeitsvermutung müsse der Aufenthalt eines EU-Ausländers zumindest solange als rechtmäßig angesehen werden, bis die zuständige Ausländerbehörde das Nichtbestehen
Freizügigkeitsrechts aufgrund von § 5 Abs. 4 FreizügG/EU bzw. der Missbrauchstatbestände in § 2 Abs. 7 FreizügG/EU festgestellt und damit nach § 7 Abs. 1 FreizügG/EU die sofortige Ausreisepflicht begründet habe (vgl. BSG, Urteil vom 30. August 2017, B 14 AS 31/16 R, juris, Rn. 23 m.w.N.). Diese generelle Freizügigkeitsvermutung allein eröffne indes weder einen Zugang zu Leistungen nach dem SGB II noch stehe sie dem Ausschluss von Leistungen nach dem SGB II entgegen. Auf eine materielle Freizügigkeitsberechtigung nach dem FreizügigG/EU, die nicht von diesem Leistungsausschluss umfasst sei, oder ein Aufenthaltsrecht nach dem AufenthG, das eine Ausnahme von dem Leistungsausschluss zu rechtfertigen vermöge, könnten sich die Kläger im streitigen Zeitraum nicht berufen. Eine Freizügigkeitsberechtigung als Arbeitnehmer oder zur Berufsausbildung nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU liege nicht vor. Die Klägerin zu 1.) habe keine Arbeitstätigkeit ausgeübt. Auch der Kläger zu 2.) sei, wie oben bereits ausgeführt, nicht als Arbeitnehmer anzusehen. Es fehle es an einem „tatsächlichen und echten" Arbeitsverhältnis. Aus einem nicht vollzogenen Vertrag könnten keine Rechte, insbesondere kein Aufenthaltsrecht, hergeleitet werden. Auch eine Freizügigkeitsberechtigung für selbständig Erwerbstätige nach § 2 Abs. 2 Nrn. 2 und 3 FreizügG/EU liege nicht vor, da die Kläger nicht selbständig tätig gewesen seien. Die Kläger seien auch keine Empfänger von Dienstleistungen gewesen (§ 2 Abs. 2 Nr. 4 FreizügG/EU) und hätten kein Daueraufenthaltsrecht erworben (§ 2 Abs. 2 Nr. 7 FreizügG/EU); sie hätten sich weder bereits 5 noch 3 Jahre in Deutschland aufgehalten, sondern seien vielmehr erst wenige Wochen zuvor eingereist. Aufgrund ihrer Hilfebedürftigkeit im Sinne
1 S. 1 Nr. 3 SGB II a.F. scheide auch eine Freizügigkeitsberechtigung als nicht Erwerbstätige nach § 2 Abs. 2 Nr. 5, § 4 FreizügG/EU aus. Auch ein Aufenthaltsrecht nach dem Aufenthaltsgesetz, insbesondere vermittels der Günstigkeitsregelung in § 11 Abs. 1 S. 11 FreizügG/EU, das eine Ausnahme vom Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II a.F. zu rechtfertigen vermöge, sei nicht ersichtlich. Den Klägern stehe auch kein Aufenthaltsrecht als Familienangehörige zu. Nach § 2 Abs. 2 Nr. 6 FreizügG/EU seien Familienangehörige unter den Voraussetzungen der §§ 3 und 4 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt. Diese Voraussetzungen seien hier nicht erfüllt. Die Eltern bzw. Schwiegereltern stünden selbst im Leistungsbezug bei dem Beklagten und verfügten nicht über ausreichend Krankenversicherungsschutz und Existenzmittel, um ihren Lebensunterhalt selbst zu bestreiten (§ 4 FreizügG/EU). Auch könnten sie die Kläger nicht im Sinne
G/EU unterhalten. Nach der Legaldefinition in § 3 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU seien Familienangehörige Verwandte in gerader aufsteigender und in gerader absteigender Linie der in § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 5 und 7 FreizügG/EU genannten Personen oder ihrer Ehegatten oder Lebenspartner, denen diese Personen oder ihre Ehegatten oder Lebenspartner Unterhalt gewährten. Die in Absatz 2 Nr. 2 genannten Verwandten hätten also nur ein Aufenthaltsrecht, solange ihnen Unterhalt gewährt werde (EuGH, Urteil vom 18. Juni 1987, Rs. 316/85 — Lebon). Eine solche Unterhaltsgewährung liege vor, wenn dem bedürftigen Verwandten tatsächlich fortgesetzt materielle Mittel zugewandt würden, die zur Bestreitung
Lebensunterhalts dienten. Der Familienangehörige müsse vom Freizügigkeitsberechtigten mithin eine regelmäßige Unterstützung in einem Umfang erfahren, mit dem er zumindest einen Teil seines Lebensunterhalts regelmäßig decken könne (LSG Sachsen-Anhalt, Urteil vom
Lebensunterhalts beim Beklagten beantragt hätten, und zwar ohne Anrechnung von Unterhaltsleistungen durch Verwandte. Es liege hier auch kein Verstoß gegen Art. 6 Grundgesetz (GG), Art 8 Abs. 1 Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und Art. 7 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (EUGRC) vor (wird ausgeführt). Letztendlich könnten sich die Kläger nicht auf ein Aufenthaltsrecht aus einem „anderen" Grund als „allein aus dem Zweck der Arbeitsuche" im Sinne
1 S. 2 Nr. 2 SGB II a.F. berufen. Das Gleichbehandlungsgebot
1 S. 2 SGB II a.F. nicht entgegen. Denn das EFA sei weder nach seinem sachlichen (zur Nichtanwendbarkeit
EFA im Rahmen
SGB II aufgrund
von Deutschland erklärten Vorbehalts vgl. BSG Urteil vom 3. Dezember 2015, B 4 AS 43/15 R, juris) noch nach seinem persönlichen Anwendungsbereich einschlägig, weil die Kläger bulgarische Staatsangehörige seien und Bulgarien kein Unterzeichnerstaat dieses Abkommens sei. Der Leistungsausschluss der Kläger nach § 7 Abs. 1 S. 2 SGB II sei auch mit EU-Recht vereinbar, wie sich dies aus den Entscheidungen
EuGH vom
Lebensunterhalts nach dem SGB XII gegenüber dem Beigeladenen. Nach der Rechtsprechung
Bundessozialgerichts (Urteil vom 30. August 2017, B 14 AS 31/16 R, juris, Rn. 32 ff. m.w.N.) stehe der Anwendbarkeit
SGB XII auf die Kläger § 21 Satz 1 SGB XII nicht entgegen. Danach knüpfe die „Systemabgrenzung" zwischen SGB II und SGB XII zwar grundsätzlich an das Kriterium der Erwerbsfähigkeit an, könne hierauf jedoch nicht reduziert werden. § 21 S. 1 SGB XII und § 5 Abs. 2 S. 1 SGB II sollten (ergänzende) Leistungen für den Lebensunterhalt nach dem SGB XII für Leistungsberechtigte nach dem SGB II ausschließen. Existenzsichernde Leistungen könnten nur nach dem einen oder dem anderen der beiden Leistungssysteme beansprucht werden. Von den leistungsberechtigten Personen i.S.
1 S. 1 SGB II a.F. seien die in § 7 Abs. 1 S. 2 SGB II a.F. genannten Personen indes „ausgenommen". Sie seien keine Leistungsberechtigten nach dem SGB II i.S.
Ihren Zugang zu Leistungen für den Lebensunterhalt nach dem SGB XII sperre
halb die Regelung
S. 1 SGB XII nicht, ohne dass es hierfür darauf ankomme, ob die betreffenden Personen erwerbsfähig nach § 8 SGB II seien.
halb stehe auch hier die vorliegende Erwerbsfähigkeit der Kläger zu 1.) und 2.) einem Leistungsanspruch nach dem SGB XII nicht entgegen. (a) Die Kläger unterlägen im SGB XII jedoch dem Leistungsausschluss nach § 23 Abs. 3 S. 1 SGB XII a.F. Für den von den Klägern für Oktober bis Dezember 2015 geltend gemachten Anspruch sei § 23 Abs. 3 S. 1 SGB XII noch in dieser, im streitigen Zeitraum geltenden Fassung anzuwenden, weil es an einer hiervon abweichenden Regelung fehle (Geltungszeitraumprinzip, vgl. BSG, Urteil vom 30. August 2017, B 14 AS 31/16 R, juris, Rn. 41, m.w.N.). Zwar könne nicht davon ausgegangen werden, dass sie eingereist seien, um im Sinne
3 S. 1 Alt. 1 SGB XII a.F. Sozialhilfe zu erlangen. Hierfür wäre Voraussetzung, dass der Zweck, Sozialhilfe zu erlangen, den Einreiseentschluss geprägt hätte. Ein solcher finaler Zusammenhang könne den Klägern nicht zweifelsfrei unterstellt werden, zumal der Kläger zu 2.) sich schon bald nach der Einreise um die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit bemüht habe. Doch seien ebenso wie nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II a.F. nach § 23 Abs. 3 S. 1 Alt. 2 SGB XII a.F. EU-Ausländer, die weder über eine materielle Freizügigkeitsberechtigung nach dem FreizügG/EU, die nicht von diesem Leistungsausschluss umfasst sei, noch ein Aufenthaltsrecht nach dem AufenthG verfügten, vom Anspruch auf Sozialhilfe ausgeschlossen (vgl. BSG, a.a.O., Rn. 42, m.w.N.). Auch dieser Ausschluss vom Anspruch auf Sozialhilfe sei mit dem EU-Recht vereinbar; hier gelte nichts anderes als zum Leistungsausschluss im SGB II. Das EFA stehe diesem Leistungsausschluss schon
halb nicht entgegen, weil die Kläger bulgarische Staatsangehörige seien und Bulgarien kein Unterzeichnerstaat dieses Abkommens sei (vgl. BSG, a.a.O., Rdn. 43, m.w.N.). (b)
halb käme allenfalls ein Leistungsanspruch nach § 23 Abs. 1 S. 3 SGB XII a.F. in Betracht. § 23 Abs. 3 S. 1 SGB XII a.F. beinhalte seinem Wortlaut nach nur einen Ausschluss von einem Anspruch auf Sozialhilfe i.S.
1 S. 1 SGB XII a.F., nicht aber von im Wege
Ermessens zu leistender Sozialhilfe, wie sie § 23 Abs. 1 S. 3 SGB XII vorsehe. Nach der Rechtsprechung
Bundessozialgerichts (u.a. Urteil vom 30. August 2017, B 14 AS 31/16 R, juris, Rn. 45) kämen aufgrund der Ermessensregelung in § 23 Abs. 1 S. 3 SGB XII a.F für vom Leistungsausschluss nach § 23 Abs. 3 S. 1 SGB XII a.F. erfasste Personen auch die Leistungen nach dem SGB XII in Betracht, auf die für nicht vom Leistungsausschluss erfasste Personen ein Anspruch nach § 23 Abs. 1 S. 1 SGB XII bestehe. An dieser Rechtsprechung halte das Bundessozialgericht trotz erheblicher Kritik weiterhin fest (vgl. BSG, a.a.0., Rn. 46). Das aufgezeigte Verständnis
systematischen Verhältnisses von § 23 Abs. 3 S. 1 SGB XII a.F. zu § 23 Abs. 1 S. 1 und 3 SGB XII, das den Zugang zu den Leistungen nach dem SGB XII, insbesondere der Hilfe zum Lebensunterhalt, eröffne, werde getragen und sei angezeigt in einer verfassungsrechtlichen Perspektive durch das Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums aus Art. 1 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 20 Abs. 1 GG bei einem tatsächlichen Aufenthalt eines Ausländers in Deutschland, gegen den ausländerbehördliche Maßnahmen nicht ergriffen, sondern
sen Aufenthalt faktisch geduldet werde. Das Bundessozialgericht gehe davon aus, dass das Ermessen dem Grunde und der Höhe nach auf Null reduziert sei, wenn sich der Aufenthalt eines Klägers nach sechs Monaten tatsächlichem Aufenthalt in Deutschland verfestigt habe (vgl. BSG, a.a.O., Rn. 52). Zu einer solchen Verfestigung ihres Aufenthalts in Deutschland sei es im streitgegenständlichen Zeitraum für die Kläger
hier zu entscheidenden Verfahrens jedoch noch nicht gekommen. Die am
Aufenthalts in Deutschland komme hier eine Ermessensreduzierung auf Null nicht in Betracht. Nach § 23 Abs. 1 S. 3 SGB XII könne „im Übrigen" (d.h. wenn ein Leistungsanspruch nach § 23 Abs. 1 S. 1 SGB XII nicht bestehe) Sozialhilfe geleistet werden, soweit dies im Einzelfall gerechtfertigt sei. Es handele sich hierbei um eine Ermessensleistung, die tatbestandlich voraussetze, dass eine Leistungserbringung im konkreten Fall auch in Ansehung von Sinn und Zweck eines bestimmten, grundsätzlich eingreifenden Leistungsausschlusses gerechtfertigt sei. Hierfür genüge sozialhilferechtlich ein im Einzelfall bestehender Bedarf alleine nicht, weil dieser ohnehin für jede Hilfe vorausgesetzt werde und
halb nicht die besondere Rechtfertigung für die Leistung ersetzen könne.
halb müssten besondere Umstände hinzukommen, die es darüber hinaus gerechtfertigt erscheinen ließen, dass entgegen der Regel
1 S. 1 SGB XII weitergehende Hilfen geleistet werden. Besondere Umstände, die — gegebenenfalls erst kumulativ — den Einzelfall begründeten und eine Ermessensentscheidung nach sich zögen, könnten insbesondere der aufenthaltsrechtliche Status
Ausländers, sein Alter, die familiäre Situation, (nachhaltige) Auswirkungen auf Angehörige, eine Behinderung, die Ursache für den Eintritt der Sozialhilfebedürftigkeit, die Folgen
Sozialhilfebezugs für Ausländer, die Art, Umfang und Dringlichkeit
zu deckenden Bedarfs und schließlich auch die prognostische Dauer
Sozialhilfebezugs (Folgekosten) sein (vgl. LSG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 19. Dezember 2017, L 3 AS 280/16, juris, Rn. 71 m.w.N.). Angesichts
gesetzlich ausdrücklich geregelten Leistungsausschlusses für Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergebe, und deren Familienangehörige,
Sinn und Zwecks dieser Regelung, einer „Einwanderung in die Sozialsysteme" unter Ausnutzung der Möglichkeiten, die die Freizügigkeit für EU-Bürger innerhalb
EU-Binnenmarktes biete, entgegenzuwirken und der sich aus den Gesetzesmaterialien klar ergebenden Intention
Gesetzgebers, einen solchen Leistungsausschluss sicherzustellen, könne den Ermessensleistungen nach § 23 Abs. 1 S. 3 SGB XII a.F. in diesem Zusammenhang allenfalls ein Ausnahmecharakter beigemessen werden, um von dem grundsätzlich geltenden Leistungsausschluss abzuweichen (vgl. LSG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 19. Dezember 2017, - L 3 AS 280/16 -, juris, Rn. 72 m.w.N.). Im vorliegenden Fall seien indes keine Anhaltspunkte für besondere Umstände vorgetragen oder sonst ersichtlich, nach denen im konkreten Einzelfall eine Gewährung von Sozialhilfe trotz
gesetzlich ausdrücklich geregelten Leistungsausschlusses nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II a.F. bzw. gleichlautend für das Recht der Sozialhilfe in § 23 Abs. 3 S. 1 SGB XII a.F. ausnahmsweise gerechtfertigt sein könnte. Die Kläger seien erst kurze Zeit in Deutschland gewesen, der damals 5 Jahre alte Kläger zu 3.) habe noch keine Schule besucht, die Kläger zu 1.) und 3.) hätten mehrere Jahre in Großbritannien getrennt von der Familie gelebt und lebten auch nun (in A-Stadt) wieder von den Eltern der Klägerin zu 1.) getrennt. Besondere Gründe für das Erfordernis einer räumlichen Nähe zu Familienangehörigen im streitgegenständlichen Zeitraum seien nicht dargelegt oder sonst ersichtlich. Familiäre oder soziale Hemmnisse gegen eine Rückkehr nach Bulgarien oder Großbritannien seien nicht ersichtlich. Verfassungsrechtliche Bedenken stünden dem Leistungsausschluss der Kläger nach § 7 Abs. 1 S. 2 SGB II a.F. und § 23 SGB XII a.F. nicht entgegen (wird ausgeführt). II. Hinsichtlich
Klageantrages zu 2.) sei der auf Feststellung gerichtete Klageantrag bereits unzulässig, im Übrigen aber auch unbegründet. Im sozialgerichtlichen Verfahren sei in § 55 SGG geregelt, in welchen Fällen und unter welchen Voraussetzungen eine Feststellungsklage zulässig sei. Einer dieser Fälle liege hier jedoch nicht vor. Im Übrigen gelte der Grundsatz der Subsidiarität der Feststellungsklage. Eine Feststellungsklage könne nicht begehrt werden, soweit die Kläger ihre Rechte auch durch eine Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen könnten (Keller in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 12. Auflage 2017, § 55 Rdn. 19). Die Frage, ob die Nichtleistung
Beklagten rechtmäßig oder rechtswidrig gewesen sei, sei Gegenstand der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage im Rahmen
Klageantrags zu 1.), darüber hinaus bestehe kein Rechtsschutzbedürfnis für eine Feststellungsklage. Im Übrigen sei der Klageantrag zu 2.) aber auch unbegründet. Da den Klägern für den streitgegenständlichen Zeitraum — wie ausgeführt — materiell-rechtlich kein Leistungsanspruch gegen den Beklagten zustehe (und damit auch kein Anspruch auf einen Vorschuss), vermöge auch der Feststellungsantrag keinen Erfolg zu haben. Die Kläger haben gegen das ihnen am
Gerichts seien die Kläger nicht ausschließlich zur Arbeitsuche in Deutschland, sondern aufgrund Familiennachzugs zu den Eltern gezogen, so dass ein Ausschlussgrund von Leistungen nach dem SGB II bereits nicht vorliege. Der Kläger zu 2.) sei Arbeitnehmer gewesen. Dass das Arbeitsverhältnis ab 1. November 2015 nicht umgesetzt worden sei, sei unerheblich. Entgegen der Behauptung
Gerichts sei der Aufenthalt der Kläger von vornherein auf Dauer angelegt gewesen, jede andere Behauptung sei willkürlich und ohne Grundlage. Entgegen der Ansicht
Gerichts stünden den Klägern hilfsweise zumindest Leistungen nach SGB XII zu, da ein Minderjähriger betroffen sei und das menschenwürdige Existenzminimum zu gewähren sei. Hilfsweise seien aufgrund Familiennachzugs zumindest Leistungen als Darlehen ab Antragstellung zu gewähren, zumindest aufgrund Ermessensreduzierung auf Null, da es um das menschenwürdige Existenzminimum gehe. Nicht nachvollziehbar sei die Ansicht
Gerichts, dass ein Anspruch nach § 23 SGB XII daran scheitere, dass die Kläger kein Aufenthaltsrecht hätten. Die Kläger hätten sowohl materielle als auch formelle Freizügigkeit und Aufenthaltsrecht, jede andere Ansicht sei ohne Rechtsgrundlage. Soweit das Gericht behaupte, dass es keine besonderen Umstände gäbe und die Kläger nicht anfangs zu den Eltern räumlich nachgezogen seien, da sie auch jetzt in A-Stadt, also weiter weg wohnen würden, sei dies fehlerhaft. Denn die Kläger seien zu den Eltern nachgezogen und hätten zu den Eltern nachziehen wollen. Dass sie später arbeitsplatzbedingt umgezogen seien innerhalb Deutschlands, ändere daran nichts. Die Kläger könnten innerhalb weniger Stunden bei den Eltern sein. Dies sei ein Beweis dafür, dass ein Nachzug hier erfolgt sei zu den Eltern und räumliche Nähe bestehe. Das Feststellungsinteresse für den Klageantrag zu 2) sei gegeben, da Wiederholungsgefahr bestehe, da der Beklagte weiterhin behaupte, dass nichts zustehe. Ferner hätten die Kläger sowohl ein ideelles Interesse an der Feststellung als auch ein wirtschaftliches Interesse, da dadurch wirtschaftlicher Schaden entstanden sei wie durch die Klageerhebung etc. Das Gericht verkenne hinsichtlich der Kostentragung, dass die Untätigkeitsklage erhoben worden sei, da der Odenwald nicht in gesetzlicher Frist über den Widerspruch und die Anträge entschieden habe, so dass diesbezüglich die Klage auch erfolgreich gewesen sei. Die Kläger beantragen, „das Urteil
Sozialgerichts Darmstadt vom 14.08.2008, Az.: S 20 AS 657/16, abzuändern, den Bescheid
Beklagten vom 13.11.2015 in Gestalt
Bescheides vom 11.05.2016 aufzuheben, den Beklagten zu verurteilen, an die Kläger Leistungen nach dem SGB II in gesetzlicher Höhe zu zahlen nebst Gewinn gesetzlicher Zinsen ab 01.01.2016, hilfsweise als Darlehen, festzustellen, dass der Beklagte rechtswidrig total jegliche Zahlung in welcher Form auch immer verweigert und rechtswidrig den beantragten Vorschuss vom 20.10.2015 und vom 11.11.2015 nicht in gesetzlicher Frist beschieden und nichts in gesetzlicher Frist gezahlt hat und den Verzugsschaden zu tragen hat, festzustellen, dass der Beklagte die Kosten der Untätigkeitsklage Aktenzeichen S 24 AS 420/16 zu tragen hat; hilfsweise, den Beigeladene zu verurteilen, an die Kläger Leistungen nach dem SGB XII in gesetzlichem Umfang zu zahlen, weiter hilfsweise, den Beigeladenen zu verurteilen, über die Ansprüche der Kläger nach dem SGB XII unter Beachtung der Rechtsauffassung
Gerichts in Ausübung seines Ermessens zu entscheiden, weiter hilfsweise, den Beigeladenen zu verurteilen, an die Kläger Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz zu gewähren. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Beklagte verweist auf die umfangreichen und detaillierten Entscheidungsgründe
angegriffenen Urteils. Die Ausführungen der Kläger zur Kostentragung im Rechtsstreit S 24 AS 420/16 seien insoweit unverständlich, als die Kostentragung in diesem Verfahren nicht Gegenstand
vorliegenden Verfahrens sei. Der Beigeladene beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er sieht die Voraussetzungen für einen Anspruch nach dem SGB XII nicht gegeben. Wegen der weiteren Einzelheiten
Vorbringens der Beteiligten und
Sachverhalts im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen, in elektronischer Form vorliegenden Verwaltungsakten
Beklagten Bezug genommen. Entscheidungsgründe Die Berufung der Kläger ist statthaft und form- und fristgerecht eingelegt. Streitgegenständlich sind Leistungen für drei Monate, Oktober bis Dezember 2015. Die Beschwer
1 Satz 1 Nr. 1 SGG wird erreicht. Die zulässige Berufung ist aber nur zu einem geringen Teil begründet. I. Die Zahlungsklage gegen den Beklagten ist als kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage zulässig (§ 54 Abs. 1 S. 1, Abs. 4 SGG). Der Bescheid
Beklagten vom 13. November 2015 in Gestalt
Widerspruchsbescheides vom
Lebensunterhalts nach dem SGB II (1.) oder SGB XII (2.).
1 S. 1 Nr. 1 bis 4 SGB II. Die Kläger zu 1.) und 2.) erfüllen die Leistungsvoraussetzungen nach § 7 Abs. 1 S. 1 SGB II. Insbesondere hatten die Klägerin zu 1.) und der Kläger zu 3.) seit
insoweit maßgeblichen europarechtlichen Arbeitnehmerbegriffs noch selbständig Erwerbstätige nach § 2 Abs. 3 Freizügigkeitsgesetz/EU (FreizügG/EU) waren. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die ausführlichen Gründe der erstinstanzlichen Entscheidung verwiesen (§ 153 Abs. 2 SGG). Hinsichtlich der wieder zurückgezogenen Bescheinigungen und
nie gelebten Arbeitsvertrages mit der Firma E. Dienstleistungen liegt im Übrigen der Verdacht nahe, dass es sich hier um ein Scheingeschäft gehandelt hat, das dem Zweck diente, eine nicht gegebene Arbeitnehmereigenschaft
Klägers zu 2.) gegenüber dem Beklagten zu beweisen. Dem muss aber nicht weiter nachgegangen werden. Nach Ablauf von drei Monaten
Aufenthaltszeitraums — für die Kläger zu 1.) und 3.) ab
FreizügG/EU zu. Insbesondere genießen sie kein materielles Aufenthaltsrecht nach § 2 Abs. 2 Nr. 6 FreizügG/EU als Familienangehörige unter den Voraussetzungen der §§ 3 und 4 FreizügG/EU. Auch insoweit wird auf die zutreffenden Darlegungen
Sozialgerichts verwiesen (§ 153 Abs. 2 SGG). Ergänzend wird auf Folgendes hingewiesen: Die Klägerin zu 1.) ist zwar Verwandte in gerade absteigender Linie. Ihr wurde aber von den schon in Deutschland lebenden Eltern nicht „Unterhalt gewährt“. Denn Unterhalt gewährt wird nur, wenn bereits in dem Zeitpunkt, in dem die Verwandte ihr Herkunftsland verlässt oder den Nachzug beantragt, ein Abhängigkeitsverhältnis zu der freizügigkeitsberechtigten Person besteht. Diese Abhängigkeit muss sich aus einer tatsächlichen Situation ergeben, die dadurch gekennzeichnet ist, dass der materielle - erforderliche - Unterhalt
Verwandten durch den Unionsbürger, der von der Freizügigkeit Gebrauch gemacht hat, oder durch
sen Ehegatten mittels Geldleistungen sichergestellt wird. Der Unterhaltsbedarf muss im Herkunfts- oder Heimatland
Verwandten bestehen. Um zu ermitteln, ob eine solche Abhängigkeit vorliegt, muss der Aufnahmemitgliedstaat prüfen, ob der Verwandte in Anbetracht seiner wirtschaftlichen und sozialen Lage nicht selbst für die Deckung seiner Grundbedürfnisse aufkommt, wobei die Gründe für die Abhängigkeit unbeachtlich sind (s. EuGH, Urteil vom 16. Januar 2014, C-423/12, Rn. 19 ff, unter Bezug auf das Urteil vom 9. Januar 2007, C-1/05 – Jia –, Rn. 35ff; daran anschließend Nr. 3.2.2.1 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift
Bundesministeriums
Innern zum FreizügG/EU vom
1 S. 2 Nr. 2 SGB II a.F. berufen. Dass die Einreise nach Deutschland es der Klägerin zu 1.) auch ermöglichte, ihre Eltern wiederzusehen, führt wie dargelegt aufenthaltsrechtlich zu keiner anderen Beurteilung. Das Gleichbehandlungsgebot
1 S. 2 SGB II a.F. schon
halb nicht entgegen, weil Bulgarien kein Signatarstaat dieses Abkommens ist. Der Leistungsausschluss der Kläger nach § 7 Abs. 1 S. 2 SGB II ist auch mit EU-Recht vereinbar. Auch insoweit wird auf die zutreffenden Darlegungen
Sozialgerichts verwiesen (ebenso zuletzt BSG, Urteil vom
Lebensunterhalts nach § 23 Abs. 1 SGB XII (vorvorletzter Hilfsantrag). Auf der Grundlage der ständigen Rechtsprechung
Bundessozialgerichts zur Rechtslage bis zur Änderung
3 SGB XII durch das Gesetz zur Regelung der Ansprüche ausländischer Personen im Zweiten und Zwölften Buch Sozialgesetzbuch vom 22. Dezember 2016 (BGBl. I 2016, 3155) steht der Anwendbarkeit
SGB XII auf die Kläger § 21 Satz 1 SGB XII nicht entgegen. Nach dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung waren die erwerbsfähigen Kläger zu 1.) und 2.) nicht von Leistungen nach dem SGB XII ausgeschlossen, weil die "Systemabgrenzung" zwischen SGB II und SGB XII zwar grundsätzlich an das Kriterium der Erwerbsfähigkeit anknüpft, jedoch hierauf nicht reduziert werden kann, sondern differenzierter ist. Im Sinne der Abgrenzungsregelung
2 Satz 1 SGB II korrespondiert, sind nach dem SGB II "als Erwerbsfähige oder als Angehörige dem Grunde nach leistungsberechtigt" grundsätzlich die Personen nicht, die auch bei Erfüllung der Leistungsvoraussetzungen von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen sind. Diese Personen können Leistungen nach dem SGB XII erhalten, ohne dass es hierfür darauf ankommt, ob sie erwerbsfähig nach § 8 SGB II sind, wenn sie nicht auch durch das SGB XII von Leistungen ausgeschlossen sind (zuletzt BSG, Urteil vom
3 Satz 1 Alt. 1 SGB XII a.F. Sozialhilfe zu erlangen. Hierfür wäre Voraussetzung, dass der Zweck, Sozialhilfe zu erlangen, den Einreiseentschluss geprägt hat (vgl. zuletzt BSG, Urteil vom 9. August 2018, B 14 AS 32/17 R, Rn. 29 m.w.N.). Da nach der Rechtsprechung
Bundessozialgerichts der Antrag beim SGB II-Träger auch für die erwerbsfähigen Kläger zu 1.) und zu 2.) einen Anspruch nach dem SGB XII ab Kenntnis auslösen kann, ist § 23 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 SGB XII dahin auszulegen, dass ein Anspruch nach dem SGB XII auch dann ausgeschlossen wäre, wenn die Kläger eingereist wären, um Leistungen nach dem SGB II zu erlangen. Es kommt somit maßgeblich darauf an, ob sie eingereist sind, um existenzsichernde Leistungen, gleich aus welchem System zu erlangen. Zwar liegt es nahe, dass es sich bei dem vorgelegten Arbeitsvertrag mit der Firma E. Dienstleistungen um ein Scheingeschäft gehandelt hat, um einen Arbeitnehmerstatus zur Beantragung von Grundsicherungsleistungen nach dem SGB II zu dokumentieren. Aber selbst wenn dem so sein sollte, folgte daraus noch nicht, dass der Zweck, Grundsicherungsleistungen zu erhalten, den Einreiseentschluss der Kläger geprägt hat. Vielmehr spricht der Umstand, dass der Kläger zu 2.) ab Januar 2016 dann tatsächlich in Arbeit bei einem anderen Arbeitgeber stand, dafür, dass jedenfalls für ihn die Arbeitsuche ein wesentlicher Zweck der Einreise war. Da die Kläger zu 1.) und zu 2.) ihr Aufenthaltsrecht allein aus dem Zweck der Arbeitsuche und der minderjährige Kläger zu 3) sein Aufenthaltsrecht nur aus dem Aufenthaltsrecht der Eltern ableiten kann (§ 3 FreizügG/EU sind die Kläger ebenso wie nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II a.F. auch nach § 23 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 SGB XII a.F. vom Anspruch auf Sozialhilfe ausgeschlossen. Der Leistungsausschluss nach § 23 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 SGB XII a.F. erfasst nach der Rechtsprechung
Bundessozialgerichts erst recht EU-Ausländer, die weder über eine materielle Freizügigkeitsberechtigung nach dem FreizügG/EU, die nicht von diesem Leistungsausschluss umfasst ist, noch ein Aufenthaltsrecht nach dem AufenthG verfügen (zuletzt BSG, Urteil vom 9. August 2018, B 14 AS 32/17 R, juris Rn. 29 m.w.N.). Dies gilt in Parallele zum SGB II auch für die ersten drei Monate
Aufenthalts nach der Einreise (s. § 2 Abs. 5 FreizügG/EU), obwohl in § 23 Abs. 3 Satz 1 SGB XII a.F. dieser Ausschluss anders als durch § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB II a.F. nicht eigens benannt ist. Der aufgezeigte "Erst recht"-Schluss - bei § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II a.F. ebenso wie bei § 23 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 SGB XII a.F. – gibt für das SGB XII bei Aufenthalten von EU-Ausländern von Anfang an (vgl. hierzu zuletzt BSG, Urteil vom 9. August 2018, B 14 AS 32/17 R, juris Rn. 30 m.w.N. unter Hinweis auf zunächst nicht erfolgreiche gesetzgeberische Versuche einer Anpassung der Rechtslagen in SGB II und SGB XII). Dies stimmt zudem überein damit, dass das voraussetzungslose Aufenthaltsrecht nach § 2 Abs. 5 FreizügG/EU nicht eine Verlängerung der grundsätzlich auf sechs Monate beschränkten materiellen Freizügigkeitsberechtigung zur Arbeitsuche nach § 2 Abs. 2 Nr. 1a FreizügG/EU bewirkt, sondern in den ersten drei Monaten
Aufenthalts zu einer Überschneidung beider führt (vgl. hierzu BSG, Urteil vom 9. August 2018, B 14 AS 32/17 R, juris Rn. 31 m.w.N.). Verfassungsrecht steht dieser parallelisierenden Auslegung von SGB II und SGB XII nicht entgegen, weil der Leistungsausschluss vom SGB XII auch in den ersten drei Monaten
Aufenthalts nach der Einreise keinen Totalausschluss trotz Hilfebedürftigkeit bewirkt und einen Zugang zu existenzsichernden Leistungen nach dem SGB XII gemäß der Auslegung
Bundessozialgerichts zu § 23 Abs. 1 Satz 3 SGB XII – dazu sogleich - nicht schlechterdings versperrt. Dieser Ausschluss vom Anspruch auf Sozialhilfe nach dem SGB XII ist mit EU-Recht vereinbar; hier gilt nichts anderes als zum Leistungsausschluss im SGB II (zur Europarechtskonformität
Ausschlusses von "Sozialhilfe" in den ersten drei Monaten
Aufenthalts vgl. insbesondere EuGH vom 25.2.2016 - C-299/14 - Garcia-Nieto, NJW 2016, 1145). Auch das EFA steht der Anwendung
Leistungsausschlusses nicht entgegen, weil Bulgarien nicht Signatarstaat dieses Abkommens ist. 3. Der Leistungsausschluss nach § 23 Abs. 3 Satz 1 SGB XII a.F. führt nach der Rechtsprechung
Bundessozialgerichts indessen nicht zum Ausschluss auch von Ermessensleistungen nach § 23 Abs. 1 Satz 3 SGB XII. Demzufolge beinhaltet § 23 Abs. 3 Satz 1 SGB XII a.F. nur einen Ausschluss von einem Anspruch auf Sozialhilfe i.S.
1 Satz 1 SGB XII, nicht aber von im Wege
Ermessens zu leistender Sozialhilfe, wie sie § 23 Abs. 1 Satz 3 SGB XII vorsieht. Aufgrund dieser Ermessensregelung in § 23 Abs. 1 Satz 3 SGB XII kommen für vom Leistungsausschluss nach § 23 Abs. 3 Satz 1 SGB XII a.F. erfasste Personen auch die Leistungen nach dem SGB XII in Betracht, auf die für nicht vom Leistungsausschluss erfasste Personen ein Anspruch nach § 23 Abs. 1 Satz 1 SGB XII besteht. Dieses Verständnis
systematischen Verhältnisses von § 23 Abs. 3 Satz 1 SGB XII a.F. zu § 23 Abs.1 Satz 1 und 3 SGB XII, das den Zugang zu den Leistungen nach dem SGB XII, insbesondere der Hilfe zum Lebensunterhalt, eröffnet, wird nach der Rechtsprechung
Bundessozialgerichts getragen und ist angezeigt in einer verfassungsrechtlichen Perspektive durch das Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums aus Art. 1 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 20 Abs. 1 GG bei einem tatsächlichen Aufenthalt eines Ausländers in Deutschland, gegen den ausländerbehördliche Maßnahmen nicht ergriffen werden, sondern
sen Aufenthalt faktisch geduldet wird, ohne dass es auf eine Möglichkeit der Heimkehr in das Herkunftsland ankommt (vgl. dazu zuletzt BSG, Urteil vom 9. August 2018, B 14 AS 32/17 R, juris Rn. 37). Vorliegend kommt indessen auch auf der Grundlage
1 Satz 3 SGB XII eine Verpflichtung
Beigeladenen, existenzsichernden Leistungen zu gewähren, nicht in Betracht. Im Bereich der Leistungen nach dem 3. Kapitel
SGB XII gilt der Kenntnisgrundsatz (§ 18 Abs. 1 SGB XII). Die Kenntnis
beklagten Jobcenters ist dem beigeladenen Sozialhilfeträger zuzurechnen (vgl. hierzu BSG, Urteil vom 9. August 2018, B 14 AS 32/17 R, juris Rn. 40.) Vorliegend bedarf es indessen dieser Zurechnung nicht, weil die Kenntnis
Beklagten als Jobcenter zusammenfällt mit der Kenntnis
Beigeladenen, weil der dahinterstehende kommunale Träger identisch ist. Damit kämen Ermessensleistungen nach dem SGB XII frühestens ab 21. Oktober 2020 (Antragsdatum auf Leistungen nach dem SGB II und Kenntniserlangung
Beigeladenen) in Betracht. Das Bundessozialgericht geht weiter davon aus, dass das Ermessen dem Grunde und der Höhe nach auf Null reduziert ist, wenn sich der Aufenthalt eines Klägers nach sechs Monaten tatsächlichem Aufenthalt in Deutschland verfestigt hat. Eine Ermessensreduktion kommt in Betracht, wenn und weil sich der Aufenthalt von EU-Ausländern nach Ablauf von sechs Monaten tatsächlichem Aufenthalt in Deutschland, der von der Ausländerbehörde faktisch geduldet wird, so verfestigt hat, dass die Erbringung existenzsichernder Leistungen nur im Einzelfall nach Ermessen den verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht mehr genügt (zuletzt BSG, Urteil vom 9. August 2018, B 14 AS 32/17 R, juris Rn. 42 m.w.N.). Vorliegend hielten sich die am 6. August 2016 eingereisten Kläger zu 1.) und zu 3.) bei Antragstellung beim Beklagten am 21. Oktober 2015 (Kenntniserlangung
Beigeladenen) noch keine drei Monate und der am 6. September 2015 eingereiste Kläger zu 2.) noch keine zwei Monate in Deutschland auf. Damit kann auf der Grundlage der Rechtsprechung
Bundessozialgerichts nicht regelhaft eine Ermessensreduzierung auf Null angenommen werden. Der Sachverhalt gibt indessen auch keinen Anhalt dafür, dass aufgrund besonderer Umstände auch schon nach einem so kurzen Aufenthalt in Deutschland von einer solchen Verfestigung
Aufenthalts auszugehen war, dass eine Ermessensreduzierung auf Null aus anderen Gründen als der bloßen Aufenthaltsdauer eingetreten war. So war insbesondere der damals vierjährige Kläger zu 3.) noch nicht eingeschult worden und war eine eigene Wohnung noch nicht bezogen worden. Damit bestand im streitigen Zeitraum kein Anspruch auf Leistungen nach § 23 Abs. 1 S. 3 SGB XII im Wege der Ermessensreduzierung auf Null. 4. Allerdings besteht ein Anspruch der Kläger gegen den Beigeladenen auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über Leistungen nach § 23 Abs. 1 Satz 3 SGB XII. Dem vorletzten Hilfsantrag ist daher in vollem Umfang stattzugeben, der vorvorletzte Hilfsantrag hat insoweit teilweise Erfolg. Der Anspruch auf ermessenfehlerfreie Entscheidung über Leistungen nach § 23 Abs. 1 Satz 3 SGB XII fordert eine Ermessensausübung
Sozialhilfeträgers, an der es vorliegend fehlt. Der Beigeladene hat im gerichtlichen Verfahren lediglich erklärt (Schriftsatz vom
Bundessozialgerichts dahin zu verstehen, dass auch schon vor dem Ablauf von sechs Monaten Anspruch auf eine allerdings im Ermessen
Sozialhilfeträgers stehende Leistung besteht (vgl. BSG, Urteil vom 9. August 2018, B 14 AS 32/17 R, juris Rn. 42). Dieses Ermessen hat der Beigeladene bislang nicht ausgeübt, weil er in dem bloßen Nichtablauf der Sechsmonatsfrist einen Anspruchsausschluss gesehen hat. Da die Kläger auf Hinweis
Gerichts im Berufungsverfahren einen Leistungsantrag gegen den Beigeladenen und darüber hinaus klarstellend einen (darin ohnehin enthaltenen) hilfsweisen Antrag auf fehlerfreie Ermessensentscheidung gestellt haben, ist der Beigeladene zu verpflichten, über den geltend gemachten Anspruch der Kläger auf Leistungen nach dem SGB XII unter Beachtung der Rechtsauffassung
Gerichts in Ausübung seines Ermessens zu entscheiden. Hierbei hat der Beigeladene den Ermessenserwägungen zugrundezulegen, dass nach der Rechtsprechung
Bundessozialgerichts materiell nicht freizügigkeitsberechtigte Unionsbürger im Einzelfall Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem Recht der Sozialhilfe als Ermessensleistung beanspruchen können (BSG, Urteil vom
Asylbewerberleistungsgesetzes unterfallen. II. 1. Hinsichtlich
– gegenüber dem in erster Instanz gestellten Feststellungsantrag erweiterten - Antrags „festzustellen, dass der Beklagte rechtswidrig total jegliche Zahlung in welcher Form auch immer verweigert und rechtswidrig den beantragten Vorschuss vom 20.10.2015 und vom 11.11.2015 nicht in gesetzlicher Frist beschieden und nichts in gesetzlicher Frist gezahlt hat und den Verzugsschaden zu tragen hat“, ist zu unterscheiden. Soweit die Feststellung beantragt wird, „dass der Beklagte rechtswidrig total jegliche Zahlung in welcher Form auch immer verweigert“, steht der Zulässigkeit
Antrags die Subsidiarität der Feststellungsklage entgegen, die der Vermeidung überflüssiger Klagen dient (Keller, in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 13. Aufl. 2020, § 55 Rn. 19). Denn die Kläger haben Leistungsklage erhoben und sind mit dieser unterlegen. Soweit die Feststellung beantragt wird, „dass der Beklagte rechtswidrig den beantragten Vorschuss vom 20.10.2015 und vom 11.11.2015 nicht in gesetzlicher Frist beschieden und nichts in gesetzlicher Frist gezahlt hat“, fehlt an dem notwendigen Feststellungsinteresse wegen einer Wiederholungsgefahr, da die Kläger nach A-Stadt verzogen sind und sich damit nicht mehr im Zuständigkeitsbereich
Beklagten aufhalten. Im Übrigen wäre eine Feststellungsklage zur begehrten Vorschussleistung jedenfalls auch unbegründet, weil eine Vorschusszahlung von vornherein ausscheidet, wenn ein Zahlungsanspruch, auf den der Vorschuss geleistet werden soll, nicht besteht. Es kann dabei dahinstehen, worauf die Kläger, die hierzu nichts ausgeführt haben, ihren Anspruch auf Vorschussleistung stützen wollen. Die Bestimmung
SGB II über die vorläufige Entscheidung über die Erbringung von Geld- und Sachleistungen ist erst zum 1. August 2016 in Kraft getreten und kann daher einen Anspruch auf sog. Vorschussleistung vorliegend schon
halb nicht begründen. Die §§ 42, 43 Sozialgesetzbuch Erstes Buch - Allgemeiner Teil (SGB I) setzen jeweils voraus, dass ein Anspruch auf Geldleistungen bzw. ein Anspruch auf Sozialleistungen besteht, der vorliegend - wie oben ausgeführt - gerade zu verneinen war.
Verzugsschaden nicht in dieser Weise geäußert hat, ist im Gegenschluss hierin ein rügeloses Einlassen auf den Feststellungsantrag zum Verzugsschaden zu sehen. Dieser Antrag ist damit Gegenstand
Berufungsverfahrens geworden. Er ist indessen unzulässig, weil auch insoweit der Subsidiaritätsgrundsatz gereift, weil auch hier die Leistungsklage vorrangig ist, wenn die Kläger der Auffassung sind, dass ihnen aus einem nicht näher benannten Rechtsgrund ein Anspruch auf Verzugsschaden zusteht. Der Antrag ist im Übrigen auch unbegründet. Da den Klägern für den streitgegenständlichen Zeitraum — wie ausgeführt — materiell-rechtlich kein Leistungsanspruch gegen den Beklagten und gegen den Beigeladenen zusteht (und damit auch kein Anspruch auf einen Vorschuss), können der Beklagte und der Beigeladene nicht in Verzug mit der Erfüllung
Anspruchs geraten sein. Selbst wenn die Kläger geltend machen wollten, dass die zivilrechtlichen Vorschriften über den Ersatz eines Verzugsschadens (§§ 286 Abs. 1, 288 Bürgerliches Gesetzbuch - BGB) auf das Verhältnis zwischen Leistungsträger und Leistungsempfänger analog anwendbar seien (dagegen LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 20. Oktober 2014 – L 19 AS 1287/14 B –, juris Rn. 8), so bedürfte es noch immer einer fälligen Forderung, mit deren Erfüllung der Beklagte oder der Beigeladene in Verzug hätten geraten können. Soweit die Kläger ihren Antrag auf Feststellung
Ersatzes eines Verzugsschadens darauf stützen, dass der Beklagte amtspflichtwidrig Leistungen nicht rechtzeitig ausbezahlt hat und den Kläger daher Rechtsanwaltskosten entstanden sind oder ein nicht näher benannter sonstiger Schaden entstanden ist, kommt ausschließlich ein Amtshaftungsanspruch nach § 839 BGB in Betracht, für den der Rechtsweg zu den Zivilgerichten gegeben ist. Eine Teilverweisung wegen einer Anspruchsgrundlage
selben prozessualen Anspruchs scheidet aus (Lückemann in: Zöller, Zivilprozessordnung,
maßgebenden (hier anhängigen) Verfahrens ist. Indem er dies feststellt, hat er sich gerade nicht rügelos auf diesen Antrag eingelassen. Der Antrag ist auch offensichtlich nicht sachdienlich, da er eine in einem anderen Klageverfahren zu entscheidende (und mutmaßlich auch schon entschiedene) Frage (Kostentragung im Klageverfahren S 24 AS 429/16) betrifft. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Revisionszulassungsgründe nach § 160 Abs. 2 SGG liegen nicht vor. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE210001185
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