Fortbestehendes Feststellungsinteresse; Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts bei Feststellungsklage Leitsatz 1. Es besteht das erforderliche Feststellungsinteresse, wenn Schadenersatzansprüche aus Kartellverstößen geltend gemacht werden, die jedenfalls zum Teil in die Zeit vor Inkrafttreten des § 33 Abs. 5 GWB 2005 fallen, wenn bei Klageerhebung die Anwendbarkeit der genannten Vorschrift auf Altfälle höchstrichterlich noch nicht geklärt war. Die so erhobene Feststellungsklage bleibt zulässig, wenn erst nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils die genannte Verjährungsfrage höchstrichterlich geklärt wurde. 2. Die Feststellung der Schadenersatzpflicht setzt im Rahmen der haftungsausfüllenden Kausalität lediglich voraus, dass die nicht fernliegende Möglichkeit eines Schadenseintritts besteht. Verfahrensgang vorgehend LG Frankfurt am Main, 30. Mai 2018, 2-06 O 334/17, Urteil Tenor Auf die Berufungen der Beklagten und der Nebenintervenientinnen zu 1) bis 7) wird unter Zurückweisung der Berufungen im Übrigen das am 30.5.2018 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt (AZ. 2-06 O 334/17) teilweise abgeändert und klarstellend wie folgt neu gefasst: Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der der Klägerin daraus entstanden ist, dass sie im Zeitraum vom 17.1.1997 bis 18.1.2012 durch 68 Erwerbsvorgänge, nämlich Nr. 10 bis Nr. 77 gemäß der Tabelle in der Berufungserwiderung, S. 10 und 11 (Bl. 600R und 601 d.A.), und den Anlagen SR 1-10 bis SR 1-77, schwere LKW (über 16
- t)zu kartellbedingt überhöhten Preisen bezogen hat. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 11% und die Beklagte 89% zu tragen. Die Kosten der Nebeninterventionen trägt die Klägerin zu 11%; im Übrigen tragen die Nebenintervenientinnen die Kosten der jeweiligen Nebenintervention selbst. Dieses Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Jede der Parteien kann die Vollstreckung der Gegenpartei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Gegenpartei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Der Wert des Berufungsverfahrens wird auf bis zu EUR 800.000 festgesetzt. Gründe I. Die Klägerin, eine Spedition, die auf die Beförderung flüssiger, staubförmiger und granulierter Güter spezialisiert ist, begehrt die Feststellung, dass die Beklagte, ein global tätiger Automobilkonzern, der in Europa zu den führenden Herstellern von Lkw zählt, zum Ersatz von Schäden verpflichtet ist, die der Klägerin durch das von der EU-Kommission am 19.7.2016 festgestellte sog. Lkw-Kartell beim Erwerb von LKWs entstanden seien. Mit Beschluss vom 19.7.2016 stellte die Europäische Kommission fest, dass sich verschiedene LKW-Hersteller, u.a. die Beklagte sowie die Nebenintervenientinnen zu 4) bis 7) (nachfolgend gemeinsam auch: „A“), die Nebenintervenientinnen zu 8) und 9) (gemeinsam auch „B“) sowie weitere Automobilhersteller (nachfolgend gemeinsam auch „Beschlussadressaten“) im Zeitraum vom 17.1.1997 bis zum 18.1.2011 über Bruttolistenpreise und Bruttolistenpreiserhöhungen mit dem Ziel ausgetauscht hatten, die Bruttopreise im EWR zu koordinieren. Es wurden Geldbußen verhängt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die vorläufige nichtvertrauliche Langfassung des Beschlusses vom 19.7.2016 Bezug genommen (Anlage SR 2; nachfolgend „der Beschluss“; beglaubigte Übersetzung aus der englischen Sprache, vorgelegt als Anlage GL5). Diesem Beschluss waren auf Betreiben der Kommission zwischen dem 18.1.2011 und dem 21.1.2011 erste Durchsuchungen bei den Beschlussadressaten vorausgegangen. Unter dem 20.11.2014 übersandte die Kommission den Beschluss zur Einleitung des Verfahrens an die Beklagte (Anlage GL3). Die Kommission erließ gegen die Nebenintervenientinnen zu 1) bis 3) (nachfolgend gemeinsam auch „C“) einen Bußgeldbescheid, gegen den C beim EuG Nichtigkeitsklage erhoben hat (AZ- …), über die noch nicht entschieden ist. Die Klägerin hat die Feststellung begehrt, dass ihr durch Erwerbe schwerer Lkw zu kartellbedingt überhöhten Preisen im Zeitraum vom 17.1.1997 „bis zum Ende der Nachwirkphase des Kartells“, jedenfalls aber bis zum 18.1.2012, Schäden entstanden seien. Sie hat ursprünglich behauptet, im Zeitraum zwischen Januar 1997 bis Januar 2012 insgesamt 77 schwere Lkw erworben zu haben (Klageschrift S. 8, Bl. 9 d.A., Anlage SR4), deren Hersteller C (Erwerbsvorgang Nr. 2), A (Erwerbsvorgänge Nr. 5, 9, 24 und 38) sowie die Beklagte (übrige Erwerbsvorgänge) seien. Nachdem die Beklagte die fehlende zeitliche Betroffenheit der Erwerbsvorgänge geltend gemacht hatte, hat die Klägerin in der Replik (Bl. 180 d.A.) unstreitig gestellt, dass den Erwerbsvorgängen Nr. 1, 3 und 4 Bestellungen zugrunde lagen, die zeitlich vor Beginn des Kartellzeitraums lagen. Die Beklagte hat geltend gemacht, die Feststellungsklage sei wegen des Vorrangs der Leistungsklage unzulässig, der Klageantrag sei unbestimmt, da er sich nicht auf die einzelnen Erwerbsvorgänge beziehe. Die Klage sei unbegründet. Die Erwerbsvorgänge bestreite sie zum Teil. Zudem habe nur ein Informationsaustausch stattgefunden, der nicht zu einer Angleichung der Bruttolistenpreise zwischen den Beschlussadressaten geführt habe und nur Grundmodelle von Lkw erfasst habe. Auch sei die Hauptverwaltung der Beklagten ab einem gewissen Zeitpunkt in den Informationsaustausch nicht einbezogen gewesen. Ihre eigene Festsetzung der Bruttolistenpreise sei außerdem jeweils auch schon beschlossen gewesen, bevor es im jeweiligen Jahr zu einem Informationsaustausch gekommen sei. Bruttopreiserhöhungen führten zudem wegen der Komplexität und Mehrstufigkeit der Preisbildung nicht zu einer Erhöhung der Nettopreise, was sich auch aus einem Vergleich der Brutto- und Nettopreisentwicklungen ergebe. Ein fehlender Preiseffekt des Informationsaustauschs werde durch das Gutachten von D vom Dezember 2009 (Anlage GL 20, Bl. 261ff. d.A.) belegt und dadurch bestätigt, dass es zwischen den Beschlussadressaten im Kartellzeitraum zu erheblichen Marktverschiebungen gekommen sei. Ein Preiseffekt des Informationsaustauschs sei in jedem Fall für die mittelbaren Erwerbe zu verneinen, da die Preise von den jeweiligen Verkäufern autonom mit der Klägerin verhandelt worden seien. Schließlich hätte die Klägerin eine unterstellte Preiserhöhung entweder an die Käufer der von ihr weiterverkauften Lkw oder an ihre Speditionskunden weitergegeben. Die Beklagte hat schließlich die Einrede der Verjährung erhoben. Die Nebenintervenientinnen zu 1) bis 9), die dem Rechtsstreit auf Beklagtenseite beigetreten sind, haben im Wesentlichen mit den gleichen Gründen geltend gemacht, die Klage sei unzulässig und unbegründet. Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil, auf das wegen der weiteren Feststellungen und erstinstanzlichen Anträge gemäß § 540 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO Bezug genommen wird, der Klage weit überwiegend stattgegeben und sie nur insoweit abgewiesen, als sich die beantragte Feststellung auf den Zeitraum nach dem 18.1.2012 „bis zum Ende der Nachwirkphase des Kartells“ bezog (LGU 25). Zur Begründung hat es - soweit vorliegend relevant - Folgendes ausgeführt: Die Klage sei als Feststellungsklage wegen des andernfalls beträchtlichen Aufwands für die Einholung eines Sachverständigengutachtens zulässig, der Klageantrag hinreichend bestimmt. Die Klägerin sei aktiv legitimiert. Sie habe durch die Rechnungen die Erwerbe substantiiert vorgetragen. Das Bestreiten der Beklagten mit Nichtwissen sei daher unzulässig. Die Beklagte habe sich vorsätzlich an dem sog. Lkw-Kartell beteiligt und gegen Art. 101 AEUV verstoßen; die Feststellungen im Beschluss seien gemäß § 33 Abs. 4 GWB bindend. Die geltend gemachten Erwerbsvorgänge seien von der Kartellabsprache betroffen gewesen. Zwar betreffe der Erwerbsvorgang Nr. 2 einen LKW des Herstellers C, der nicht Beschlussadressat sei. Hierauf komme es aber nicht an, da die Klägerin nur die Schadensfeststellung begehre. Für die Betroffenheit der übrigen Erwerbsvorgänge im genannten Zeitraum sowie die Kausalität zwischen dem Verstoß und den behaupteten Vermögensnachteilen streite ein Anscheinsbeweis. Für die im Bescheid festgestellten Absprachen und Verhaltensweisen liege nach ihrer Art und Weise die Vermutung für einen preissteigernden Effekt mindestens genauso nahe wie im Fall eines Quotenkartells, für das ein Anscheinsbeweis regelmäßig bejaht werde. Den Anscheinsbeweis einer allgemein preissteigernden Wirkung der Kartellabsprache habe die Beklagte nicht widerlegt: Dass die Bruttolistenpreise im kartellierten Zeitraum weniger stark gestiegen seien als in der Nachkartellperiode, könne ebenso eine Nachwirkung des Kartells belegen oder auf andere kartellfremde Umstände zurückzuführen sei. Die Beklagte mache ohne Erfolg einen intensiven Wettbewerb der Lkw-Hersteller im Kartellzeitraum geltend. Es sei kein konkreter Bezug zu den Auswirkungen der bebußten Verhaltens erkennbar. Die Absprache der Bruttolistenpreise schließe nicht aus, dass es zu Marktanteilsverschiebungen zwischen den Kartellanten gekommen sei. Der Schadenseintritt, der auf dem Kartellverstoß beruhe, sei auch wahrscheinlich. Es ergebe sich aus dem Vortrag des Beklagten nicht, dass der Eintritt eines Schadens auf Klägerseite ausgeschlossen sei. Auch die Beklagte gehe von einer, wenn auch sehr eingeschränkten, Korrelation zwischen den Entwicklungen der Bruttolistenpreise und der Nettopreise aus. Ausreichende Anhaltspunkte für eine Schätzung des Schadens (§ 287 BGB) ergäben sich bereits aufgrund der vorgelegten Rechnungen für die erworbenen Lkw und der verhängten Geldbußen. Auch für die Erwerbsvorgänge vom 17.1.2011 bis 17.1.2012 sei ein Schadenseintritt wegen der Nachwirkungen des Kartells wahrscheinlich. Die darlegungs- und beweispflichtige Beklagte habe nicht dargelegt, dass die Klägerin die Preiserhöhung auf ihre Kunden abgewälzt habe. Die Ansprüche seien nicht verjährt. Die dreijährige Verjährungsfrist (§ 195 BGB) habe mit der Kenntniserlangung der Klägerin im Jahr 2016 begonnen, als die Bußgeldbescheide erlassen und die Pressemitteilung der Kommission herausgegeben worden sei. Die der Beklagten am 29.11.2017 zugestellte Klage habe die Verjährung rechtzeitig gehemmt. Verjährung sei auch nicht gemäß § 199 Abs. 3 Satz1 Nr. 1 BGB eingetreten. Die 10-jährige Verjährung, die für die ersten Erwerbsvorgänge gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 und 4 EGBGB mit Ablauf des 31.12.2011 eingetreten wäre, sei durch die Durchsuchungen der Kommission entsprechend § 33 Abs. 5 GWB 2005 aF, § 204 Abs. 2 BGB ab dem 18.1.2011 bis zum 19.1.2017 gehemmt worden. Durch die Klageerhebung im November 2017 sei die Verjährung abermals gehemmt worden. Gegen diese Entscheidung wenden sich die Beklagte und die Nebenintervenientinnen zu 1) bis 7) mit den Berufungen , mit denen sie die Anträge auf Klageabweisung weiterverfolgen. Die Klage sei bereits unzulässig, da das Landgericht zu Unrecht ein Feststellungsinteresse bejaht habe. Hierfür genüge es nicht, dass eine Leistungsklage die Einholung eines Privatgutachtens erfordert hätte. Auf eine etwa unklare Rechtslage wegen der Frage der Verjährung könne sich die Klägerin jedenfalls jetzt nicht mehr berufen, so dass sie die Klage auf eine Leistungsklage umstellen müsse. Der Tenor der Entscheidung, der sich nicht auf die einzelnen Erwerbsvorgänge beziehe, sei unbestimmt. Unstreitig seien die Erwerbsvorgänge Nr. 1 bis 4 zeitlich nicht kartellbetroffen. Für die weiteren Erwerbsvorgänge (Nr. 5 bis 77) habe die Klägerin die Betroffenheit nach Bestreiten durch die Beklagte nicht substantiiert behauptet und unter Beweis gestellt; ein Anscheinsbeweis gelte nicht. Erwerbsvorgang Nr. 9 betreffe einen Gebrauchtwagen und sei daher von dem Beschluss sachlich nicht betroffen. Zu Unrecht habe das Landgericht eine Nachwirkung für die Erwerbsvorgänge Nr. 73 bis 77 bejaht. Erstmals mit Schriftsatz vom 20.5.2021 (Bl. 749ff. d.A.) hat die Beklagte geltend gemacht, einzelne Erwerbsvorgänge bezögen sich auf Spezialfahrzeuge, die ebenfalls sachlich nicht dem Beschluss unterfielen, was auch durch das dem Beschluss vorausgehendes Auskunftsersuchen der Kommission vom 30.6.2015 (Anlage GL 28) bestätigt werde. Bei den Spezialfahrzeugen handele es sich vorliegend um besonders individualisierte Lkw („Custom-Tailored Trucks“, nachfolgend: „CTT-Lkw“), einen Lkw ohne Frontunterfahrschutz und drei Gefahrgutfahrzeuge. Auch für den Eintritt eines Schadens, der überwiegend wahrscheinlich sein müsse, streite weder ein Anscheinsbeweis noch eine tatsächliche Vermutung. Es sei bereits nicht zu einer Angleichung der Bruttolistenpreise zwischen den Kartellanten gekommen. Zudem habe eine Änderung der Bruttolistenpreise aufgrund der Komplexität und Mehrstufigkeit der Nettopreisbildung, insbesondere der Nettopreisbildung nach dem Prinzip des „bottom-up“, keine systematische und damit vorhersehbare Auswirkung auf die Nettopreise, was empirische Untersuchen belegten. Gegen einen Preiseffekt spreche zudem, dass keine Anhaltspunkte dafür beständen, dass die Kartellanten untereinander die Einhaltung einer (unterstellten) Preisabstimmung hätten überwachen und sanktionieren können. Es sei schließlich im Kartellzeitraum zu erheblichen Markanteilsverschiebungen gekommen. Die Beklagte nimmt für den fehlenden Schadenseintritt infolge des bebußten Verhaltens Bezug auf die Gutachten der F vom 15.3.2021 (Anlage GL 29), vom 16.10.2020 (Anlage GL 30), vom 25.4.2019 (Anlage GL 36) sowie das Gutachten von D vom 8.5.2019 (Anlage GL 32). Die Nebenintervenientinnen zu 4) bis 7) nehmen insoweit Bezug auf das Gutachten der E vom 26.4.2021 (Anlage FBD 3) sowie das Kurzgutachten von Herrn G vom 1.4.2021 (Anlage FBD 4). Die Nebenintervenientinnen zu 8) und zu 9) nehmen Bezug auf das D-Memorandum vom 24.3.2021 (Anlage B 1a/b). Das Landgericht habe fehlerhaft den Passing-on-Einwand der Beklagten übergangen. Dafür, dass die Klägerin eine - unterstellte - Preiserhöhung an ihre Speditionskunden und an Erwerber der von ihr weiterverkauften gebrauchten Lkw vollständig weitergegeben habe, bezieht sich die Beklagte auf das Memorandum von F vom 18.12.2020 (Anlage GL37). Die Beklagte meint, indem die Klägerin in der Berufungsbegründung für die Erwerbsvorgänge Nr. 23, 20 bis 32 und 53 die erstinstanzlich fehlerhaft bezeichneten Fahrzeugidentifikationsnummern (nachfolgend „FIN“) erstmals berichtigt habe, habe die Klägerin die Klage für diese Erwerbsvorgänge zunächst zurückgenommen und gleichzeitig - im Hinblick auf die nunmehr zutreffende Angabe der FINs - neu erhoben. Daher sei der Schadenersatzanspruch hinsichtlich des Erwerbsvorgangs Nr. 23 zwischenzeitlich verjährt. Die Nebenintervenientinnen zu 1) bis 3) meinen, dass dann, wenn die Klage für den Erwerbsvorgang Nr. 2 nicht abgewiesen werde, der Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Nichtigkeitsklage auszusetzen sei. Die Beklagte und die Nebenintervenientinnen zu 1) bis 9) beantragen, unter teilweiser Abänderung des am 30.5.2018 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main (AZ. 2-06 O 334/17) die Klage abzuweisen. Die Beklagte und die Nebenintervenientinnen zu 4) bis 9) beantragen hilfsweise, das Urteil das Landgerichts Frankfurt am Main (AZ. 2-06 O 334/17) teilweise aufzuheben und das Verfahren an das Landgericht Frankfurt am Main zurückzuverweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufungen der Beklagten und der Nebenintervenientinnen zurückzuweisen und das Feststellungsurteil mit der Maßgabe aufrecht zu erhalten, dass sich die Feststellung der Pflicht zum Kartellschadenersatz dem Grunde nach auf die Lkw mit den laufenden Nummern 5 bis 77 bezieht, wie sie in der Tabelle auf Seiten 10 und 11 der Berufungserwiderung sowie den jeweils korrespondierenden bereits erstinstanzlich vorgelegten Teilen des Anlagenkonvoluts SR 1-5 bis SR 1-77 bezeichnet wurden. Die Klägerin verteidigt das angegriffene Urteil und wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie meint, die Berufungsklägerinnen seien hinsichtlich der Erwerbsvorgänge Nr. 1) bis 4) nicht beschwert. Das Urteil habe eine Verurteilung nur für die Erwerbsvorgänge ausgesprochen, die im Kartellzeitraum erfolgt seien und damit nicht für die genannten Vorgänge. Sämtliche andere Beschaffungsvorgänge seien von der Kartellabsprache betroffen. Die Beklagte könne nicht die Betroffenheit des Erwerbsvorgangs Nr. 9 betreffend einen gebrauchten Lkw bestreiten, wenn sie andererseits geltend mache, die Klägerin habe eine etwaige Preiserhöhung an die Erwerber gebrauchter Lkw weitergegeben. Das Vorbringen der Beklagten und der Nebenintervenientinnen in den Schriftsätzen vom 20.5.2021 und 21.5.2021 nebst den beigefügten Privatgutachten sei verspätet. Die Klägerin hat im Verhandlungstermin vor dem Senat klargestellt, ihre Erklärung in der Replik betreffend die Erwerbsvorgänge Nr. 1, 3 und 4 sei nicht als Klagerücknahme anzusehen. Hierfür habe kein Anlass verstanden, da das Landgericht zu Recht hinsichtlich sämtlicher Erwerbsvorgänge von einem einheitlichen Streitgegenstand ausgegangen sei. Sie habe in der Replik lediglich klargestellt, dass sie an der Erklärung, die Erwerbsvorgänge Nr. 1, 3 und 4 seien kartellbetroffen, nicht festhalte. Da der Erwerbsvorgang Nr. 2 nicht der im angegriffenen Urteil ausgesprochenen Schadenersatzpflicht unterfalle, komme auch insoweit eine Klagerücknahme nicht in Betracht. II. Die Berufungen der Berufungsklägerinnen haben nur Erfolg, soweit die Klägerin die Feststellung der Schadenersatzpflicht für die Erwerbsvorgänge Nr. 1 bis 9 begehrt; im Übrigen sind die Berufungen zwar zulässig, aber unbegründet. 1. Teil Die Berufungen sind zulässig. Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, eine Beschwer hinsichtlich der Erwerbsvorgänge Nr. 1 bis 4 fehle, da das Landgericht in Bezug auf diese die Klage abgewiesen habe, da die Erwerbe nicht im Kartellzeitraum erfolgt seien. Das Landgericht hat durch das angefochtene Urteil ausgesprochen, dass es wahrscheinlich sei, dass der Klägerin jedenfalls durch einen oder einzelne der erstinstanzlich geltend gemachten Erwerbsvorgänge ein Schaden entstanden ist. Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass dies ausreiche, um die Schadenersatzpflicht der Beklagten festzustellen, da alle Erwerbsvorgänge einen einheitlichen Streitgegenstand bildeten, weil es sich um eine fortdauernde Zuwiderhandlung handele. Dies ergibt sich aus Folgendem: Das Landgericht hat den Klageantrag mit der Begründung als hinreichend bestimmt angesehen, die Kommission sei von einer einzigen fortdauernden Zuwiderhandlung ausgegangen (LGU 8). Es hat außerdem den Umstand, dass die Klägerin in der Replik die Behauptung der Kartellbetroffenheit hinsichtlich der Erwerbsvorgänge Nr. 1, 3 und 4 ausdrücklich aufgegeben hat (Bl. 188 d.A.), nicht prozessual als Klagerücknahme bewertet. Es hat schließlich zwar die Kartellbetroffenheit des Erwerbsvorgangs Nr. 2 ausdrücklich verneint, dies jedoch als unerheblich angesehen, da die Klägerin lediglich die Schadensfeststellung begehre (LGU 16). Entsprechend dieser Annahme eines einheitlichen Streitgegenstands hat das Landgericht nicht die Schadenersatzpflicht der Beklagten hinsichtlich einzelner Erwerbsvorgänge verneint und die Klage insoweit auch nicht abgewiesen. Die ausgesprochene teilweise Klageabweisung bezieht sich vielmehr auf die beantragte Feststellung der Schadenersatzpflicht der Beklagten im Zeitraum nach dem 18.1.2012 (LGU 25). Damit sind die Berufungsklägerinnen durch das angegriffene Urteil hinsichtlich sämtlicher Erwerbsvorgänge beschwert, da sie geltend machen, tatsächlich hätte der geltend gemachte Schaden bezüglich jedes einzelnen Erwerbsvorgangs untersucht und verneint werden müssen. 2. Teil Die Klage ist zulässig, da das erforderliche Feststellungsinteresse besteht (nachfolgend A.) und der Antrag hinreichend bestimmt ist (nachfolgend B.). Die Klägerin hat die Klage nicht teilweise zurückgenommen (nachfolgend C.). A. Im Zeitpunkt der Klageerhebung bestand das erforderliche Feststellungsinteresse . Zwar besteht ein berechtigtes Interesse an der Erhebung einer positiven Feststellungsklage grundsätzlich nicht, wenn der Kläger dasselbe Ziel mit einer Klage auf Leistung erreichen kann. Die Erhebung einer Feststellungsklage statt der Leistungsklage ist aber ausnahmsweise zulässig, wenn Ansprüche aus einem Kartellverstoß geltend gemacht werden, der in die Zeit vor dem Inkrafttreten des § 33 Abs. 5 GWB 2005 am 1. Juli 2005 fällt, und wenn bei Klageerhebung die Frage, ob die genannte Vorschrift auf solche Altfälle Anwendung findet, höchstrichterlich noch nicht geklärt war. Droht in derartigen Fällen eine Verjährung der Ersatzansprüche aus einem Kartellverstoß vor dem 1. Juli 2005, kann die Erhebung einer positiven Feststellungsklage zulässig sein, um die Klageforderung gegen die drohende Verjährung zu sichern, ohne das Ergebnis eines zeit- und kostenaufwändigen Gutachtens abzuwarten (BGH, Urteil vom 12.6.2018 - KZR 56/16 - Grauzementkartell II Rn. 14ff.). So lag der Fall hier: Gegenstand der Klage sind Schadenersatzansprüche aus einem Kartellverstoß, der jedenfalls zum Teil in die Zeit vor dem Inkrafttreten des § 33 Abs. 5 GWB 2005 am 1.7.2005 fällt. Im Zeitpunkt der Klageerhebung, Ende 2017, war höchstrichterlich noch nicht geklärt, ob § 33 Abs. 5 GWB 2005 auf solche Altfälle Anwendung findet. Dies bejahte der Bundesgerichtshof erstmals mit dem o.g. Urteil vom 12.6.2018 (aaO - Grauzementkartell II), mithin sogar erst nach Verkündung des angegriffenen Urteils. Erst mit dem Urteil vom 23.9.2020 (KZR 35/19 - Lkw-Kartell) beantwortete der Bundesgerichtshof die weitere auch vorliegend relevante Frage des Beginns der Hemmung der Verjährung gemäß § 33 Abs. 5 GWB 2005 im Fall der Verfahrenseinleitung bei Tätigwerden der Europäischen Kommission. Ohne Erfolg machen die Berufungsbeklagten geltend, auf dieser Grundlage sei vorliegend allenfalls die Erhebung einer Feststellungsklage betreffend die Erwerbsvorgänge zulässig, die vor dem Inkrafttreten des § 33 Abs. 5 GWB 2005 datieren. Eine Verpflichtung der Klägerin, neben der Feststellungsklage eine Leistungsklage zu erheben, widerspräche der Prozessökonomie und dem (beiderseitigen) Kosteninteresse. Daher war die Erhebung der Feststellungsklage statt der Leistungsklage insgesamt zulässig, auch wenn Ansprüche aus einem Kartellverstoß geltend gemacht werden, der lediglich teilweise in die Zeit vor dem Inkrafttreten des § 33 Abs. 5 GWB 2005 am 1. Juli 2005 fällt (OLG Düsseldorf, Urteil vom 10.2.2021 - VI- U (Kart) 8/19 - HDF-Platten Rn. 165). Die seinerzeit zulässig erhobene Feststellungsklage bleibt zulässig, auch wenn die Verjährungsfrage mittlerweile höchstrichterlich geklärt ist und die Klägerin jetzt möglicherweise zu einer Bezifferung der Klageforderung in der Lage wäre.Eine zulässig erhobene Feststellungsklage bleibt zulässig, auch wenn im Laufe des Rechtsstreits eine Bezifferung der Ersatzansprüche möglich wird. Der Kläger ist nicht gezwungen, im Laufe des Rechtsstreits zu einer bezifferten Leistungsklage überzugehen, wenn diese nachträglich möglich wird (Zöller/Greger, ZPO, 33. Auflage, § 256 Rn. 7c; BGH, Urteil vom 10.1.2018 - I ZR 187/16 - Ballerinaschuh Rn. 54). Die Feststellungsklage bleibt auch dann zulässig, wenn zwischenzeitlich die relevante Verjährungsfrage höchstrichterlich geklärt ist (OLG Düsseldorf, aaO - HDF-Platten Rn. 165f.). Dies gilt vor allen Dingen in einer Konstellation wie vorliegend: Das Feststellungsinteresse wäre erstmals nach Erlass des angefochtenen Urteils entfallen. Wäre die Klägerin gehalten, in diesem Zeitpunkt die Klage auf eine Leistungsklage umzustellen, wäre den Parteien für die Berechnung des Schadens, die die Einholung eines Sachverständigengutachtens voraussetzt, eine Tatsacheninstanz genommen. B. Die Klage ist hinreichend bestimmt . Ein Feststellungsantrag nach § 256 ZPO muss dem Bestimmtheitserfordernis gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügen. Er muss das Rechtsverhältnis, dessen Bestehen oder Nichtbestehen festgestellt werden soll, so genau bezeichnen, dass über dessen Identität und damit über den Umfang der Rechtskraft der Feststellung keine Ungewissheit bestehen kann (BGH, Urteil vom 8.5.2014 - I ZR 217/12 Rn. 24). Insoweit haben die Beklagte und die Nebenintervenientinnen im Ausgangspunkt zutreffend geltend gemacht, dass es erforderlich ist, die Schadenersatzpflicht, deren Feststellung die Klägerin begehrt, durch die Bezugnahme auf die einzelnen Erwerbsvorgänge zu konkretisieren, da die abgeleiteten Schäden materiell-rechtlich jeweils selbständige Ansprüche bilden (BGH, Urteil vom 23.9.2020 - KZR 4/19 - Schienenkartell V). Zwar wurden in dem erstinstanzlichen Klageantrag die einzelnen Erwerbsvorgänge nicht ausdrücklich durch Nennung oder Bezugnahme auf eine bestimmte schriftsätzliche Aufstellung bezeichnet. Genügt aber die wörtliche Fassung eines Antrags nicht dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, ist er unter Heranziehung der Klagebegründung auszulegen. Im Zweifel gilt, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage der Parteien entspricht (BGH, aaO - Urteil vom 8.5.2014 Rn. 24). Aus der Klageschrift (S. 8, Bl. 9 d.A.) ergibt sich, dass die Klägerin den Schaden, dessen Feststellung sie begehrte, aus 77 Erwerbsvorgängen herleitet, für deren nähere Beschreibung sie sich auf Anlage SR 4 sowie die vorgelegten Unterlagen SR 1-1 bis SR 1-77 sowie bezogen hat. Der Klageantrag war daher dahin auszulegen, dass sich die Schadenersatzpflicht der Beklagten aus den so beschriebenen Erwerbsvorgängen ergeben sollte. Dementsprechend hat die Klägerin zweitinstanzlich auf Anregung des Senats ihren Feststellungsantrag durch Bezugnahme auf die in der Berufungserwiderung enthaltene Auflistung die Erwerbsvorgänge, für die sie eine Schadenersatzpflicht zweitinstanzlich weiterhin begehrt (Erwerbsvorgänge Nr. 5 bis 77), klargestellt. C. Die Klägerin hat die Klage nicht teilweise zurückgenommen . 1. In der genannten zweitinstanzlichen Klarstellung des Klageantrags liegt keine Teilrücknahme der Klage, auch wenn die Klägerin zunächst erstinstanzlich die Feststellung der Schadenersatzpflicht auch der Erwerbsvorgänge Nr. 1 bis 4 beantragt hatte und erstinstanzlich schriftsätzlich erklärt hat, den Erwerbsvorgängen Nr. 1, 3 und 4 lägen Bestellungen zugrunde, die zeitlich vor dem Kartellzeitraum erfolgt seien. Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt, dass in dieser erstinstanzlichen Erklärung keine teilweise Klagerücknahme zu sehen sei, da das Landgericht davon ausgegangen sei, dass der Schaden hinsichtlich sämtlicher Erwerbsvorgänge einen einheitlichen Streitgegenstand umfasse. Dementsprechend ist auch der nunmehrigen Klarstellung des in der Berufung weiterverfolgten Klageantrags (der sich nunmehr nicht mehr auf Erwerbsvorgang Nr. 2 bezieht) keine teilweise Klagerücknahme zu sehen. Der Klarstellung ist lediglich zu entnehmen, dass die Klägerin weiterhin die Feststellung des Schadenersatzanspruchs begehrt, der nach ihrer Auffassung einen einheitlichen Streitgegenstand darstellt, und lediglich zum Ausdruck bringt, dass die diesen materiell rechtlich nicht mehr auf die Erwerbsvorgänge Nr. 1 bis 4 stützt. 2. Entgegen der Auffassung der Beklagten hat die Klägerin auch keine teilweise Klagerücknahme hinsichtlich der erstinstanzlich geltend gemachten Erwerbsvorgänge Nr. 23, 30 bis 32 und 53 erklärt und neue Erwerbsvorgänge Nr. 23, 30 bis 32 und 53 im Wege der nachträglichen Klageerweiterung streitgegenständlich gemacht. Die Berichtigung der zunächst in der Anlage SR 4 für die betroffenen Lkw unzutreffend angegebenen FINs in der Berufungserwiderung (Bl. 600Rf. d.A.) ist nicht als Klagerücknahme und nachträgliche objektive Klageerweiterung anzusehen. Denn die FIN diente in der von der Klageschrift in Bezug genommenen Anlage SR 4 ebenso wie in der Berufungserwiderung Bl. 600Rf. d.A. nur als eines von mehreren Merkmalen, um den Erwerbsvorgang durch Bezeichnung des Lkw zu beschreiben. Die vom jeweiligen Erwerbsvorgang betroffenen Lkw wurden dort außerdem (und an erster Stelle) durch die Angabe des amtlichen Kennzeichens, der FIN, des Herstellers und des Datums der Anschaffung/Erstzulassung beschrieben. In der Berufungserwiderung wurde hinsichtlich der genannten Erwerbsvorgänge lediglich die Angabe der FIN berichtigt, die weiteren Angaben blieben aber unverändert. Zudem hat sich die Klägerin erst- wie zweitinstanzlich unverändert zur weiteren Konkretisierung der Erwerbsvorgänge auf die von ihr vorgelegten Erwerbsunterlagen (Anlagen SR 1-1 bis SR 1-77) bezogen. Durch die Angabe der geänderten FINs hat die Klägerin daher nicht die fünf Streitgegenstände (durch Klagerücknahme und -erweiterung) geändert, sondern lediglich die Bezeichnung des gleichbleibenden Streitgegenstands hinsichtlich der FINs berichtigt. 3. Teil Die Klage ist weit überwiegend begründet , soweit die Klägerin die Feststellung der Schadenersatzpflicht der Beklagten wegen der Erwerbsvorgänge Nr. 10 bis 77 begehrt. Im Übrigen (Erwerbsvorgänge Nr. 1 bis 9) ist sie unbegründet. Die Voraussetzungen für eine Schadenersatzpflicht der Beklagten liegen nach der jeweiligen Anspruchsgrundlage (nachfolgend A) vor. Die Beklagte hat schuldhaft gegen Art. 81 EGV, Art. 101 AEUV und die entsprechenden Normen im nationalen Kartellrecht verstoßen (nachfolgend B). Die Klägerin ist allerdings lediglich hinsichtlich der Erwerbsvorgänge Nr. 10 bis 77 anspruchsberechtigt (nachfolgend C). Für diese Erwerbsvorgänge besteht die nicht fernliegende Möglichkeit, dass das kartellrechtswidrige Verhalten der Beklagten zu einem Schaden der Klägerin geführt hat (nachfolgend D). Diesen Schaden hat die Klägerin nicht vollumfänglich an Dritte weitergewälzt (nachfolgend E). Schließlich sind die Ansprüche auch nicht verjährt (nachfolgend F). A. Mögliche Anspruchsgrundlage n für die Klageansprüche richten sich nach dem im jeweiligen Belieferungszeitpunkt geltenden Recht (BGH, aaO - Lkw-Kartell Rn. 16 mwN). Dabei ist für die Erwerbsvorgänge der Bestellungszeitpunkt zugrunde zu legen, der sich aus den jeweiligen Unterlagen (Anlage SR 1-1 bis SR 1-77 ergibt. Als Anspruchsgrundlage für die Schäden aus den in Rede stehenden vier Erwerbsvorgängen vor dem 1.1.1999 (Nr. 1 bis 9) kommt § 823 Abs. 2 BGB iVm Art. 85 EGV in Betracht. Gleiches gilt für die Schäden aus den Erwerbsvorgängen in der Zeit vom 1.1.1999 bis 30.6.2005 (Nr. 10 bis 35), deren Ausgleich zugleich auf § 33 Satz 1, 2. Halbsatz iVm § 1 GWB in der vom 1.1.1999 bis 30.6.2005 geltenden Fassung gestützt werden kann. Für die Erwerbsvorgänge ab 1.7.2005 bis 23.12.2011 (Nr. 36 bis 77) ist § 33 Abs. 3 GWB in der vom 1.7.2005 bis zum 29.6.2013 geltenden Fassung (GWB 2005) die zutreffende Anspruchsgrundlage. Nach allen Vorschriften ist derjenige, der vorsätzlich oder fahrlässig gegen eine drittschützende Vorschrift des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen oder die Vorgaben in Art. 81, 82 EGV (jetzt: Art. 101, 102 AEUV) verstößt, zum Ersatz des aus dem Verstoß entstandenen Schadens verpflichtet. B. Ein schuldhafter Verstoß der Beklagten gegen Art. 81 EGV und Art. 101 AEUV sowie die entsprechenden Normen im nationalen Kartellrecht ist zu bejahen. Die Beklagte war über 14 Jahre an wettbewerbsbeschränkenden Absprachen beteiligt. Die Europäische Kommission hat im Beschluss festgestellt (Anlage SR 2, Übersetzung vorgelegt als Anlage GL 5), dass die Beklagte, K A /M, L und B eine komplexe Zuwiderhandlung gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV begangen haben, bestehend aus verschiedenen Handlungen, die entweder als Vereinbarungen oder aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen einzustufen sind, und mit deren Hilfe die Beteiligten die Risiken des Wettbewerbs wissentlich durch die praktische Zusammenarbeit untereinander ersetzt haben. Die Kommission hat das Verhalten der Kartellbeteiligten als Preiskoordinierungen eingeordnet, die in der praktizierten Weise zu den schädlichsten Einschränkungen des Wettbewerbs gehörten. Konkret bestand die Zuwiderhandlung gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV nach den Feststellungen im Kommissionsbeschluss in einem kollusiven Verhalten bei der Preissetzung und der Anhebung von Bruttolistenpreisen ("collusive arrangements on pricing and gross price increases") für mittelschwere und schwere Lastkraftwagen sowie in der Koordinierung ihres Marktverhaltens bei den Zeitplänen und der Weitergabe der Kosten für die Einführung von Emissionstechnologien für solche Lastkraftwagen nach den Abgasnormen Euro 3 bis Euro 6. Das kollusive Verhalten umfasste Vereinbarungen ("agreements") und/oder abgestimmte Verhaltensweisen ("concerted practices") bei Preissetzungen und Listenpreiserhöhungen mit dem Ziel, die Bruttopreise im Europäischen Wirtschaftsraum (nachfolgend „EWR“) anzugleichen, sowie über den Zeitplan und die Weitergabe der Kosten für die Einführung von Emissionstechnologien nach den Abgasnormen Euro 3 bis Euro 6. Sämtliche Kartellbeteiligten tauschten Preislisten und Informationen über Bruttopreise untereinander aus. Jeder der Beteiligten - mit Ausnahme von B - hatte Zugang zu mindestens einem computerbasierten Lkw-Konfigurator eines der anderen Beteiligten. Die Zuwiderhandlung, die sich über den gesamten EWR erstreckte, dauerte vom 17.1.1997 bis zum 18.1.2011 an. Von 1997 bis 2010 fanden die kollusiven Kontakte zwischen der Beklagten und den übrigen Beteiligten mehrmals jährlich in Form regelmäßiger Treffen bei Tagungen von Industrieverbänden, Messen, Produktvorstellungen der Hersteller oder zum Zweck dieser Zuwiderhandlung organisierter Wettbewerbertreffen statt. Sie umfassten auch regelmäßige Kontakte über Email und Telefon. In die Diskussion der Preise, Preiserhöhungen und die Einführung neuer Emissionsstandards waren bis Ende 2004 die Hauptverwaltungen aller beteiligten Unternehmen durch höhere Führungskräfte direkt eingebunden. Ab August 2002 wurden die Gespräche über deutsche Tochtergesellschaften geführt, die an ihre Hauptverwaltungen berichteten. Bei den Treffen besprachen die Teilnehmer ihre jeweiligen Listenpreiserhöhungen, und in einigen Fällen vereinbarten sie diese auch. In den Jahren 1997 und 1998 tauschten die Beteiligten bei zusätzlichen bilateralen Treffen, die neben den regelmäßigen detaillierten Diskussionen über zukünftige Listenpreiserhöhungen stattfanden, Informationen über die Harmonisierung der Preislisten für den EWR aus. Gelegentlich wurden unter Beteiligung von Vertretern der Hauptverwaltungen sämtlicher Beteiligter auch Nettopreise für einige Länder beraten. Die Kartellbeteiligten einigten sich außerdem auf den jeweiligen Zeitplan für die Einführung der EURO-Emissionsstandards und den damit verbundenen Preisaufschlag. Zusätzlich zu Vereinbarungen über den Umfang der Preiserhöhungen informierten sie sich regelmäßig über ihre geplanten zukünftigen Listenpreiserhöhungen. Ferner tauschten sie sich über ihre jeweiligen Lieferfristen und länderspezifische allgemeine Marktprognosen, aufgeschlüsselt nach Ländern und Lkw-Kategorien, aus. Die bevorstehende Euro-Einführung wurde unter Einbindung aller an der Absprache Beteiligten zu Diskussionen über die Reduzierung von Rabatten genutzt. Nach Umstellung auf den Euro und mit der erstmaligen Erstellung gesamteuropäischer Preislisten für fast alle Hersteller begannen die an den Absprachen beteiligten Unternehmen sich systematisch über ihre jeweils geplanten Listenpreiserhöhungen über ihre deutschen Tochtergesellschaften auszutauschen, während in den Jahren 2002 bis 2004 parallel dazu die geheimen Kontakte auf Ebene der höheren Führungskräfte der Hauptverwaltungen fortgesetzt wurden. Die Absprachen versetzten die daran beteiligten Unternehmen zumindest in die Lage, die ausgetauschten Informationen bei ihren internen Planungsprozessen und der Planung zukünftiger Listenpreiserhöhungen für das kommende Kalenderjahr zu berücksichtigen. Die durch die jeweilige Hauptverwaltung festgelegten Listenpreise waren wiederum bei allen an den Absprachen beteiligten Lkw-Herstellern der Ausgangspunkt der Preisgestaltung; sodann wurden die Verrechnungspreise für die Einfuhr der Lastkraftwagen in verschiedene Märkte durch eigene oder fremde Vertriebsunternehmen und anschließend die von den Händlern auf nationalen Märkten zu zahlenden Preise festgelegt. Die Endkundenpreise wurden schließlich entweder durch einen Händler oder - bei direktem Verkauf an Händler oder Flotten-Kunden - unmittelbar durch den Hersteller verhandelt und festgelegt. Diese Feststellungen im Beschluss der Kommission sind bindend für den nachfolgenden Schadenersatzprozess (§ 33 Abs. 4 Satz 1 GWB 2005), soweit eine Zuwiderhandlung gegen Kartellrecht im Tenor oder in den tragenden Gründen der abschließenden Entscheidung festgestellt wurde. Die Bindungs- und Feststellungswirkung erstreckt sich auf alle Feststellungen tatsächlicher oder rechtlicher Natur, mit denen die Wettbewerbsbehörde einen Verstoß gegen das materielle Wettbewerbsrecht begründet. Darüberhinausgehende Beschreibungen und Erwägungen erfasst sie hingegen nicht und auch Fragen der Schadenskausalität sowie der Schadenshöhe nehmen nicht an ihr Teil; diese unterliegen der freien Beweiswürdigung des Gerichts (BGH, aaO - Lkw-Kartell Rn. 24 mwN). Diese Bindungswirkung ist nicht deshalb ausgeschlossen oder beschränkt, weil der Beschluss vom 19.7.2016 im Rahmen eines Vergleichsverfahrens nach Art. 10a der Verordnung (EG) Nr. 773/2004 in der Fassung der Verordnung (EG) Nr. 622/2008 ergangen ist (BGH, aaO - Lkw-Kartell Rn. 25ff.). C. Die Klägerin ist von der Kartellabsprache betroffen und anspruchsberechtigt, soweit sie die Feststellung der Schadenersatzpflicht für die Erwerbsvorgänge Nr. 10 bis 77 begehrt. Für die Erwerbsvorgänge Nr. 1 bis 9 ist sie demgegenüber nicht anspruchsberechtigt. Nach der Rechtsprechung des BGH ist Voraussetzung des haftungsbegründenden Tatbestands eines kartellrechtlichen Schadensersatzanspruchs nach sämtlichen der genannten Anspruchsgrundlagen, dass dem Anspruchsgegner ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten anzulasten ist, das - vermittelt durch den Abschluss von Umsatzgeschäften oder in anderer Weise - geeignet ist, einen Schaden des Anspruchstellers unmittelbar oder mittelbar zu begründen. Auf die weitergehende Frage, ob sich die Kartellabsprache auf den in Rede stehenden Beschaffungsvorgang, auf den der Anspruchsteller sein Schadensersatzbegehren stützt, tatsächlich ausgewirkt hat und das Geschäft damit in diesem Sinn "kartellbefangen" oder "kartellbetroffen" war, kommt es im Rahmen der Prüfung der haftungsbegründenden Kausalität hingegen nicht an. Die Anforderungen an die Haftungsbegründung tragen damit dem Umstand Rechnung, dass das Kartellverbot als Gefährdungstatbestand bereits die Absprache zwischen den Wettbewerbern ohne Rücksicht auf die aus ihr folgenden unmittelbaren und mittelbaren Auswirkungen auf die Marktakteure sanktioniert, die ohnehin nur mit erheblichen Schwierigkeiten festgestellt werden können. Für die Feststellung der maßgeblichen Voraussetzungen gilt der Maßstab des § 286 ZPO (BGH, Urteil vom 28.1.2020 - KZR 24/17 - Schienenkartell II Rn. 25). Auf dieser Grundlage ergibt sich, dass die Klägerin nicht für die Erwerbsvorgänge Nr. 1 bis 9, jedoch für die Erwerbsvorgänge Nr. 10 bis 77 anspruchsberechtigt ist, da das bebußte Verhalten zeitlich, sachlich und räumlich geeignet ist, insoweit einen Schaden der Klägerin zu verursachen. Auch ist vorliegend zugrunde zu legen, dass die Klägerin die Erwerbsvorgänge Nr. 10 bis 77 getätigt hat. 1. Die Erwerbsvorgänge Nr. 1 bis 8 sind nicht betroffen, da das wettbewerbsbeschränkende Verhalten zeitlich nicht geeignet ist, einen Schaden der Klägerin durch den Abschluss der Umsatzgeschäfte zu verursachen.
- a)Die Bestellungen betreffend die Erwerbsvorgänge Nr. 1, 3 und 4 erfolgten, wie die Klägerin bereits erstinstanzlich in der Klageerwiderung unstreitig gestellt hat, vor Beginn des Kartellzeitraums. Auch für den Erwerbsvorgang Nr. 2, der einen von C hergestellten Lkw betrifft, haben die Nebenintervenientinnen zu 1) bis 3) unwidersprochen vorgetragen und belegt, dass die Bestellung am 13.1.1997 und damit ebenfalls vor dem Kartellzeitraum erfolgte (Bl. 194 d.A., Anlage A&O 1, Bl. 206, 531 d.A.).
- b)Das wettbewerbsbeschränkende Verhalten war zeitlich auch nicht geeignet, einen Schaden durch den Abschluss der Erwerbsvorgänge Nr. 5 bis 8 zu verursachen. Nach den bindenden Feststellungen des Beschlusses versetzte der Informationsaustauch die Kartellantinnen in die Lage, die Informationen bei ihren internen Planungsprozessen und der Planung zukünftiger Bruttopreiserhöhungen für das kommende Kalenderjahr zu berücksichtigen (Beschluss, Rn. 58). Das kartellwidrige Verhalten begann nach den Feststellungen des Beschlusses am 17.1.1997 (Beschluss, Rn. 89) Damit waren die Kartellabsprachen nicht geeignet, einen Schaden der Klägerin durch den Abschluss solcher Umsatzgeschäfte zu verursachen, die im Jahr 1997 erfolgten. Denn diesen Erwerbsvorgängen lagen noch Bruttolistenpreise zugrunde, die nicht von der Kartellabsprache betroffen waren. Durch die Kartellabsprachen ab Anfang 1997 konnten erst die Bruttopreise des Folgejahres und damit erst Erwerbe ab 1.1.1998 betroffen sein (so auch: OLG Stuttgart, Urteil vom 4.4.2019- 2 U 101/18 Rn. 142; vgl. hierzu spiegelbildlich BGH, aaO - Lkw-Kartell Rn. 36). Der Senat ist überzeugt, dass die Erwerbe der Vorgänge Nr. 5 bis 8 noch im Jahr 1997 erfolgten. Insoweit ist auf die vorgelegten Unterlagen SR 1-5 bis SR 1-8 und die dort genannten Bestellzeitpunkte abzustellen. Auf diese Anlagen hat sich die Klägerin zur Konkretisierung der Erwerbsvorgänge bezogen. Danach ergibt sich, dass für den Vorgang Nr. 5 der maßgebliche Erwerb am 6.8.1997 (Anlage SR 1-5) und für die Vorgänge Nr. 6, 7 und 8 der Erwerb jeweils am 1.12.1997 erfolgte (Anlagen SR 1-6, SR 1-7, S. 4 und SR 1-8). Dass die erstinstanzlich wie zweitinstanzlich von der Klägerin in Bezug genommenen Tabellen der Erwerbsvorgänge (Anlage SR4 sowie Bl. 188f. und Bl. 600R/ 601 d.A.) ein hiervon abweichendes späteres Datum nennen, ist irrelevant, da die jeweilige entsprechende Datumsangabe in der jeweiligen Tabellenspalte mit „Anschaffungsdatum/ Erstzulassung“ überschrieben sind, mithin die jeweilige Datumsangabe als diejenige der Erstzulassung zu verstehen ist.
- c)Die Erwerbsvorgänge Nr. 9 bis 77 sind zeitlich betroffen. Denn die zugrundeliegenden Erwerbe erfolgten erst in der Zeit ab dem Beginn des Jahres 1998 und konnten daher zeitlich von der Absprache erfasst sein. Auch die Erwerbsvorgänge Nr. 73 bis 77 sind zeitlich betroffen. Nach den Unterlagen SR 1-73, SR 1-74, SR 1-75, SR 1-76 und SR 1-77 lagen diesen Erwerbsvorgängen Bestellungen zugrunde, die jeweils am 14.1.2011 und damit vor Ende des Kartellzeitraums (18.1.2011) erfolgten. Abgesehen davon wären diese Erwerbsvorgänge selbst dann zeitlich noch betroffen, wenn ihnen Bestellungen nach dem 18.1.2011 aber noch bis zum 31.12.2011 zugrunde gelegen hätten. Denn - spiegelbildlich zu den obigen Ausführungen zu den Erwerbsvorgängen Nr. 5 bis 8 - gilt, dass durch die Kartellabsprachen im Jahr 2010 die Bruttolistenpreise im Jahr 2011 Gegenstand der Absprachen waren (vgl. OLG Stuttgart, aaO Rn. 143 und BGH, aaO - Lkw-Kartell Rn. 36). 2. Die Klägerin ist hinsichtlich der Erwerbsvorgänge Nr. 10 bis 77 , nicht aber hinsichtlich des Vorgangs Nr. 9 sachlich betroffen.
- a)Der Erwerbsvorgang Nr. 9 ist nicht sachlich von der Kartellabsprache betroffen, da das Umsatzgeschäft einen gebrauchten Lkw betrifft. Nach dem Anlagenkonvolut SR 1-9 und dem dortigen Service Vertrag der A … GmbH mit der Klägerin (S. 1) wies der gegenständliche Lkw bei Übergabe einen Kilometerstand von 8.000 km auf. Demgemäß hat die Beklagte bereits erstinstanzlich unwidersprochen geltend gemacht, es handele sich um ein Gebrauchtfahrzeug. Der Verkauf von gebrauchten Lkw war aber nach den Feststellungen des Beschlusses (Beschluss Rn. 5) von der Absprache der Kartellanten nicht betroffen. Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass das wettbewerbsbeschränkende Verhalten der Kartellanten trotzdem geeignet gewesen sein sollte, bei ihr durch den Abschluss dieses Umsatzgeschäfts einen Schaden zu verursachen. Ohne Erfolg macht sie geltend, ihr könne ein Schaden entstanden sein, da das Fahrzeug zuvor als Neufahrzeug von der Beklagten verkauft worden sei und sich ein höherer Kaufpreis des Neufahrzeugs bei dem anschließenden Gebrauchtwagenverkauf an sie ebenfalls preiserhöhend ausgewirkt haben müsse, was ja die Beklagte spiegelbildlich im Rahmen des Vorteilsausgleichs reklamiere. Diese Darlegung genügt nicht. Es ergibt sich bereits nicht, zu welchem Zeitpunkt der ursprüngliche Ersterwerber den Lkw von der Beklagten erworben haben sollte und daher, ob dieser Erwerb zeitlich von der Kartellabsprache betroffen war. Zudem hat die Beklagte unwidersprochen vorgetragen, dass der Vorgang Nr. 9 nicht den Erwerb, sondern das Leasing eines Lkw betrifft. Zu der näheren Ausgestaltung des Leasingvertrags fehlt jedweder Vortrag, so dass auch aus diesem Grund nicht angenommen werden kann, dass ein (unterstellt) erhöhter Kaufpreis des Fahrzeugs als Neuwagen sich auf das dem Vorgang Nr. 9 zugrunde Umsatzgeschäft ausgewirkt haben und der Klägerin ein Schaden entstanden sein könnte.
- b)Die übrigen Erwerbsvorgänge Nr. 10 bis 77 und insbesondere auch die Vorgänge Nr. 28, 42 bis 52 und 55 bis 67 sind sachlich betroffen.
- aa)Ohne Erfolg macht die Beklagte im Schriftsatz vom 20.5.2021 geltend, diese Erwerbsvorgänge beträfen sog. Spezialfahrzeuge, die nicht dem Beschluss unterfielen. Die Erwerbsvorgänge Nr. 42-52 und 55 bis 67 betreffen CTT-Lkws, damit ab Werk speziell und individuell für die Klägerin maßgeschneiderte Lkw. Die Lkw der Vorgänge Nr. 66 und 67 sind zudem unstreitig Gefahrgutfahrzeuge, bei denen durch eine spezielle Gestaltung und Verarbeitung der Verkabelung (etwa durch Verwendung eines speziellen Kabelstrangs im Fahrzeugrahmen) sichergestellt wird, dass es nicht zu Funken kommt, und bei denen ein Batterietrennschalter und ein „Not-Aus-Schalter“ (letzterer innerhalb und außerhalb der Kabine) vorhanden sein muss. Der Lkw, der Gegenstand des Erwerbsvorgangs Nr. 28 war, wies keinen Frontunterfahrschutz auf. Ein solcher Schutz ist grundsätzlich Voraussetzung für die Zulassung. Die Beklagte meint, bereits nach dem allgemeinen Sprachgebrauch seien die genannten Fahrzeuge keine Lkw, sondern Spezialfahrzeuge. Lkw seien auf die Beförderung von Gütern ausgelegt, während Spezialfahrzeuge für einen besonderen Verwendungszweck konstruiert und ausgerüstet seien. Diese Definition entspreche auch der Definition an vielen Stellen des EU-Sekundärrechts, insbesondere Anhang I Ziff. 2.1.1.1 und Ziff. 2.1.1.3 der Richtlinie 97/27/EG und der Richtlinie 2007/46/EG, Anhang II. Nach dem Wortlaut des Beschlusses (Beschluss, Rn. 5) seien nur Lkw Gegenstand der Entscheidung, nicht jedoch Spezialfahrzeuge. Hierfür spreche auch die Beschreibung des Gegenstands des gegen C ergangenen Bußgeldbescheids (AZ. … - C /European Commission). Dieser enthalte in Fußnote 7 (vgl. insoweit Bl. 786f. d.A.) eine Definition, aus der sich ergebe, dass lediglich die beiden „klassischen“ Lkw-Arten, das Solofahrzeug mit einem integrierten Aufbau als Koffer- oder Pritschenfahrzeug und der klassische Sattelzug, erfasst seien. Dies werde durch das dem Beschluss vorausgegangene Auskunftsersuchen der Kommission vom 30.6.2015, S. 7 Abschnitt IV Rn. 4 (Anlage GL 28) bestätigt. Denn hier habe die Kommission klargestellt, dass Spezialfahrzeuge (wie zB Militär- und Feuerwehrfahrzeuge) nicht unter den Begriff des Lkw fallen. Dieses Verständnis habe auch dem hiesigen Beschluss zugrunde gelegen. Die Kommission habe den Beschlussadressaten nicht mitgeteilt, dass der hiesige Beschluss sachlich weitergehe als zeitlich frühere Auskunftsersuchen. Aus Fußnote 5 des Beschlusses ergebe sich nichts Anderes, auch wenn dort ausschließlich „trucks for military use“ von der Entscheidung ausgenommen würden. Die Spezialfahrzeuge seien nämlich durch die Beschränkung auf Lkws schon begrifflich von der Geltung der Entscheidung ausgenommen. Mit der Fußnote würden vielmehr Fahrzeuge, die „eigentlich“ nach der Begriffsbestimmung als Lkw der Entscheidung unterfielen, zusätzlich von dem Anwendungsbereich ausgenommen. Auch der im Beschluss unter Rn. 26 beschriebene Markt gelte für die überwiegende Zahl der Spezialfahrzeuge nicht, da sie oft nicht von gewerblichen Kunden, sondern von Kunden der öffentlichen Hand erworben würden und nicht denselben konjunkturellen Schwankungen unterlägen wie „reguläre Lkw“. Entgegen der Beschreibung der Erwerbe im Beschluss (Rn. 27) würden Spezialfahrzeuge häufig im Wege der Ausschreibung erworben.
- bb)Zwar ist das Vorbringen nicht gemäß § 531 ZPO, §§ 530, 520 ZPO oder gemäß §§ 525, 132, 296 ZPO ausgeschlossen, da die vorgetragenen Tatsachen (betreffend die Ausstattung der genannten Lkws) von der Klägerin nicht bestritten worden sind. Jedoch ist der genannten Rechtsauffassung nicht zu folgen.
(1)Es ergibt sich bereits nicht, dass es sich bei den genannten Fahrzeugen auf der Grundlage der von der Beklagten herangezogenen Definition um Spezialfahrzeuge handelt. Nach dieser Definition kommt es für die Unterscheidung zwischen Lkw und Spezialfahrzeug darauf an, in welcher Weise die Fahrzeuge bestimmungsgemäß genutzt werden. Während ein Lkw der Beförderung von Gütern diene, diene ein Spezialfahrzeuge einem besonderen sich hiervon unterscheidenden Zweck. Auf dieser Grundlage handelt es sich bei sämtlichen der Fahrzeuge der Erwerbsvorgänge Nr. 28, 42 bis 52 und 55 bis 67 um Lkw: In welcher Weise die konkreten Fahrzeuge, die den Erwerbsvorgängen Nr. 42 bis 52 und Nr. 55 bis 67 zugrunde lagen, speziell und individuell nach den Wünschen der Klägerin von der Beklagten selbst oder durch ein anderes Unternehmen „maßgeschneidert", dh. verändert wurden, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Bereits aus diesem Grund ergibt sich nicht, dass die Veränderungen zur Folge gehabt hätten, dass die konkreten Fahrzeuge nicht mehr der Beförderung von Gütern gedient hätten, sondern einem anderen Benutzungszweck. Für eine solche Annahme bestehen auch wegen der Geschäftstätigkeit der Klägerin, einer Spedition, keine Anhaltspunkte. Ebenso wenig ergibt sich, dass die von der Beklagten beispielhaft vorgetragenen möglichen Individualisierungen von CTT-Fahrzeugen (zB die Verlängerung des Radstandes oder des Rahmens für spezielle Aufbauten, den Anbau von weiteren Achsen, die Versetzung von Motoren und Aggregaten, das Umbauen von Kraftstofftanks) jeweils zur Folge hätten, dass die Fahrzeuge infolge der Veränderungen nicht mehr der Beförderung von Gütern dienten. Dies gilt entsprechend für den Erwerbsvorgang Nr. 28, der unstreitig ein Fahrzeug erfasst, das keinen Frontunterfahrschutz aufweist. Die Beklagte hat vorliegend nicht dargetan, dass die Klägerin das dem Erwerbsvorgang Nr. 28 zugrundeliegende Fahrzeug in solcher Weise hätte einsetzen wollen oder eingesetzt hätte, dass es nicht mehr dem Transport von Gütern dient. Sie führt auch insoweit lediglich allgemein aus, dass es sich bei den Fahrzeugen ohne Frontunterfahrschutz „in der Regel“ um Fahrzeuge handele, die primär im unwegsamen Gelände statt im Straßenverkehr eingesetzt würden. Dass die Klägerin das konkrete Fahrzeug des Erwerbsvorgangs Nr. 28 nicht im Rahmen ihres Geschäftszwecks, für den Transport von Gütern im Straßenverkehr, sondern „im unwegsamen Gelände“ zu anderen Zwecken eingesetzt hätte oder einsetzen wollte, behauptet die Beklagte nicht und erscheint auch fernliegend. Bei den Lkw, die Gegenstand der Erwerbsvorgänge Nr. 66 und 67 waren, handelt es sich nicht nur um CTT-Fahrzeuge, sondern auch um Gefahrgutfahrzeuge. Diese dienen dem Transport von Gütern und sind daher nach der genannten Definition als Lkw einzuordnen. Dass die transportierten Güter gefährliche Güter sind, hat nicht zur Folge, dass die Fahrzeuge nicht mehr als dem Gütertransport dienend anzusehen wären.
(2)Es kann den Feststellungen der Kommission im Übrigen auch kein Anhaltspunkt dafür entnommen werden, dass diese Fahrzeuge (CTT-Fahrzeuge, Fahrzeuge ohne Frontunterfahrschutz und Gefahrguttransporter) nicht von der Kartellabsprache erfasst waren. Nach dem im Beschluss festgestellten Sachverhalt waren von der Zuwiderhandlung Lastkraftwagen zwischen 6 und 16 Tonnen ("mittelschwere Lkw") sowie solche über 16 Tonnen ("schwere Lkw") betroffen, und zwar sowohl Sattelzugmaschinen als auch Solofahrzeuge. Ausgenommen waren (lediglich) Lastkraftwagen für den militärischen Bereich (Beschluss Rn. 5, Fußnote 5), der "After-sales"-Bereich, andere Dienstleistungen und Garantien für Lastkraftwagen, der Verkauf von gebrauchten Lastkraftwagen und sämtliche anderen von den Beteiligten verkauften Waren und erbrachten Dienstleistungen (Beschluss Rn. 5; vgl. BGH, aaO - Lkw-Kartell Rn. 34). Dass sämtliche der genannten Erwerbsvorgänge der bebußten Zuwiderhandlung unterfallen, bestätigen vielmehr Rn. 28 sowie Rn. 46 bis 48 des Beschlusses, wonach die bebußten Zuwiderhandlungen sämtliche ab Werk angebotenen Standard- und Sonderausstattungen sowie Modelle und Optionen erfassten, mithin grundsätzlich auch solche Lkw, die auf Wunsch des Kunden individualisiert werden. Die Beklagte kann für die genannten Erwerbsvorgänge auch nichts aus den Ausführungen im Beschluss zu den Merkmalen des Lkw-Markts (Beschluss Rn. 26) und den Preisgestaltungsmechanismen (Beschluss Rn. 27) herleiten. Bei der Klägerin handelt es sich um einen gewerblichen Kunden, der - wie in Rn. 26 des Beschlusses beschrieben - üblicherweise Lkw erwirbt, und nicht um die öffentliche Hand. Die Klägerin hat die betreffenden Lkw aufgrund privatrechtlicher Kaufverträge erworben, wie in Rn. 27 des Beschlusses beschrieben, und nicht im Wege der Vergabe.
(3)Da die Beklagte nicht vorgetragen hat, wie die konkret im Rahmen der genannten Erwerbsvorgänge von der Klägerin erworbenen Fahrzeuge ausgestaltet waren, hat sie nicht dargetan, dass und inwiefern sich die betreffenden Fahrgestelle von den Grundmodellen oder „Ecktypen“ unterschieden haben sollten, die Gegenstand der Listenpreisabsprachen waren, und gerade die Funktion hatten, die Grundlage für eine Vielzahl individueller Fahrzeugkonfigurationen zu bilden. Ohne einen solchen Vortrag sind jedoch die Formulierungen in dem von der Beklagten in Bezug genommenen Auskunftsersuchen vom 30.6.2015, der den Kartellbeteiligten über ein Jahr vor dem Bußgeldbescheid zugegangen ist und seinerseits Mittel der Sachverhaltsaufklärung zu Beginn des Vergleichsverfahrens war, welches schließlich zu dem Beschluss vom 16.7.2016 führte, ohne Belang (vgl. BGH, aaO - Lkw-Kartell Rn. 35).
(4)Die Beklagte kann auch aus dem gegen C ergangenen Bußgeldbescheid nicht die fehlende sachliche Betroffenheit der genannten Erwerbsvorgänge herleiten. Auch nach der dortigen Beschreibung (Ziff. 2.1, wiedergegeben Bl. 786f. d.A.) betrifft die Zuwiderhandlung Lkws („trucks“) und zwar sowohl Solofahrzeuge als auch Sattelzugmaschinen („rigid trucks as well as tractor trucks“). Fußnote 7 erläutert, dass ein Solofahrzeug einen integrierten Laderaum habe („A rigid truck has an integrated loading space“), während eine Sattelzugmaschine anstelle des Laderaums eine Anhängerkupplung habe („on a tractor/trailer combo, the tractor has a cuppling instead of a loading space“). Hieraus ergibt sich nicht, dass - wie die Beklagte meint - nur „reguläre“ Lkws dem bebußten Verhalten unterfielen. Dass die von der Klägerin mit den genannten Erwerbsvorgängen konkret erworbenen Fahrzeuge keinen integrierten Laderaum oder eine Sattelzugmaschine mit Anhängerkupplung aufwiesen und damit nicht der genannten Produktbeschreibung unterfielen, ist von der Beklagten nicht dargetan, die wie ausgeführt, zu der Gestaltung der konkret betroffenen Lkw nichts ausgeführt hat.
(5)Der Vorlage des Rechtsstreits an den Europäischen Gerichtshof zur Frage, ob der Beschluss vom 19.7.2016 dahingehend auszulegen ist, dass auch Spezialfahrzeuge den dortigen Feststellungen unterfallen, bedurfte es bereits deshalb nicht, weil die hier relevanten Fahrzeuge keine Spezialfahrzeuge sind und auch im Übrigen keine Zweifel bestehen, dass sie dem Beschluss vom 19.7.2016 unterfallen. Der Rechtsstreit war auch nicht im Hinblick auf den Vorlagebeschluss des LG Hannover (Beschluss vom 19.10.2020 - 13 O 24/19 - Spezialfahrzeuge) auszusetzen. Die dortige Vorlage betrifft die Frage, ob zwei Müllfahrzeuge (als Spezial- oder Sonderfahrzeuge) dem Beschluss vom 19.7.2016 unterfallen, die den hier relevanten Fahrzeugen (CTT-Fahrzeuge, Fahrzeug ohne Unterfahrschutz und Gefahrguttransporter) nicht vergleichbar sind. 3. Die Kartellabsprache kann sich räumlich auf die Erwerbsvorgänge Nr. 10 bis 77 ausgewirkt haben. Nach den bindenden Feststellungen des Beschlusses erstreckte sich die Zuwiderhandlung während ihrer gesamten Dauer auf den EWR (Beschluss Rn. 61), wo sämtliche streitgegenständliche Erwerbsvorgänge stattfanden. 4. Die Klägerin hat auch dargelegt, dass sie, wie von ihr behauptet, durch die Erwerbsvorgänge Nr. 10 bis 77 Lkw erworben hat, mithin Umsatzgeschäfte getätigt hat, mittels derer das wettbewerbsbeschränkende Verhalten der Kartellanten bei ihr einen Schaden begründet haben kann. Dies ist von der Beklagten und den Nebenintervenientinnen nicht oder nicht in zulässiger Weise bestritten worden.
- a)Dass die Klägerin durch die Erwerbsvorgänge Nr. 14 bis 16, 25 bis 29, 33 bis 37, 39 bis 52 und 54 bis 77 die Lkws erworben hat, hat die Beklagte nicht bestritten, sondern lediglich die Richtigkeit des jeweils behaupteten Kaufpreises und zum Teil des behauptete Erwerbsdatums bestritten (Bl. 87 d.A.), was jedoch für die vorliegende Feststellungsklage unerheblich ist.
- b)Das zunächst erklärte Bestreiten der Erwerbsvorgänge Nr. 10 bis 12 und 17 bis 22 mit Nichtwissen (Bl. 86f. d.A.) hat die Beklagte im Folgenden nicht mehr aufrechterhalten (Bl. 246f. d.A.). Dass sie für die Erwerbsvorgänge Nr. 17 bis 22 die behaupteten Kaufpreise und Bestelldaten weiterhin bestreitet (Bl. 247 d.A.), ist unerheblich.
- c)Auch die Erwerbsvorgänge Nr. 23, 30 bis 32 und 53 sind zwischenzeitlich unstreitig. Diese Erwerbsvorgänge hatte die Beklagte zunächst mit Nichtwissen bestritten und geltend gemacht, die zu diesen Vorgängen von der Klägerin in der Klageerwiderung genannten FINs (Bl. 188f. d.A.) entsprächen nicht den sich aus ihren Unterlagen ergebenden FINs (Bl. 247 d.A.). Nachdem die Klägerin die Angabe der FINs hinsichtlich dieser Vorgänge in der Berufungserwiderung berichtigt hatte (Bl. 601, 601R, 602), hat die Beklagte im nachfolgenden Schriftsatz das Bestreiten mit Nichtwissen nicht mehr wiederholt. Da sie (rechtsirrig) der Auffassung ist, die Berichtigung der Angabe der FINs habe eine Auswechslung des Streitgegenstands zur Folge, kann der Umstand, dass die Beklagte die genannten Erwerbsvorgänge mit nunmehr berichtigten FINs im letzten Schriftsatz nicht mehr bestritten hat, nur dahin verstanden werden, dass sie die genannten Erwerbsvorgänge unstreitig stellt. Zudem liegen den Erwerbsvorgängen Nr. 30 bis 32 und 53 ausweislich der vorgelegten Anlagen SR 1-30 bis SR 1-32 und SR 1-53 Rechnungen der Niederlassung der Beklagten zugrunde, die jeweils die nunmehr berichtigte FIN ausweisen, so dass ein Bestreiten mit Nichtwissen seitens der Beklagten nicht mehr in Betracht kommt. Für den Erwerbsvorgang Nr. 23 (ebenso wie für die weiteren Erwerbsvorgänge betreffend von der Beklagten hergestellte Lkw) hat die Klägerin zudem unwidersprochen vorgetragen (Bl. 600R), dass die Beklagte anhand der öffentlich zugänglichen Datenbank unter Angabe der FIN Daten über den Erwerb und den gegenständlichen Lkw ermitteln könne (vgl. Anlage SR B2, Bl. 626 zu Erwerbsvorgang Nr. 13). Damit kann die Beklagte auch den Erwerbsvorgang Nr. 23 nicht mehr mit Nichtwissen bestreiten.
- d)Weiter ist auch der Erwerbsvorgang Nr. 13 als unstreitig zu behandeln. Diesen Erwerb eines von der Beklagten vor dem 1.1.2000 hergestellten Lkw hat die Beklagte erst- wie zweitinstanzlich mit der Begründung mit Nichtwissen bestritten, dass ihr aus dieser Zeit wegen Ablaufs der Aufbewahrungsfrist keine Unterlagen mehr vorlägen und die Mitarbeiter keine Erinnerung an diese Vorgänge hätten. Dieses Bestreiten mit Nichtwissen ist unzulässig. Die Klägerin hat für diesen Erwerbsvorgang eine Auftragsbestätigung vorgelegt (Anlage SR 1-13), die von der (Niederlassung der) Beklagten ausgestellt wurde. Diese Unterlage versetzte die Beklagte in die Lage zu prüfen, ob (etwa aufgrund der Art des Dokuments oder der dort für sie unterzeichneten Personen) Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Klägerin den Lkw nicht zu dem behaupteten Zeitpunkt (nach SR 1-13 am 26.3.1999) bestellt und ihr dieser sodann übereignet wurde. Zwar ist der Auftragsbestätigung Anlage SR 1-13 - wie die Beklagte geltend macht (Bl. 247 d.a.) - keine FIN zu entnehmen. Doch hat die Beklagte, wie ausgeführt, unwidersprochen vorgetragen und durch die Anlage SR B2 (Bl. 626 d.A.) belegt, dass es grundsätzlich über eine öffentlich zugängliche Datenbank (wie www.(...).
- de)möglich ist, Details über das jeweilige Fahrzeug und dessen Bestellung zu erfahren. Aus der Anlage SR B2 ist der Ort der Bestellung, das verkaufte Modell und die Auftragsnummer zu entnehmen. Sämtliche dieser Daten stimmen mit den Angaben auf der Auftragsbestätigung SR 1-13 überein. Damit ist für ein Bestreiten des Erwerbsvorgangs mit Nichtwissen durch die Beklagte kein Raum mehr.
- e)Schließlich sind auch die Erwerbsvorgänge Nr. 24 und 38, die von den Nebenintervenientinnen zu 4) bis 7) (A) hergestellte Lkws betreffen, als unstreitig zu behandeln. Den Erwerb dieser Lkw hat die Klägerin mit Nichtwissen bestritten, wozu sie aber nicht berechtigt war. Ein Bestreiten mit Nichtwissen ist nach § 138 Abs. 4 ZPO nicht nur hinsichtlich solcher Tatsachen unzulässig, die eigene Handlungen der Partei oder Gegenstand eigener Wahrnehmung gewesen sind. Im Rahmen von § 138 Abs. 4 ZPO sind vielmehr solche Vorgänge gleichgestellt, hinsichtlich derer sich die Partei in zumutbarer Weise Informationen beschaffen kann. Ein Bestreiten mit Nichtwissen ist hinsichtlich solcher Tatsachen erst zulässig, wenn die Partei ihrer Pflicht zur Informationsverschaffung nachkommt. Die Beklagte und die Nebenintervenientinnen zu 4) bis 7) (A) als Kartellantin haften für die durch das Kartell verursachten Schäden gemäß §§ 830, 840 BGB als Gesamtschuldner (BGH, Urteil vom 19.5.2020 - KZR 70/17 - Schienenkartell III). Einem Gesamtschuldner ist es regelmäßig zuzumuten, sich die zur Rechtsverteidigung notwendigen Informationen von den anderen Gesamtschuldnern zu beschaffen (OLG Karlsruhe, Urteil vom 9.11.2016 - 6 U 204/15 Rn. 55 mwN). Die Nebenintervenientinnen zu 4) bis 7) (A) haben die Erwerbsvorgänge Nr. 24 und 38 nicht bestritten. Sie haben insbesondere im zuletzt eingereichten Schriftsatz (Bl. 852 d.A.) unter der Überschrift „Umsatzgeschäfte teilweise streitig“ lediglich ausgeführt, die Beklagte habe die Erwerbsvorgänge Nr. 13, 23 und 30 bis 32 zu Recht bestritten. Die Vorgänge Nr. 24 und 38, die die von ihr selbst hergestellten Lkws betreffen, haben sie nicht bestritten. 5. Die Klägerin ist schließlich auch anspruchsberechtigt, wenn sich einzelne der Erwerbe Nr. 10 bis 77 als mittelbare Erwerbe darstellen sollten. Grundsätzlich ist auch der Erwerb von Waren von am Kartell nicht beteiligten Unternehmen geeignet, einen Schaden des Erwerbers zu begründen, da Preisschirmeffekte und dadurch verursachte Preishöhenschäden zu den möglichen Auswirkungen einer Kartellabsprache zählen (BGH, Urteil vom 19.5.2020 - KZR 8/18 - Schienenkartell IV Rn. 25). Umso mehr ist auch der mittelbare Erwerb von Waren, die von am Kartell beteiligten Unternehmen hergestellt wurden, geeignet einen Schaden des Erwerbers zu begründen, da kartellwidrig überhöhte Preise auch auf der nachfolgenden Marktstufe zu den möglichen Auswirkungen einer Kartellabsprache zählen. Damit kann an dieser Stelle dahinstehen, ob einzelne der Erwerbe Nr. 10 bis 77 als mittelbare Erwerbe einzuordnen sind (vgl. insoweit im Rahmen der haftungsausfüllenden Kausalität unten D.3.f)aa)). D. Hinsichtlich der Erwerbvorgänge Nr. 10 bis 77 ist auch die haftungsausfüllende Kausalität zu bejahen. Es genügt für die beantragte Feststellung, dass die nicht fernliegende Möglichkeit eines kartellbedingten Schadenseintritts besteht (nachfolgend 1.). Dies ist auf der Grundlage einer Gesamtwürdigung sämtlicher Indizien und Gegenindizien zu beurteilen (nachfolgend 2.). Auf dieser Grundlage ist der Senat vorliegend überzeugt, dass die nicht fernliegende Möglichkeit besteht, dass der Klägerin kartellbedingt durch die Erwerbsvorgänge Nr. 10 bis 77 ein Schaden entstanden ist (nachfolgend 3.). 1. Voraussetzung für die Begründetheit der Feststellungsklage ist, dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit für den Eintritt eines Schadens besteht; es genügt die nicht fernliegende Möglichkeit eines Schadens . Aufgrund des festgestellten Sachverhalts muss der Eintritt eines Schadens zumindest denkbar und möglich erscheinen (BGH, aaO - Grauzementkartell II Rn. 34; BGH, Urteil vom 6.3.2001 - KZR 32/98 - Remailing Rn. 9). Ohne Erfolg machen die Beklagte und die Nebenintervenientinnen unter Bezugnahme auf die Entscheidungen des BGH (aaO - Lkw-Kartell Rn. 56 und vom 12.7.2016 - KZR 25/14 - Lottoblock II Rn. 41f.) geltend, die Begründetheit der Feststellungsklage setze voraus, dass eine deutlich überwiegende auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit bestehe, dass ein Schaden entstanden ist. Diese Anforderungen gelten für die dort jeweils zu entscheidende Leistungsklage, die das dortige jeweilige Berufungsgericht hinsichtlich des Grundes (aaO - Lkw-Kartell) bzw. auch bereits hinsichtlich der Höhe (aaO - Lottoblock II) bejaht hatte. Dies gilt ebenso für die weiter von der Beklagten in Bezug genommene Entscheidung des OLG München vom 28.6.2018 - 29 U 2644/17 - Weichenkartell. Vorliegend begehrt jedoch die Klägerin nicht die Leistung von Schadenersatz, sondern lediglich die Feststellung der Schadenersatzpflicht der Beklagten, die nach den genannten Entscheidungen des BGH (aaO - Grauzementkartell II und aaO - Remailing) bereits dann begründet ist, wenn die nicht fernliegende Möglichkeit eines Schadens besteht. 2. Mangels eines hinreichend typischen Sachverhalts, aus dem sich mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit auf einen kartellbedingten Preiseffekt schließen lässt, streitet kein Anscheinsbeweis für einen der Klägerin entstandenen Schaden. Die Feststellung eines der Klägerin entstandenen Schadens erfordert daher mangels eines solchen Anscheinsbeweises eine umfassende tatrichterliche Würdigung aller vorgebrachten und feststellbaren Umstände , die für oder gegen einen durch das Kartell verursachten Schaden sprechen (BGH, aaO - Lkw-Kartell Rn. 38). Die Feststellung, ob der Preis, den ein an einer Kartellabsprache beteiligtes Unternehmen mit einem Abnehmer vereinbart, höher ist, als er ohne die Kartellabsprache wäre, oder allgemein das Preisniveau, welches sich auf einem von einer Kartellabsprache betroffenen Markt einstellt, über demjenigen Preisniveau liegt, das sich ohne die Absprache eingestellt hätte, kann, da Preise und Preisniveau unter nicht manipulierten Marktbedingungen notwendigerweise hypothetisch sind, nur unter Heranziehung derjenigen Umstände getroffen werden, die darauf schließen lassen, wie sich das Marktgeschehen ohne die Kartellabsprache wahrscheinlich entwickelt hätte. Diese Feststellung unter Würdigung aller Umstände ist nach freier Überzeugung zu treffen. In die Würdigung sind alle Umstände einzubeziehen, die festgestellt sind oder für die diejenige Partei, die sich auf einen ihr günstigen Umstand mit indizieller Bedeutung für oder gegen einen Preiseffekt des Kartells beruft, Beweis angeboten hat (BGH, aaO - Lkw-Kartell Rn. 56). Wird bei der Würdigung der relevanten Indiztatsachen ein Erfahrungssatz herangezogen, kommt diesem - anders als einem Anscheinsbeweis - kein abstrakt quantifizierbarer Einfluss auf das Ergebnis der Würdigung aller Umstände des Einzelfalles zu. Vielmehr hängt sein Gewicht entscheidend von der konkreten Ausgestaltung des Kartells und seiner Praxis ab und erhöht sich, je länger und nachhaltiger ein Kartell praktiziert wurde und je größer daher die Wahrscheinlichkeit ist, dass es Auswirkungen auf das Preisniveau gehabt hat, welches sich infolge der Ausschaltung oder zumindest starken Dämpfung des Wettbewerbs eingestellt hat (BGH, aaO - Lkw-Kartell Rn. 56f. mwN). Der danach vorzunehmende Indizienbeweis ist geführt, wenn auf Grundlage einer Gesamtwürdigung sämtlicher Indizien die am Maßstab des § 287 ZPO zu messende Überzeugung von der Richtigkeit der zu beweisenden Haupttatsache besteht. Die Beweislast für die die Haupttatsache stützenden Indiztatsachen trägt dabei die Partei, die auch die Haupttatsache zu beweisen hat. Dem Anspruchsgegner obliegt es hingegen, Indiztatsachen vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen, die geeignet sind, die Überzeugung des Tatrichters von der zu beweisenden Haupttatsache in Frage zu stellen. Der Indizienbeweis ist misslungen, wenn unter Berücksichtigung sämtlicher festgestellter oder - mangels erhobenen Beweises - zu unterstellender Indiztatsachen und des ihnen jeweils zukommenden Gewichts zumindest Zweifel daran verbleiben, dass ein Schaden mit der nach § 287 ZPO geforderten Wahrscheinlichkeit eingetreten ist. Nicht erforderlich ist, dass der Gegner den Beweis des Gegenteils führt, mithin den Richter davon überzeugt, dass ein Schaden nicht entstanden ist (BGH, aaO - Lkw-Kartell Rn. 58 mwN). 3. Auf dieser Grundlage ergibt sich vorliegend zur Überzeugung des Senats (§ 287 ZPO), dass die nicht fernliegende Möglichkeit besteht, dass das kartellrechtswidrige Verhalten der Kartellanten hinsichtlich der Erwerbsvorgänge Nr. 10 bis 77 zu einem Schaden der Klägerin geführt hat . Hierfür streitet trotz verschiedener von der Beklagten und den Nebenintervenientinnen erhobenen Einwendungen eine tatsächliche Vermutung (nachfolgend a)). Die Anwendung des Erfahrungssatzes auf den vorliegenden Fall steht auch nach den von der Beklagten und den Nebenintervenientinnen vorgelegten wirtschaftswissenschaftlichen Gutachten nicht im Widerspruch zu gesicherten ökonomischen Erkenntnissen (nachfolgend b)). Die tatsächliche Vermutung kann angewandt werden, ohne dass es eines Hinweises oder einer Beweisaufnahme bedarf (nachfolgend c)). Diesem Erfahrungssatz kommt vorliegend ein starkes Gewicht zu (nachfolgend d)). Die von der Beklagten und den Nebenintervenientinnen vorgebrachten Gegenindizien sind weder im Einzelnen noch in der gebotenen Gesamtschau hinreichend, um Zweifel des Senats daran zu begründen, dass die nicht fernliegende Möglichkeit besteht, dass die Klägerin durch die Erwerbsvorgänge Nr. 10 bis 77 einen Schaden erlitten hat. Da es keine zureichenden Gegenindizien gibt, genügt daher die stark zu gewichtende Indizwirkung des Erfahrungssatzes (nachfolgend e)). Dies gilt auch für mögliche mittelbare Erwerbe (nachfolgend f)). Im Einzelnen:
- a)Für die Erwerbe Nr. 10 bis 77 kann sich die Klägerin auf eine tatsächliche Vermutung stützen, dass infolge des zwischen den Kartellanten praktizierten Kartells das Preisniveau für die betroffenen Lkw im Schnitt über demjenigen lag, welches sich ohne die wettbewerbsbeschränkende Absprache gebildet hätte. Zugunsten des Abnehmers eines an einer Kartellabsprache beteiligten Unternehmens streitet eine auf der hohen Wahrscheinlichkeit eines solchen Geschehens beruhende tatsächliche Vermutung - im Sinne eines Erfahrungssatzes - dafür, dass die im Rahmen des Kartells erzielten Preise im Schnitt über denjenigen liegen, die sich ohne die wettbewerbsbeschränkende Absprache gebildet hätten. Grundlage dieses Erfahrungssatzes ist die wirtschaftliche Erfahrung, dass die Gründung und Durchführung eines Kartells regelmäßig zu einem Mehrerlös der daran beteiligten Unternehmen führen. Durch Kartellabsprachen sind die beteiligten Unternehmen jedenfalls in einem gewissen Umfang der Notwendigkeit enthoben, sich im Wettbewerb zur Erlangung von Aufträgen gegen konkurrierende Unternehmen durchzusetzen, und Unternehmen, die sich aufgrund solcher Absprachen nicht dem Wettbewerb, insbesondere dem Preiswettbewerb, stellen müssen, werden im Regelfall keinen Anlass sehen, bestehende Preissenkungsspielräume zu nutzen (BGH, aaO - Lkw-Kartell Rn. 40 mwN; bereits BGH, Beschluss vom 28.6.2005 - KRZ 2/05 - Berliner Transportbeton I Rn. 20). Auf Grundlage des im Kommissionsbeschluss festgestellten Sachverhalts besteht bei den genannten Erwerbsvorgängen eine solche tatsächliche Vermutung für einen Anstieg des Marktpreisniveaus und damit auch für einen hierdurch verursachten Schaden der Klägerin. Es handelte sich nicht lediglich um einen Informationsaustausch (nachfolgend aa)), die tatsächliche Vermutung besteht, auch wenn die Abstimmung im Schwerpunkt nicht Nettopreise, sondern Bruttolistenpreise und deren Erhöhung betraf (nachfolgend bb)) und auch, wenn im Kartellzeitraum zwischen den beteiligten Unternehmen in gewissem Umfang der Wettbewerb fortbestand (nachfolgend cc)). Andere Schlussfolgerungen sind nicht aus dem von der Beklagten in Bezug genommenen Vorbringen anderer Kläger in Parallelstreitigkeiten zu ziehen (nachfolgend dd)) und schließlich verweisen die Berufungsklägerinnen ohne Erfolg auf fehlende Überwachungs- und Sanktionsmechanismen (nachfolgend ee)):
- aa)Ohne Erfolg machen die Beklagte und die Nebenintervenientinnen geltend, das von den Kartellanten praktizierte Kartell habe lediglich einem Informationsaustausch über Bruttolistenpreise und ihrer Erhöhung gedient, der keine tatsächliche Vermutung eines Preiseffekts begründe. Zwar weisen die Beklagte und die Nebenintervenientinnen zutreffend darauf hin, dass den Feststellungen der Kommission nicht zu entnehmen ist, dass es stets und grundsätzlich zwischen den Kartellbeteiligten zu Vereinbarungen über Preise und damit zu Preisfestsetzungen gekommen wäre. Nach den genannten Feststellungen der Kommission haben die Kartellbeteiligten ihre künftigen (Brutto-)Listenpreise miteinander besprochen und ihre zukünftige Preissetzung sowohl durch Vereinbarungen als auch durch abgestimmte Verhaltensweisen koordiniert (Beschluss Rn. 50: „These collusive arrangements included agreements and/ or concerted practices“). Auch wenn es nur punktuell ("in some cases") zu Vereinbarungen über Preise gekommen sein mag (Beschluss Rn. 51), unterscheidet sich ein solches Verhalten fundamental von einem bloßen Informationsaustausch, wie ihn die Beklagte und die Nebenintervenientinnen geltend machen. Denn auch eine nicht in eine ausdrückliche Absprache mündende Abstimmung des Preissetzungsverhaltens hat zur Folge, dass sich die beteiligten Unternehmen jedenfalls in erheblich geringerem Umfang dem Preiswettbewerb stellen müssen und weniger Anreiz haben, bestehende Preissenkungsspielräume zu nutzen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn es eine intensive und häufige Koordinierung der (Listen-) Preissetzung über mehrere Jahre hinweg - hier nach dem Beschluss (Rn. 62 und 63) über 14 Jahre - für einen einzelnen Kartellbeteiligten nicht dauerhaft erfolgversprechend erscheinen lässt, den Versuch zu unternehmen, statt eines gemeinsamen Margeneffekts einen unternehmensindividuellen Mengeneffekt zu erzielen. Der Senat folgt insoweit den überzeugenden Ausführungen des Bundesgerichtshofs (BGH, aaO - Lkw-Kartell Rn. 43ff.). Ohne Erfolg machen die Beklagte und die Nebenintervenientinnen zu 4) bis 7) geltend, es sei nicht nachvollziehbar, warum - wie der Bundesgerichtshof meine - der erfolgte Informationsaustausch sich „fundamental von einem bloßen Informationsaustausch“ unterscheiden solle bzw. der Bundesgerichtshof knüpfe bei dieser Qualifizierung zu Unrecht an die lediglich in einigen Fällen festgestellten Absprachen an. Der Bundesgerichtshof weist insoweit zu Recht auf die Besonderheit hin, dass sich aus den Feststellungen des Beschlusses ergibt, dass die Kartellanten nicht nur Informationen austauschten, sondern intensiv, häufig und über Jahre hinweg das Preissetzungsverhalten abstimmten. Ein solches Verhalten hat zur Folge, dass die beteiligten Unternehmen weniger den Anreiz haben, bestehende Preissenkungsspielräume zu nutzen und damit eine tatsächliche Vermutung dafürspricht, dass die im Rahmen des Kartells erzielten Preise im Schnitt über denjenigen liegen, die sich ohne die wettbewerbsbeschränkende Absprache gebildet hätten.
- bb)Der Umstand, dass die Kartellbeteiligten sich im Wesentlichen über Bruttolistenpreise abgestimmt haben, nicht aber über die vom Endkunden zu zahlenden Nettopreise (Beschluss Rn. 56), steht der Annahme einer tatsächlichen Vermutung für einen Preiseffekt nicht entgegen. Die von den Beklagten und den Nebenintervenientinnen erhobenen Einwendungen, mit denen sie vorliegend eine tatsächliche Vermutung für einen Preiseffekt im Hinblick auf die Abstimmung lediglich über Bruttolistenpreise verneinen wollen, führen nicht zum Erfolg. Zwar ergibt sich aus den Feststellungen des Beschlusses, dass die (Endkunden-)Preisfindung komplex und mehrstufig erfolgt: Die Netto-Endkundenpreise spiegeln erhebliche Rabatte auf die ursprünglichen Bruttolistenpreise wider (Beschluss Rn. 27), so dass die Bruttolistenpreise typischerweise erheblich über den von den Abnehmern gezahlten Transaktionspreisen liegen. Die Netto-Endkundenpreise werden zudem nicht in jedem Fall durch den Hersteller mit dem Kunden unmittelbar festgelegt oder verhandelt, sondern häufig durch den Händler mit dem Kunden (Beschluss Rn. 27). Lkw sind zudem keine nach einheitlichen Vorgaben gefertigten Erzeugnisse, sondern werden nach individuellen Kundenanforderungen gefertigt. Dementsprechend boten sämtliche Kartellanten eine Vielzahl an Lkw und hunderte unterschiedliche Optionen und Varianten an (Beschluss Rn. 26), die konkreten Konfigurationen hatten dementsprechend erhebliche Auswirkung auf die konkrete Nettopreisfindung (BGH, aaO - Lkw-Kartell Rn. 47). Es ist ebenfalls zu berücksichtigen, dass der Verkauf eines Lkw häufig mit Serviceleistungen zu einem „individuellen Gesamtpaket“ verbunden wurde und die Ausgestaltung der weiteren Serviceleistungen, wie zB Wartungskosten, eine wichtige Rolle bei der Kaufentscheidung des Kunden spielten (Beschluss Rn. 26). Diese Umstände stehen jedoch der Anwendung der tatsächlichen Vermutung vorliegend nicht entgegen:
(1)Aus den genannten Preisbildungsmechanismen, auf die die Beklagte und die Nebenintervenientinnen verweisen, kann zwar gefolgert werden, dass die Marktpreisbildung von zahlreichen Faktoren (betreffend z.B. Bestellmenge, Kundengröße, Marktlage) abhängt, zu denen jedoch der Bruttolistenpreis gehört. Selbst wenn die Faktoren von Fall zu Fall unterschiedlich gewichtet sein können, kann daher hieraus möglicherweise der Schluss gezogen werden, dass das Verhältnis zwischen Listen- und Marktpreis variabel ist und kein systematischer oder mechanischer Zusammenhang zwischen beiden Preisen besteht, wie dies auch die Beklagte und die Nebenintervenientinnen geltend machen. Es kann jedoch nicht geschlossen werden, dass ein Einfluss einer Listenpreiserhöhung auf den auf dem Markt erzielbaren Endpreis vernünftigerweise ausscheide. Auch insoweit folgt der Senat den zutreffenden Ausführungen des Bundesgerichtshofs (BGH, aaO - Lkw-Kartell Rn. 47).
(2)Die Beklagte und die Nebenintervenientinnen machen ohne Erfolg geltend, eine kartellbedingte Erhöhung des Nettopreises scheide aus, da bereits auf der Stufe der Bruttolistenpreise der Informationsaustausch lediglich die Lkw-Basismodelle betroffen habe. Bereits daher könne aufgrund der großen Produktvielfalt , der Vielzahl unterschiedlicher Optionen und Lkw-Modellen, deren konkrete Ausgestaltung für die Bildung des Nettopreises entscheidend sei, ein Informationsaustausch über Bruttolistenpreise keine Auswirkungen auf die Nettopreise gehabt haben. Sie verweist insoweit beispielhaft auf die Darstellung der unterschiedlichen Entwicklung der Bruttolistenpreise für Untergruppen eines bestimmten Lkws in Zeitraum 2007 und 2008 (Bl. 236 d.A., Bl. 571 d.A.). Dieser Vortrag wird durch die bindenden Feststellungen des Beschlusses widerlegt: Die ausgetauschten Informationen über zukünftige Bruttopreiserhöhungen bezogen sich nicht stets lediglich auf Lkw-Basismodelle, sondern zum Teil auch auf die zur Verfügung stehenden Konfigurationsoptionen, die in den ausgetauschten Tabellen oft gesondert ausgewiesen wurden (Beschluss Rn. 56). Die EWR -Preislisten, die von den verschiedenen Kartellanten ab etwa 2000 verwendet wurden (von der Beklagten seit 2006; von A seit Januar 2002), enthielten die Preise der Lkw Modelle sowie sämtlicher vom jeweiligen Hersteller ab Werk angebotenen Sonderausstattungen (Beschluss Rn. 28). Mit der Zeit wurden die herkömmlichen Bruttopreislisten durch Lkw-Konfiguratoren ersetzt, die detaillierte Bruttopreise für sämtliche Modelle und Optionen enthielten. Dies ermöglichte die Berechnung der Bruttopreise für die jeweils bestellbare Lkw-Konfiguration (Beschluss Rn. 46). Es erfolgte ein Austausch der Konfiguratoren, was den Vergleich der eigenen Angebote mit denen der Konkurrenten erleichterte. Insbesondere konnte anhand der Lkw-Konfiguratoren festgestellt werden, welche Optionen mit welchen Lkw-Modellen kompatibel waren und welche Teil der Standardausstattung und welche Teil der der Sonderausstattung sein könnten. Insoweit hatten sämtliche Kartellanten mit Ausnahme der Nebenintervenientinnen zu 8) und 9) (B) Zugang zu dem Konfigurator mindestens einer weiteren Adressatin. Einige der Konfiguratoren enthielten zudem Preisinformationen (Beschluss Rn. 48). Zudem stellt der Beschluss bindend fest, dass die Kartellanten mit dem Austausch der aktuellen Bruttolistenpreise in Verbindung mit weiteren, im Wege der Marktforschung gewonnen Daten die ungefähren aktuellen Nettopreise ihrer Konkurrenten besser berechnen konnten (Rn. 47). Ohne Erfolg wenden die Beklagte und die Nebenintervenientinnen ein, die genannte Feststellung sei gravierend relativiert, weil diese Berechnungsmöglichkeit nur in Abhängigkeit von der Qualität der Marktforschungsdaten bestanden habe. Zum einen ist der Feststellung, die auf eine „Verbesserung“ abstellt, zu entnehmen, dass der Grad der Verbesserung von der Qualität der Marktforschungsdaten abhing, nicht aber die Errechenbarkeit der ungefähren aktuellen Nettopreise überhaupt. Zudem machen die Beklagte und die Nebenintervenientinnen selbst nicht geltend, sie hätten nicht über gute Marktforschungsdaten verfügt.
(3)Die Mehrstufigkeit der Nettopreisbildung steht der tatsächlichen Vermutung eines Preiseffekts nicht entgegen. (
- a)Das Vorbringen der Beklagten und der Nebenintervenientinnen, die Mehrstufigkeit der Preisbildung habe zur Folge, dass die Kartellanten aus den ausgetauschten Bruttolistenpreisen nicht hätten vorhersehen können, welche Kundennettopreise tatsächlich gezahlt werden würden, wird durch die Feststellung des Beschlusses widerlegt: Die Kartellanten konnten demnach durch den Austausch aktueller Bruttopreise und Preislisten in Verbindung mit weiteren, im Wege der Marktforschung gewonnen Daten die ungefähren aktuellen Nettopreise ihrer Konkurrenten besser berechnen (Beschluss Rn. 47). Soweit die Beklagte geltend macht, der letztlich vereinbarte Nettopreis hänge in keiner Weise von den Bruttopreisen ab, wird dies zudem durch die bindenden Feststellungen des Beschlusses widerlegt, (auch) im Lkw-Bereich sei der festgelegte Bruttolistenpreis grundsätzlich Ausgangspunkt der Preisgestaltung, wobei diese Ausführungen die Mehrstufigkeit der Nettopreisbildung berücksichtigen (Beschluss Rn. 27). (
- b)Dass der Bruttolistenpreis Ausgangspunkt der Gestaltung des Nettopreises ist, bestätigt letztlich der Vortrag der Beklagten . Nach diesem wird der Bruttolistenpreis auf der ersten Stufe in der Hauptverwaltung beschlossen. Die auf zweiter Stufe mit den lokalen Vertriebsorganisationen verhandelten Verrechnungspreise werden nach ihrem Vortrag als prozentualer Abschlag (Nachlass) auf den jeweiligen hinterlegten einheitlichen Bruttolistenpreis ausgedrückt (Bl. 134 d.A.). Die sodann auf dritter Stufe von den lokalen Vertriebsorganisationen mit den Absatzvermittlern verhandelten Händlereinkaufspreise werden ebenfalls technisch als Abschlag (Nachlass) auf die einheitlichen Bruttolistenpreise festgelegt (Bl. 136 d.A.). Die schließlich auf der vierten Stufe zwischen dem Absatzmittler und dem Kunden verhandelten Konditionen des konkreten Erwerbsgeschäfts knüpfen nach dem Vortrag der Beklagten zunächst von Seiten des Absatzmittlers an den Händlereinkaufspreis an (Bl. 140 d.A.), der damit Ausgangspunkt der Verhandlungen auf der vierten Stufe ist. Insofern trägt die Beklagte vor (Bl. 140 d.A): „Zunächst ermittelt der Absatzmittler den vollständigen Händlereinkaufspreis, der sich für den … nachgefragten Lkw in der gewünschten Konfiguration ergibt. Daran anknüpfend ermittelt er, welche konkreten Möglichkeiten für die Preisgestaltung gegenüber dem Kunden bestehen.“ (Hervorhebung von hier). Auf der Grundlage dieses Vortrags führt damit eine Erhöhung des Bruttolistenpreises mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einer Erhöhung des vom Absatzmittler seiner Preisverhandlung zugrunde gelegten Nettopreises. Es ist hinreichend wahrscheinlich, dass sich eine solche erhöhte Preisvorstellung des Absatzmittlers auf den schließlich vereinbarten Nettopreis preiserhöhend auswirkte. Dies gilt, auch wenn - wie die Beklagte geltend macht - der in aller Regel gewerbliche Kunde regelmäßig markterfahren ist und - eingebettet in eine Gesamtkostenbetrachtung - konkrete Vorstellungen über den Nettokaufpreis hat. Trotzdem führt ein im Ausgangspunkt höherer Bruttolistenpreis wahrscheinlich im Ergebnis zu einem höheren Preis des „Gesamtpakets“ und umgekehrt. Es ist für den Senat nicht plausibel, dass es einem Käufer, auch wenn er gewerblich tätig und markterfahren ist, stets gelänge, seine niedrigeren Preisvorstellungen gegenüber dem Absatzmittler des Lkw umfänglich durchzusetzen, der selbstverständlich ein eigenes Interesse daran hat, einen möglichst hohen Preis zu erzielen. Das zu erwartende gegenseitige Nachgeben macht es jedenfalls wahrscheinlich, dass es wegen des höheren Ausgangspunkts der Verhandlungen auf Verkäuferseite letztlich zu einer Einigung auf einem höherem Preisniveau kommt. Die Behauptung der Beklagten (die auch von den Nebenintervenientinnen wiederholt werden, vgl. etwa Bl. 899 d.A.), die individuellen Preisverhandlungen würden (nur) auf Basis der Preisvorstellungen des Endkunden und nicht etwa auf Basis von Ableitungen aus den Bruttolistenpreisen geführt („bottom up“), ist nach der Überzeugung des Senats in keiner Weise plausibel. Ein anderes Ergebnis wäre nur zu erwarten, wenn sich der Käufer (hier die Klägerin) aufgrund seiner hohen Nachfragemacht mit seinen Preisvorstellungen gegenüber der Beklagten immer durchsetzen konnte, wofür keine konkreten Anhaltspunkte bestehen. Dem insoweit angebotenen Zeugenbeweis (Bl. 141 d.A.) war nicht nachzugehen, da nicht ersichtlich oder dargelegt ist, welche Wahrnehmungen über den Ablauf der Preisverhandlungen auf dieser letzten Stufe im Allgemeinen oder gar in Bezug auf die streitgegenständlichen Erwerbsvorgänge der benannte Zeuge bekunden können sollte. Sollte die Behauptung der Beklagten dahin zu verstehen sein, dass in den Verhandlungen des Absatzmittlers mit dem Endkunden regelmäßig lediglich der Kunde seine Preisvorstellungen äußert, an die die Verhandlung anknüpfen, während der Absatzmittler den vollständigen Händlereinkaufspreis oder gar den Bruttolistenpreis nicht erwähnt, ist dies unerheblich. Denn der Absatzmittler zieht jedenfalls den Händlereinkaufspreis, dessen Ausgangspunkt der Bruttolistenpreis ist, nach dem eigenen Vortrag der Beklagten primär für seine Preisüberlegungen heran. Es kommt daher auch nicht darauf an, dass - wie die Beklagte weiter vorträgt - die Bruttolistenpreise nicht öffentlich verfügbar sind, dem Kunden nicht bekanntgemacht und nicht in den Rechnungen ausgewiesen werden. (
- c)Auf der Grundlage der Ausführungen in dem von den Nebenintervenientinnen zu 4) bis 7) vorgelegten Gutachten, das sich mit der dortigen Preissetzung beschäftigt (Anlage FBD 3, Rn. 134ff.), ist der Bruttolistenpreis auch bei den von A hergestellten Lkw Ausgangspunkt für die Bestimmung des Nettopreises . Nach den dortigen Ausführungen erfolgt die Festsetzung des Bruttolistenpreises der verschiedenen Optionen einschließlich eines gewährten Rabatts zentral in Stadt1. Die lokale Vertriebsorganisation in Deutschland lege dann einen Rahmen von Standard- und Zusatzrabatten auf den Bruttolistenpreis fest. Nach Abzug aller gewährten Rabatte vom Bruttolistenpreis mit allen gewählten Optionen ergebe sich sodann der Händlernettopreis, der dem deutschen Händler und zwar sowohl den „VT-eigenen“ als auch den unabhängigen Händlern in Deutschland in Rechnung gestellt werde. Bei der Preissetzung bei „Matrix-Kunden“, dh. „Normalkunden“, mit denen nicht zentral verhandelt werde, dienten die Bruttolistenpreise bei „Standardmodellen“ und Optionen als Teil des Orientierungsrahmens für die Kalkulation des Angebots durch den Händler. Es gebe einen „automatischen Rabatt“ auf den Bruttolistenpreis, der sich nur selten ändere. Der Händler könne dann noch ihm zur Verfügung stehende Rabatte gewähren und eine Vielzahl von Rabatten auf Optionen abfragen. Daneben verfüge der Händler noch über weitere Preisparameter, wie zB die Höhe für eine Inzahlungnahme eines Lkw und die Bedingungen für Wartungsverträge. Auch auf der Grundlage dieses Vortrags führt damit eine Erhöhung des Bruttolistenpreises zu einer Erhöhung des Nettopreises, da es wahrscheinlich ist, dass sich ein infolge der Bruttolistenpreiserhöhung erhöhter Händlernettopreis auf den schließlich vereinbarten Nettopreis preiserhöhend auswirkt. Es gelten insoweit die Ausführungen oben unter (
- b)entsprechend. Soweit im Gutachten (Anlage FBD 3) auch die Preissetzung von A bei Key-Account-Flottenkunden dargelegt wird (Rn. 138 bis 146), ergibt sich bereits nicht die Relevanz im vorliegenden Fall, da die Beklagte und die Nebenintervenientinnen nicht vorgetragen haben, dass es sich bei der Klägerin um einen Endkunden handelte, dessen Preise nicht in Verhandlungen beim Händler, sondern bei der Vertriebsorganisation in Deutschland oder der Zentrale des Unternehmens in Stadt1 direkt bestimmt werden. Hierfür ergeben sich auch aus den Unterlagen für die Erwerbsvorgänge der von A hergestellten Lkw (Erwerbsvorgänge Nr. 24 und 38) keine Anhaltspunkte, da die Unterlagen als Veräußerer die I GmbH (Anlage SR 1-24) und das A … Center ausweisen (Anlage SR 1-38). (
- d)Es ist - auf der Grundlage des Vortrags zu den Preismechanismen der Beklagten und der Nebenintervenientinnen zu 4) bis 7) - wahrscheinlich, dass die Erhöhung des Bruttolistenpreises zu einer Erhöhung des Nettopreises führte, auch wenn innerhalb des zwischen dem Absatzmittler und dem Kunden verhandelten „Gesamtpakets“ verschiedene Komponenten neben dem Nettopreis berücksichtigt werden können, wie zB die Gestaltung von Wartungsverträgen, die Weitergabe von Margen aus einer möglichen Finanzierung, die Gewährung von Rabatten oder Gewährleistungen und garantierte Rückkaufswerte (sog. buy backs). Dass dem Nettopreis aus Kundensicht im „Gesamtpaket“ eine erhebliche Bedeutung zukommt, ergibt sich aus dem eigenen Vortrag der Beklagten, der Kunde habe in der Regel konkrete Vorstellungen, was er bereit sei, für einen Lkw zu zahlen; er gehe mit einer sehr konkreten Nettopreisvorstellung ins Verkaufsgespräch (Bl. 230, 237 d.A.). Dass ein höherer Nettokaufpreis ggf. durch eine günstige Ausgestaltung anderer Verträge zum Teil ausgeglichen werden kann, ändert nichts daran, dass es wahrscheinlich ist, dass der Nettokaufpreis in einem solchen Fall aufgrund des kartellwidrig erhöhten Bruttolistenpreises höher ist, mithin dem Käufer ein Schaden entstanden ist. Die günstigere Ausgestaltung anderer Verträge wäre ggf. im Wege des Vorteilsausgleich zu berücksichtigen, für die aber die Beklagte und die Nebenintervenientinnen für die konkreten Erwerbsvorträge nichts vortragen. Dass die weiteren Komponenten des „Gesamtpakets“ vom Absatzmittler oder Händler regelmäßig dazu genutzt würden, den Nettokaufpreis überhaupt nicht zu erhöhen, sondern eine Erhöhung durch Sonderrabatte auszugleichen oder sich selbst den für ihn wirtschaftlich erforderlichen Vorteil durch eine für ihn günstige Ausgestaltung der weiteren Verträge zu verschaffen, ist jedenfalls im Regelfall nicht wahrscheinlich. Auch die Beklagte verweist lediglich auf die Möglichkeit solcher Gestaltungen, ohne darzutun, dass von dieser Möglichkeit in Bezug auf die Klägerin oder gar in Bezug auf die streitgegenständlichen Erwerbsvorgänge regelmäßig Gebrauch gemacht wurde. Sie trägt zudem selbst vor (Bl. 238 d.A.), dass sie mit den nationalen Vertriebseinheiten und diese wiederum mit den Absatzmittlern über eine Spanne verhandele, innerhalb der sich die durchschnittlich erzielten Nettopreise bewegen sollten, die als „Nachlass auf die Bruttolistenpreise“ dargestellt werde. Denn auch der Hauptverwaltung gehe es natürlich darum, möglichst hohe Nettopreise zu erzielen. Dass, wie die Beklagte geltend macht, diese Spanne in jedem Land unterschiedlich ist und von zahlreichen landesspezifischen Besonderheiten abhängt (Bl. 238 d.A.), betrifft lediglich die Höhe des damit beim Käufer eintretenden Schadens, nicht aber die vorliegend allein relevante Frage, ob der Eintritt irgendeines Schadens wahrscheinlich ist.
(4)Der Geltung der tatsächlichen Vermutung eines Preiseffekts steht weder die empirisch unterschiedliche Entwicklung der Bruttolistenpreise und der Nettopreise entgegen, noch der Umstand, dass die Überwälzungsquot e einer Veränderung des Bruttolistenpreise auf die Nettopreise nur ganz ausnahmsweise bei etwa 100% liegt (vgl. Beklagte Bl. 105 bis 120 d.A., Bl. 240 f. d.A.). Ohne Erfolg verweisen daher die Beklagte und die Nebenintervenientinnen u.a. auf Darstellungen, die die Entwicklung der Bruttolistenpreise der Entwicklung der Nettopreise für schwere und mittelschwere Lkw allgemein und beispielhaft für bestimmte Lkw-Modelle in Deutschland und europäischen Ländern, zum Teil unter Angabe der Überwälzungsquote, gegenüberstellen (Bl. 100 bis 111 d.A., Bl. 115 bis 119, Bl. 240, 241). Sie beziehen sich zudem auf eine Darstellung der Entwicklung der Nettopreise von 2006 bis 2010 für ein bestimmtes Modell eines schweren Lkw in verschiedenen europäischen Ländern (Bl. 112f. d.A) sowie auf eine Gegenüberstellung der Bruttolisten- und Nettopreise der Fahrzeugerwerbe der Klägerin gegenüber den Bruttolisten- und Nettopreisen, die bei einem hypothetischen Erwerb im jeweiligen Vorjahr angefallen wären (Bl. 142f. d.A.). Aus diesen Darstellungen und Darlegungen kann nicht entnommen werden, dass die Bruttolistenpreiserhöhungen keine Auswirkungen auf den Nettopreis gehabt hätten. Dies macht im Ergebnis auch die Beklagte nicht geltend, die jedenfalls eine - wenn auch nur „sehr eingeschränkte“ - Korrelation einräumt (etwa Bl. 105 d.A). Auch wenn, wie die Beklagte und die Nebenintervenientinnen geltend machen, kein systematischer Zusammenhang zwischen den Bruttopreisen und den Nettopreisen besteht, ist daraus aber nicht zu schließen, dass ein Einfluss einer Listenpreiserhöhung auf den auf dem Markt erzielbaren Endpreis vernünftigerweise ausscheidet. Auch insoweit folgt der Senat den zutreffenden Ausführungen des Bundesgerichtshofs (BGH, aaO - Lkw-Kartell Rn. 47).
(5)Ohne Erfolg wendet die Beklagte weiter ein (Bl. 131 bis 133, 235 d.A.), bereits zeitlich könnte der Informationsaustausch über Bruttolistenpreise keine Auswirkungen auf ihre Bruttolistenpreise für die Jahre 2007 bis 2011 gehabt haben (und damit umso weniger auf die Nettopreise). Die Bruttolistenpreise für das Jahr 2007, 2009 und 2010 seien durch ihr Steering Committee Pricing beschlossen, sodann in die EDV-Systeme des Vertriebs eingespielt und den lokalen Vertriebsorganisationen mitgeteilt worden. Erst jeweils zeitlich danach habe der „erste Austausch von Informationen zu den Bruttolistenpreisen“ im jeweiligen Jahr stattgefunden. Daher sei es denklogisch ausgeschlossen, dass der Austausch Einfluss auf die Bruttolistenpreise gehabt haben könnte. Für die Bruttolistenpreisen für die Jahre 2008 und 2011 sei der erste Austausch von Informationen drei bis vier Tage vor dem „relevanten Zeitpunkt“ erfolgt und es sei ausgeschlossen, dass sich der Austausch in diesem kurzen Zeitraum auf die Bruttolistenpreise habe ausgewirkt können. Diese Behauptung wird durch die bindende Feststellung der Kommission widerlegt, wonach die Austausche die Adressatinnen in die Lage versetzten, die ausgetauschten Informationen bei ihren internen Planungsprozessen und der Planung zukünftiger Preiserhöhungen für das kommende Kalenderjahr zu berücksichtigen (Beschluss Rn. 58). Zudem sprechen gegen diese Behauptung die weiteren Feststellungen des Beschlusses, nach denen die Treffen mehrmals jährlich stattfanden (Beschluss Rn. 51 und 56), bei den Treffen beabsichtigte Preiserhöhungen nicht nur ausgetauscht, sondern auch diskutiert und in einigen Fällen sogar vereinbart wurden (Beschluss Rn. 51) sowie, dass zusätzlich zu den Treffen ein regelmäßiger Austausch per Telefon und Email erfolgte (Beschluss Rn. 55). Gerade dem Informationsaustausch über die Bruttolistenpreiserhöhungen zum November 2010 und Januar 2011 war nach dem Beschluss (Rn. 60) ein Anruf eines Mitarbeiters der Beklagten bei einem anderen Beschlussadressaten (K) vorausgegangen, mit dem dieser „Einzelheiten zu der nächsten von K durchzuführenden Bruttopreiserhöhung“ erfahren wollte.
(6)Diese Ausführungen gelten entsprechend, soweit die Beklagte auf das Beispiel eines Informationsaustausches aus dem Jahr 2007 verweist und geltend macht, es seien nur Informationen in geringem Umfang ausgetauscht worden (Bl. 234 d.A., auch Bl. 571 d.A.). Dies wird durch die o.g. Feststellungen Rn. 58, 51, 56 und 55 des Beschlusses widerlegt.
(7)Ebenso wenig hat die Beklagte Erfolg, wenn sie geltend macht, ab etwa dem Jahr 2004 sei die Zentrale der Beklagten - anders als vorher - nicht mehr an dem Informationsaustausch beteiligt gewesen und allenfalls punktuell informiert worden . Die ab diesem Zeitpunkt an dem Austausch beteiligten Mitarbeiter der nachgeordneten Ebene hätten den Vertretern der anderen Hersteller keine verbindliche Zusage über Preisfestsetzungen machen können. Dem ist nicht zu folgen. Zwar stellt der Beschluss fest (Rn. 56), dass die auf Ebene der deutschen Tochtergesellschaften ausgetauschten Informationen über zukünftig beabsichtigte Bruttopreiserhöhungen in unterschiedlichem Maße an die jeweilige Hauptverwaltung weitergeleitet wurden. Die an den genannten Stellen des Beschlusses verwendete Unterscheidung zwischen Hauptverwaltung und den deutschen Tochtergesellschaften spielt jedoch auf Seiten der Beklagten keine Rolle, da sich beide Begriffe nach Fußnote 6 des Beschlusses für die Beklagte auf diese selbst (J AG) beziehen; der entsprechenden Behauptung der Klägerin sind die Berufungsbeklagten entsprechend auch nicht entgegengetreten. Zudem versetzten nach den Feststellungen des Beschlusses die Austausche auch in diesem Zeitraum und in dieser Art und Weise die Kartellbeteiligten in die Lage, die Informationen bei ihren internen Planungsprozessen und der Planung zukünftiger Bruttopreiserhöhungen für das kommende Kalenderjahr zu berücksichtigen (Beschluss Rn. 58); es fand auch in diesem Zeitraum ein umfassender Austausch von Daten der Kartellbeteiligten zu den jeweils geplanten Bruttopreiserhöhungen statt (vgl. Beschluss Rn. 59). Auch die kollusiven Kontakte ab 2004 zwischen den deutschen Tochtergesellschaften verfolgten denselben Zweck wie die vorherigen Treffen zwischen den Vertretern der Hauptverwaltungsebene, nämlich die Verfälschung der unabhängigen Preisgestaltung und normalen Preisbewegungen für Lkw auf dem EWR-Markt (Beschluss Rn. 74).
(8)Für die tatsächliche Vermutung eines Marktpreiseffekts der kartellwidrigen Absprachen spricht vorliegend schließlich, dass Kartellanten nicht lediglich Bruttolistenpreise austauschten und in einigen Fällen vereinbarten. Vielmehr führten die Kartellanten gelegentlich auch Gespräche über die Nettopreise für einige Länder (Beschluss Rn. 51). Auch wenn sich aus der letztgenannten Feststellung nicht entnehmen lässt, ob diese Gespräche über die Nettopreise Deutschland und die hier streitgegenständlichen Erwerbsvorgänge betrafen, bestätigt diese Feststellung die Wahrscheinlichkeit, dass die kartellwidrigen Verhaltensweisen auch Auswirkungen auf die Nettopreisbildung hatten und haben sollten. cc) Die Beklagte und die Nebenintervenientinnen machen ohne Erfolg geltend, gegen die Vermutung eines Preiseffekts spreche, dass im Kartellzeitraum ein intensiver Wettbewerb auf dem Lkw-Markt stattgefunden habe (Bl. 120ff. d.A., 245ff. d.A., 573f. d.A.). Zwischen 1997 und 2016 hätten die Marktanteile der Lkw-Hersteller stark variiert. Dies gelte auch bei der Gegenüberstellung der Marktanteile über den gesamten EWR betrachtet (Bl. 124ff.). Dem ist nicht zu folgen. Ein fortbestehender Wettbewerb zwischen den am Kartell beteiligten Unternehmen, der sich auch in Veränderungen der Marktanteile niedergeschlagen hat, steht nicht der Annahme entgegen, dass es den Kartellbeteiligten gelungen ist, mit dem langjährig praktizierten Austausch über beabsichtigte und wünschenswerte Preiserhöhungen den Preiswettbewerb dem Zweck des Kartells entsprechend (Beschluss Rn. 77) jedenfalls zu dämpfen. Allerdings dürfen erhebliche Marktanteilsverschiebungen nicht unberücksichtigt bleiben. Welches Gewicht ihnen im Ergebnis zukommt, ist eine Frage des Einzelfalls und kann insbesondere davon abhängen, wie plausibel ein Einfluss auf die Transaktionspreise im Allgemeinen und die in Rede stehenden konkreten Erwerbsvorgänge im Besonderen erscheint (BGH, aaO - Lkw-Kartell Rn. 92)
(1)Aus dem Vortrag der Beklagten und den von ihr vorgelegten Grafiken über die Zulassungszahlen für Lkw in Deutschland und im EWR (Bl. 121ff. d.A.) ergibt sich nicht, dass es zu einer erheblichen Markanteilsverschiebung gekommen wäre. Da die Preislisten eines Jahres jeweils Gegenstand der Kartellabsprachen im Vorjahr waren (vgl. BGH, aaO - Lkw-Kartell Rn. 36), sind insoweit die Entwicklungen im Zeitraum vom 1998 bis Ende 2011 von Belang. Zunächst ist festzustellen, dass die Kartellbeteiligten etwa 90% des Markts in Deutschland und des EWR abdeckten (vgl. etwa das von der Beklagten vorgelegte Gutachten GL 37, S. 15; siehe zum gesamten europäischen Markt auch BGH, aaO - Lkw-Kartell Rn. 89), so dass es zwischen den Kartellbeteiligten einerseits und sonstigen Herstellern von Lkw andererseits nicht zu erheblichen Verschiebungen der Marktanteile hätte kommen können. Aus dem Vortrag und den Grafiken ergibt sich auch nicht, dass es zwischen den Beschlussadressaten in Deutschland oder dem EWR zu erheblichen Marktanteilsverschiebungen gekommen wäre. (a) Der Vortrag und die Grafiken der Beklagten betreffend die Marktanteilsentwicklung der schweren Lkw in Deutschland (Bl. 121f. d.A.) können erhebliche Marktanteilsverschiebung nicht belegen. Aus der vorgelegten Grafik ergibt sich, dass die Marktanteile des Beschlussadressaten C in etwa gleichblieben (bei 27%), die des Beschlussadressaten B sich etwa verdoppelte (von 5% auf etwa 12%) und die der Beklagten leicht absanken (von etwa 43% auf etwa 36%, mithin um etwa 1/6). Insbesondere veränderte sich aber die Marktpositionen der Beschlussadressaten untereinander nicht: Während des gesamten Zeitraums hatte die Beklagte den mit Abstand (mindestens etwa 10%) größten Marktanteil und K wies den zweitstärksten Marktanteil (gegenüber B mindestens etwa weitere 10%) auf. Dass sich nach der Gegenüberstellung das Verhältnis der Marktanteile von C und B zueinander veränderte, lässt vorliegend bereits deshalb keine weiteren Rückschlüsse zu, da C nicht Adressatin des Beschlusses ist und der Bußgeldbescheid gegen C nicht rechts- oder bestandskräftig ist. Auch aus dem Vergleich der Entwicklung der Marktanteile der Beklagten und der Beschlussadressatinnen K und B gegenüber den „sonstigen“ Marktteilnehmern lässt sich nichts herleiten. Bei den „sonstigen“ Marktteilnehmern handelt es sich nach der Erläuterung (Bl. 122 oben) um sämtliche Unternehmen abgesehen von den ausdrücklich Genannten. Die sonstigen Marktteilnehmer umfassen daher Unternehmen, für die eine Beteiligung an den kartellrechtswidrigen Absprachen nicht festgestellt wurde, ebenso wie Beschlussadressaten, etwa L und A/M (vgl. Beschluss Rn. 6ff.). Eine erhebliche Marktanteilsverschiebung zwischen den Kartellanten ergibt sich damit nicht. Dies gilt entsprechend, soweit die Beklagte auf eine Grafik über die Marktentwicklung der mittelschweren Lkw in Deutschland verweist (Bl. 122 d.A.). Die Darstellung weist im Zeitraum 1998 bis Ende 2011 für die Beklagte eine Veränderung von etwa 50%
(1998)bis etwa 43% (Anfang 2012) auf, in dem Jahr 2007/2008 hatte der Marktanteil zwischenzeitlich sogar lediglich etwa 40% betragen. Auch insoweit gilt aber, dass während des gesamten Zeitraums die Reihenfolge der Marktanteile der Kartellbeteiligten untereinander gleichblieb: Die Beklagte wies vor K den mit Abstand größten Marktanteil auf, dem folgten die Kartellbeteiligten K, L und B. Auch insoweit gilt, dass sich auch aus der Gegenüberstellung der Entwicklung der Beklagten und der weiteren Kartellbeteiligten K, L und B mit der Marktbeteiligung der „Sonstigen“ nichts herleiten lässt. Denn „Sonstige“ sind auch insoweit sämtliche nicht zuvor benannten Wettbewerber und damit Beschlussadressatinnen und weitere Lkw-Hersteller. (b) Die Beklagte verweist ohne Erfolg auch auf die Gegenüberstellung der Marktanteile der Hersteller schwerer Lkw im EWR (Bl. 124f. d.A.). Auch insoweit sind keine erheblichen Marktanteilsverschiebungen festzustellen. Insoweit ist zunächst zu berücksichtigen, dass die einzelnen Kartellbeteiligten ab unterschiedlichen Zeitpunkten und noch nicht ab dem Jahr 1998 einheitliche Preise im gesamten EWR anboten. So setzte die Beklagte nach den Feststellungen des Beschlusses (Rn. 28) seit 2006 Bruttolistenpreisen ein, während A solche bereits seit Januar 2002, B seit September 2002 und K seit 2004 einsetzte. Ab diesem Zeitpunkt
(2006)blieb zudem die Marktstellung der Kartellbeteiligten im Wesentlichen gleich: Den deutlich stärksten Marktanteil hatte die Beklagte inne, gefolgt von K, diese wiederum gefolgt von A. Die Marktbeteiligung der beiden letztgenannten Unternehmen veränderten sich auch nicht erheblich: Für A in der Zeit von 2006 mit etwa 14% auf 15% im Jahr 2012; für K in der Zeit von 2006 mit etwa 15% auf etwa 16-17% im Jahr 2012. Nichts Anderes ergibt sich aus der Gegenüberstellung der Marktanteile der Hersteller mittelschwerer Lkw im EWR (Bl. 125 d.A.): Deutlich stärkster Wettbewerber war die Beklagte, gefolgt von L und K, hierauf folgte mit einem deutlichen Abstand B. Die Marktanteile von L und K veränderten sich zwar (L im Jahr 2006 mit etwa 23% zum Jahr 2012 mit etwa 18% und K im Jahr 2006 mit etwa 18% zum Jahr 2012 mit etwa 21%). Diese Veränderung um etwa 5% bzw. etwa 3% stellt sich aber nicht als erheblich dar. Dass die Entwicklung der Marktanteile, wie die Beklagte einwendet (Bl. 125 d.A.), keinem klaren Trend folgt, belegt lediglich, dass (im gesamten Gebiet des EWR) die Erhöhung der Bruttolistenpreise nicht systematisch die Erhöhung der Nettopreise in einem bestimmten Umfang und die Steigerung der Anzahl der abgeschlossenen Kaufverträge zur Folge hatte, was aber nicht gegen die Geltung der tatsächlichen Vermutung spricht.
(2)Zudem können die (nicht erheblichen) Marktanteilsverschiebungen auf anderen Ursachen beruhen, so dass sie nicht die Überzeugung des Senats begründen, die tatsächliche Vermutung gelte vorliegend nicht. Da die Lkw von gewerblichen Unternehmen erworben werden und die Erneuerung der Lkw Flotte häufig von den Kunden in wirtschaftlichen Krisenzeiten verschoben werden, bis sich die Geschäftslage verbessert hat (Beschluss Rn. 26), kann es zu Marktanteilsverschiebungen bereits dann kommen, wenn ein großes Unternehmen in einem Jahr den Erwerb einer Vielzahl von Lkw bei einem der Hersteller platziert. Dass die Bündelung von Bestellungen durchaus üblich ist, wird dadurch bestätigt, dass auch die Klägerin ihre Bestellungen bündelte. So erfolgte die Bestellung von 9 Lkws am 18.9.2007 (Vorgänge 53-58, 60-62), von 5 Lkws am 14.1.2011 (Vorgänge 73 bis 77) und von 4 Lkws am 16.7.2004 (Vorgänge 34-37). Zudem könnten Marktanteilsverschiebungen nur dann gegen die Annahme eines Preiseffekts der Absprachen sprechen, wenn die Verschiebungen den Schluss zuließen, dass sie Folge eines Preiswettbewerbs waren oder umgekehrt, die Marktanteilsverschiebungen einen Einfluss auf die Transaktionspreise im Allgemeinen hatten. Dies kann vorliegend aber nicht festgestellt werden. Denn die Marktanteilsverschiebungen können ebenso auf einem Wettbewerb der Hersteller in anderen Bereichen beruhen, wie etwa dem Angebot neuer Technologien. Schließlich ergibt sich nicht, dass sich die Marktanteilsverschiebungen auf die konkreten Erwerbsvorgänge der Klägerin ausgewirkt hätten. Die streitgegenständlichen Erwerbsvorgänge belegen eine hohe „Markentreue“ der Klägerin im gesamten Kartellzeitraum. Der deutlich überwiegende Anteil der von ihr (ursprünglich) geltend gemachten 77 Erwerbsvorgänge betrifft Erwerbe von Lkw der Beklagten (72 Lkw), vier Erwerbe sind A-Lkw (Vorgänge 5,9, 24 und 38) und lediglich in einem Fall macht die Klägerin Ansprüche wegen des Erwerbs eines C-Lkw geltend (Vorgang Nr. 2). Damit ergibt sich nicht, dass ein Einfluss der Marktanteilsverschiebungen im Kartellzeitraum auf die streitgegenständlichen Erwerbe plausibel erscheint.
(3)Soweit die Beklagte zum Beleg ihrer graphisch dargestellten Behauptungen die Einholung eines Sachverständigengutachtens angeboten hat (Bl. 120ff. d.A.), war diesem Beweisangebot nicht nachzugehen. Die Richtigkeit der graphischen Darstellung der Marktanteilsentwicklungen kann, wie ausgeführt, als richtig unterstellt werden. Die Beklagte hat außerdem Sachverständigengutachten als Beweis für folgende Behauptung angeboten: Hätte es keinen intensiven Wettbewerb der Lkw-Hersteller gegeben, hätten die Marktanteile annähernd statisch sein müssen (Bl. 126 d.A.). Auch diesem Beweisangebot ist nicht nachzugehen. In welcher Weise ein Sachverständiger beurteilen soll, in welcher Weise sich die Marktanteile beim Unterbleiben (lediglich) eines Preiswettbewerbs entwickelt hätten, ist nicht erkennbar und von der Beklagten dargelegt.
(4)Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, Art und Ausmaß der Verschiebungen von Marktanteilen unterscheide sich in der Zeit vor 2011 nicht von der Zeit danach , woraus zu schlussfolgern sei, dass der Preiswettbewerb vor 2011 nicht weniger intensiv gewesen sei als danach. Dies spreche dagegen, dass die Absprachen sich auf den Preiswettbewerb und damit die Kosten ausgewirkt hätten (Bl. 126 d.A.). Da, wie ausgeführt, die dargelegten Marktanteilsveränderungen nicht den Schluss darauf zulassen, dass die kartellrechtswidrigen Absprachen über den Preiswettbewerb am Markt ausgeglichen wurden, lässt der Umstand, dass Art und Ausmaß der Marktanteilsverschiebung sich vor und nach dem relevanten Zeitraum nicht erheblich unterscheiden, nicht den Schluss zu, dass der Preiswettbewerb vor und nach dem relevanten Zeitraum gleichermaßen intensiv gewesen sei. Vor wie nach dem relevanten Zeitraum können andere Faktoren zu den Marktanteilsveränderungen geführt haben.
- dd)Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend (Bl. 566 d.A.), gegen die Annahme eines Preiseffekts spreche, dass in anderen Rechtsstreitigkeiten betreffend das „Lkw-Kartell“ die von der jeweiligen Klägerseite beauftragten ökonomischen Sachverständigen zu dem Ergebnis gekommen seien, dass es im Zeitraum 1997 bis 2011 auch Lkw-Erwerbe gegeben habe, bei denen keinerlei Kartelleffekte festgestellt werden könnten. Dem ist von vornherein nicht zu folgen. Auch die Beklagte behauptet nicht, dass sich aus dem Vortrag der dortigen Kläger und den dort vorgelegten Privatgutachten ergebe, dass bei keinem der (dort untersuchten) Lkw-Erwerbe kartellbedingte Preiseffekte hätten festgestellt werden könnten. Aus der gutachterlichen Verneinung von Ansprüchen hinsichtlich einzelner Erwerbe können für die Beurteilung der streitgegenständlichen Erwerbe nur dann Schlussfolgerungen gezogen werden, wenn die dortigen Lkw-Erwerbe mit den hier streitgegenständlichen Erwerbsvorgängen - sowohl in Bezug auf die Prüfung der haftungsbegründenden als auch der haftungsausfüllenden Kausalität - vergleichbar sind. Dies wäre von der Beklagten, die nach ihrem Vortrag Partei der genannten Rechtsstreitigkeiten ist, im Einzelnen darzulegen. Da solcher Vortrag fehlt, besteht kein Anlass, die Akten - wie sie geltend macht - von Amts wegen beizuziehen. Die Vorlage der auszugsweisen Klageschriften (Anlage GL 33) genügt ebenfalls nicht.
- ee)Die Beklagte und die Nebenintervenientinnen machen weiter geltend, es bestehe keine tatsächliche Vermutung für einen Preiseffekt, da vorliegend die Kartelldisziplin nicht sichergestellt gewesen sei. Es fehlten Feststellungen, dass es zwischen den Kartellanten einen geeigneten Überwachungs- und Strafmechanismus gegeben habe. Dem ist nicht zu folgen. Zum einen stellt der Beschluss Überwachungsmöglichkeiten der Kartellanten insoweit fest, als diese durch öffentliche Register Zugang zu wettbewerbsrelevante Daten wie zB Lkw-Zulassungen hatten. Innerhalb einiger der Verbände der Lkw-Hersteller und ihrer Vertriebsunternehmen tauschten sich Verbandsmitglieder auch über Daten zu Auftragseingängen aus. Zusätzlich hatten die Kartellanten in jeweils unterschiedlichem Umfang Zugang zu weiteren Daten durch Kunden, die spontan die Angebote der Konkurrenten vorlegten, und zwar sowohl im Rahmen der Preisverhandlung als auch im Zuge des sog. mystery shopping (Beschluss Rn. 29). Da die Kartellanten, wie ausgeführt, aufgrund des Austauschs der Bruttolistenpreise in der Lage waren, mit Hilfe weiterer im Wege der Marktforschung gewonnener Daten, die ungefähren aktuellen Nettopreise ihrer Konkurrenten besser zu berechnen (Beschluss Rn. 47), konnten sie aufgrund der Kenntnis von Angeboten der Konkurrenten auch erkennen, ob die angekündigte Bruttolistenpreiserhöhung auch durchgeführt worden war. Zudem kommt es auf die Einrichtung wirksamer Überwachungs- und Strafmechanismen vorliegend nicht entscheidend an. Denn es besteht nach den Feststellungen des Beschlusses kein Anlass für die Annahme, dass die Kartelldisziplin von den Kartellanten nicht gewahrt worden wäre und der Einsatz von Überwachungs- und Strafmechanismen notwendig geworden wäre. Auch die Beklagte und die Nebenintervenientinnen tragen nicht vor, sie selbst oder andere Kartellanten hätten sich nicht an die Absprachen gehalten und etwa die angekündigten Bruttolistenpreiserhöhung nicht vorgenommen oder im anschließenden Preissetzungsverfahren durch die Gewährung von Rabatten konterkariert.
- b)Auf der Grundlage der von den Beklagte und die Nebenintervenientinnen vorgelegten wirtschaftswissenschaftlichen Gutachten ergibt sich nicht, dass sich die Anwendung des Erfahrungssatzes auf den vorliegenden Sachverhalt in Widerspruch zu gesicherten ökonomischen Erkenntnissen setzen würde. Die gutachterlichen Bewertungen und Schlussfolgerungen der als qualifizierter Parteivortrag zu bewertenden Privatgutachten sind nur dann plausibel, wenn sie auf zutreffende Anknüpfungstatsachen gestützt wurden und inhaltlich widerspruchsfrei sind. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Die vorgelegten Privatgutachten legen zum Teil Anknüpfungstatsachen zugrunde, die durch die Feststellungen des Beschlusses widerlegt sind, zum Teil berücksichtigen sie nicht umfänglich die Feststellungen des Beschlusses und zum Teil sind die dortigen Ausführungen auf den vorliegenden Sachverhalt nicht anwendbar bzw. für die Beurteilung nicht relevant. Im Einzelnen:
- aa)Dies gilt zunächst für das von der Beklagten in Bezug genommene wirtschaftswissenschaftlichen D-Gutachten vom Dezember 2009 ( GL 20 , Bl. 261ff. d.A.). Die Beklagte bezieht sich auf die dortige allgemeine Aussage, wonach die Möglichkeit besteht, dass ein Kartell, selbst wenn es gegen Art. 101 AEUV verstößt, unwirksam war und daher zu vernachlässigen sei. Aus dieser Aussage lässt sich nichts dazu entnehmen, wann aufgrund bestimmter Verhaltensweisen angenommen werden kann, dass die tatsächliche Vermutung eines Preiseffekts besteht. Das Gutachten steht daher nicht der Annahme entgegen, dass wegen der vorliegend festgestellten Verhaltensweisen der Kartellanten eine tatsächliche Vermutung für einen Preiseffekt besteht. Diese Ausführungen gelten entsprechend, soweit die Nebenintervenientinnen zu 4) bis 7) auf entsprechende wirtschaftswissenschaftliche Literatur verweisen, nach der bei Kartellabsprachen keine einheitlichen Effekte feststellbar seien (Bl. 495 d.A.).
- bb)Aus dem von der Beklagten vorgelegten D-Gutachten vom 8.5.2019 (Anlage GL 32 ) können die Beklagte und die Nebenintervenientinnen vorliegend ebenfalls nichts herleiten. Diesem Gutachten liegt, wie unter Ziff. 1-9 im Gutachten ausgeführt, die Bitte der auftraggebenden Hersteller zugrunde, sich "auf die Zuwiderhandlung in Form des Informationsaustauschs zu Bruttopreisen" zu konzentrieren. Daraus ergibt sich kein Hinweis auf wissenschaftliche Erkenntnisse, die der Anwendung des Erfahrungssatzes im Streitfall entgegenstehen könnten. Denn die kartellwidrigen Verhaltensweisen beschränkten sich, wie ausgeführt, nicht auf einen Informationsaustausch über Listenpreise. Dass die Anwendung des Erfahrungssatzes auf eine langjährige Koordinierung von Preislisten und die Heraufsetzung von Listenpreisen, die zudem durch jedenfalls gelegentliche direkte Vereinbarungen in Bezug auf die Weitergabe bestimmter Kostenpositionen begleitet wird, ökonomischer Evidenz widerspricht, zeigt das Gutachten daher nicht auf. Auch insoweit folgt der Senat der Einschätzung des Bundesgerichtshofs (BGH, aaO - Lkw-Kartell Rn. 53f.).
- cc)Auch aus dem von der Beklagten vorgelegten Gutachten der F vom 15.3.2021 (Anlage GL29 ) ergibt sich nicht, dass die Anwendung des Erfahrungssatzes auf den hiesigen Sachverhalt ökonomischer Evidenz widerspricht. Das Gutachten kommt zu dem Ergebnis, dass eine Bruttolistenpreisangleichung nicht stattgefunden habe und damit das vom Bundesgerichtshof (aaO - Lkw-Kartell Rn. 19) genannte Ziel des Kartells, die Bruttopreise im EWR anzugleichen, nicht erreicht worden sei. Es sei zudem nicht zu einer Angleichung der Nettopreise gekommen, da es an einem vorhersehbaren Verhältnis zwischen Bruttolistenpreis- und Nettopreisänderungen fehle. Denn die Vorhersehbarkeit setze voraus, dass die Preisnachlässe bekannt gewesen seien, was aber nicht der Fall sei. Es sei zudem zu relevanten Marktanteilsverschiebungen gekommen. Diese Ausführungen belegen nicht, dass die Anwendung des Erfahrungssatzes auf den vorliegenden Fall gesicherten ökonomischen Ergebnissen widerspräche:
(1)Dem Gutachten ist bereits nicht zu folgen, soweit es im Ausgangspunkt davon ausgeht, dass der Informationsaustausch möglicherweise nicht nur das Ziel gehabt habe, die Bruttolistenpreise anzugleichen , sondern die Kartellanten einen weiteren ökonomischen Nutzen verfolgt hätten. Denn grundsätzlich bestehe das Bedürfnis, Informationen zu sammeln, um die Unsicherheit über das Wettbewerbsverhalten der anderen Marktteilnehmer zu verringern und eine grobe Einschätzung bezüglich der strategischen Absichten der Wettbewerber erlangen zu können (S. 5f. des Gutachtens). Nach den Feststellungen des Beschlusses (Rn. 71, 73) verfolgten die kollusiven Praktiken während des gesamten Zuwiderhandlungszeitraums ein einziges wirtschaftliches Ziel, nämlic