Keine Ansprüche wegen unzulässiger Abschalteinrichtung bei Pkw Porsche Macan S Diesel Verfahrensgang vorgehend LG Gießen, 21. November 2019, 5 O 162/19, Urteil nachgehend BGH Karlsruhe, VII ZR 80/21 T

der Manipulation des Fahrzeugs PKW Porsche Macan S Diesel, FIN …, durch die Beklagte zu 2) resultieren;

1. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, den Kläger von den durch die Beauftragung seiner Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 3.196,34 € freizustellen. Die Beklagte zu 2) beantragt, die Berufung zurückzuweisen. II.
2. Soweit die Berufung zurückgenommen worden ist, war der Kläger gemäß § 516 Abs. 3 ZPO des eingelegten Rechtsmittels für verlustig zu erklären
3. Die Berufung des Klägers war, soweit sie nicht zurückgenommen worden ist, gemäß § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO durch einstimmigen Beschluss des Senats zurückzuweisen. Sie hat offensichtlich keine

sicht auf Erfolg und eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten. Die Rechtssache hat auch weder grundsätzliche Bedeutung noch ist

Gründen der Rechtsfortbildung oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung durch Urteil erforderlich. Zur Begründung wird zunächst auf den Hinweisbeschluss vom 28. April 2021 (Bl. 683 ff. d. A.) verwiesen. Die Stellungnahme des Klägers gibt keinen Anlass zu einer abweichenden Bewertung. Der Senat hält an seiner Auffassung fest, dass die Voraussetzungen eines Anspruchs

§ 826BGB nicht hinreichend substantiiert dargetan sind.

a) Soweit der Kläger auf Befragungen eines Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 2) in einer öffentlichen Sitzung in einem Parallelverfahren vor dem Oberlandesgericht Karlsruhe abstellt, sind diese für das vorliegende Verfahren ohne Bedeutung. Es besteht keine Pflicht der Beklagten zu 2), in Parallelverfahren identisch vorzutragen. Zudem ist der Tatsachenvortrag

den Karlsruher Verfahren nicht bekannt, und die Klägerin ist vorliegend erstinstanzlich noch gar nicht durch ihre nunmehrigen Prozessbevollmächtigten, die

weislich des Protokolls Anlage BK 9 auch vor dem OLG Karlsruhe aufgetreten sind, vertreten worden. b) Die Tatsache, dass die Beklagte zu 2) Kenntnis vom Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen hatte, ist nicht unstreitig. Nach § 138 Abs. 3 ZPO sind Tatsachen, die nicht

drücklich bestritten werden, als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen,

den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht. Der Vortrag der Beklagten zu 2) kann nicht dahingehend verstanden werden, dass sie die klägerseits behauptete Kenntnis von klägerseits behaupteten unzulässigen Abschalteinrichtungen nicht bestreiten wollte. So hat die Beklagte zu 2) in der Berufungserwiderung vom 30. April 2020, S. 24 (Bl. 346 d. A.) vorgetragen: „Es ist bereits nicht dargelegt, dass Porsche die Klagepartei vorsätzlich getäuscht hat. Die darlegungs- und beweisbelastete Klagepartei hat nicht dargelegt, dass Porsche vorsätzlich vermeintlich falsche Angaben zu Eigenschaften des streitgegenständlichen Fahrzeugs gemacht habe. Sie hat auch zur angeblichen Kenntnis von Porsche von einer behaupteten „Manipulation“ keinen konkreten, einlassungsfähigen Sachvortrag geliefert.“ Sodann ist

geführt, dass die pauschale Behauptung der Kenntnis des Vorstands nicht einlassungsfähig sei und die umfangreiche Sachverhaltserfassung durch die Beklagte keine Hinweise ergeben habe, dass Herr A, Herr C, Herr B und Herr D oder andere relevante Vorstände bis in den Juni hinein Kenntnis von der konkreten, vom Kraftfahrt-Bundesamt als unzulässig eingestuften Bedatung der Motorsteuerungssoftware gehabt hätten. Etwaiges Vorbringen werde daher bestritten. Dieser Vortrag kann entgegen der Auffassung des Klägers nicht dahingehend aufgefasst werden, dass für den Fall, dass der Vortrag hinsichtlich der klägerseits behaupteten Abschalteinrichtungen und der Kenntnis hiervon doch hinreichend substantiiert sein sollte, ihm tatsächlich nicht entgegengetreten werde. Eine solcher Erklärungsgehalt kann der Rüge des klägerischen Vortrags als unsubstantiiert nicht entnommen werden. Vielmehr ergibt sich

dem Beklagtenvortrag, der klägerische Vortrag sei nicht hinreichend substantiiert, zwanglos die Absicht, ihn bestreiten zu wollen, falls er hinreichend substantiiert sein sollte. c) Die Beklagte zu 2) trifft - wie im Hinweisbeschluss, S. 24 ff. (Bl. 694R ff. d. A.), bereits

geführt - keine sekundäre Darlegungslast zu Vorgängen innerhalb ihres Unternehmens, die auf eine Kenntnis ihrer verfassungsmäßigen Vertreter von der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung schließen lassen sollen. Denn eine solche sekundäre Darlegungslast setzt jedenfalls voraus, dass das (unstreitige oder nachgewiesene) Parteivorbringen hinreichende Anhaltspunkte enthält, die einen solchen Schluss nahelegen (vgl. BGH, a. a. O., BeckRS 2021, 6243, Rn. 28 m. w. N.). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Soweit die klägerische Stellungnahme „der Vollständigkeit halber“ darauf abstellt, dass die Beklagte zu 2) in anderen Verfahren vortrage, alle im Jahr 2018 tätigen Vorstandsmitglieder hätten erklärt, vor Juni 2017 keine Kenntnis von unzulässigen Abschalteinrichtungen gehabt zu haben, womit nicht die fehlende Kenntnis des Vorstandes in der Zusammensetzung im Jahr 2014 behauptet werde, verkennt dies die Darlegungs- und Beweislast im vorliegenden Verfahren. Erst bei hinreichenden Anhaltspunkten für die Kenntnis der verfassungsmäßigen Vertreter von einer unzulässigen Abschalteinrichtung ist die Beklagte zu 2) überhaupt gehalten, als sekundär Darlegungsbelastete Vortrag zu halten. Ob in Parallelverfahren gehaltener Vortrag genügt, um eine etwaige dortige sekundäre Darlegungslast zu erfüllen, ist vorliegend ohne Bedeutung. Soweit die Stellungnahme zum Hinweisbeschluss, S. 4-6, 4. Absatz (Bl. 708-710 d. A.), zudem neuen Tatsachenvortrag zur etwaigen Kenntnis einzelner Angehöriger des Vorstands der Beklagten zu 2) - etwa zur Behauptung, die Herren B und D seien vor ihrer Tätigkeit bei der Beklagten zu 2) in Positionen bei der Audi AG gewesen, in denen ihnen die unzulässigen Abschalteinrichtungen bekannt gewesen seien oder bekannt gewesen hätten sein müssen - enthält, ist dieser neu und nach § 531 Abs. 2 ZPO - da von der Beklagten zu 2)

den vorstehend dargelegten Gründen bestritten - nicht zulassungsfähig.

1. d)Die Behauptung der Stellungnahme, auf S. 46 f. der Klageschrift sei Beweis dafür angeboten worden, dass Herrn E und anderen Mitarbeitern der Beklagten zu 2) gegenüber seitens der Audi AG erläutert worden sei, dass in den von Audi gelieferten Motoren für den US-amerikanischen Markt illegale Abschalteinrichtungen verwendet worden seien, ist unzutreffend. Auf S. 46 findet sich nur eine Liste von Zeugen. Sollte der Vortrag auf S. 47 gemeint sein, hat der Senat bereits dargelegt, dass nicht ersichtlich ist, weshalb hieraus eine Strategieentscheidung eines verfassungsmäßigen Vertreters der Beklagten zu 2) ableitbar sein soll, infolge derer im streitgegenständlichen Fahrzeug, bei dem es sich um einen im Jahr 2014 in Deutschland auf den Markt gebrachten Porsche Macan handelt, sittenwidrig illegale Abschalteinrichtungen verbaut worden sein sollen.
2. e)Die auf S. 49 f. (Bl. 49 f. d. A.) der Klageschrift unter Zeugenbeweis gestellte Behauptung, dass die Vorstände der Porsche AG - insbesondere Herr D - von der Existenz der illegalen Abschalteinrichtungen wussten, ist nur die Behauptung dieser Tatsache, bietet jedoch keine tatsächlichen Anhaltspunkte für ihr Vorliegen.
3. f)Dass die Teilnahme des Herrn D an einem Treffen, in dessen Rahmen es um eine etwaige Manipulation des Motors EA 189 ging, für den vorliegenden Sachverhalt ohne Bedeutung ist, hat der Senat im Hinweisbeschluss, S. 20 f. (Bl. 692R f. d. A.) ebenfalls dargelegt.
4. g)Ebenso hat der Senat im Hinweisbeschluss, S. 21 f. (Bl. 693 f. d. A.), dargelegt, dass der Umstand, dass die Beklagte zu 2) - und nicht die Audi AG - in Ziffer 20 der EG-Übereinstimmungsbescheinigung als Motorenherstellerin genannt wird, ein geringfügiges Indiz dafür bieten könnte, dass die Beklagte zu 2) mit dem Motor näher vertraut ist. Ein hinreichend greifbarer Anhaltspunkt für die illegal-sittenwidrige Verwendung von Abschalteinrichtungen liegt hierin nicht. Zudem wird - wie ebenfalls im Hinweisbeschluss, S. 23 f. (Bl. 694 f. d. A.) dargelegt - dieser Vortrag erheblich dadurch erschüttert, dass die Beklagte zu 2) verschiedene Bestätigungen der Audi AG vorgelegt hat, dass unzulässige Abschalteinrichtungen in den gelieferten Motoren nicht vorhanden gewesen seien. Zwar ist dem Kläger zuzustimmen, dass solche Bestätigungen keinen erheblichen Wert haben, wenn die Beklagte zu 2) Kenntnis davon gehabt hätte, dass das Gegenteil zutrifft. Für die klägerische Behauptung, dass dies der Fall ist, sind jedoch keine hinreichenden Anhaltspunkte vorgebracht. Die vom Kläger zitierte Entscheidung OLG München, Urt. v. v. 14.12.2020 - 21 U 5962/19, BeckRS 2020, 37804, ist nicht einschlägig. Sie betraf den Erwerb eines Fahrzeugs der Audi AG, der mit dem Motor EA 189 versehen war. Zudem bietet der zur seiner Stützung vorgelegte Zeitungsartikel, S. 3, (Anlage KB 30 = Bl. 721 d. A.) gerade keinen Anhaltspunkt für eine Kenntnis des Herrn D, die ein billigendes Inkaufnehmen illegaler Abschalteinrichtungen tragen könnte. Aufgeführt ist, dass es Ende 2007 zu einem hochrangigen Treffen im Hinblick auf die strengen US-Abgasgrenzwerte gekommen sei, an dem Herr D beteiligt gewesen sein soll. Ein nicht näher benannter „VW-Manager“ habe in diesem Treffen drauf hingewiesen, dass die Software der Dieselfahrzeuge „zu Diskussionen mit den Behörden“ führen könne. Diesem nicht benannten Manager sei selbst nicht bewusst gewesen, das es sich bei der Software um eine illegale Abschalteinrichtung gehandelt habe. Er habe aber Herrn F mit den Worten „Was wir tun, ist nicht ok.“ gewarnt. Herr F habe „die Schultern gezuckt“ und gesagt, man solle weitermachen. Das Gespräch fand mehr als sechs Jahre vor dem Verkauf des streitgegenständlichen Fahrzeugs statt. Es betraf die Motorenentwicklung bei der Volkswagen AG für den US-amerikanischen Markt. Weshalb

der unspezifischen Angabe eines Managers „Was wir tun, ist nicht ok.“ - dem selbst aber bei der Äußerung keine illegale Abschalteinrichtung vor Augen stand und er sie damit auch nicht gemeint haben kann - ein billigendes Inkaufnehmen des potentiellen Zuhörers D von etwaig illegalen Abschalteinrichtungen in einem von der Audi AG hergestellten und von der Beklagten zu 2) erworbenen Motor, der in einem mehr als sechs Jahre später in Deutschland veräußerten Kraftfahrzeug Verwendung fand, folgen soll, ist nicht erklärlich. 3. Die Kostenentscheidung folgt

§ 97Abs.

1 ZPO und § 516 Abs. 3 S. 1, 2. Hs. ZPO. 4. Der

spruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10 S. 2, 711 ZPO.

1. Der Gebührenstreitwert für die Berufungsinstanz war nach § 47 Abs. 1 S. 1 ZPO aufgrund der klägerischen Anträge im Berufungsverfahren festzusetzen. Für die Wertberechnung ist nach § 40 GKG der Zeitpunkt der den jeweiligen Streitgegenstand betreffenden Antragstellung maßgebend, die den Rechtszug einleitet. Daher entfallen 77.541,19 € auf den Berufungsantrag zu 1). Für den Berufungsantrag zu 2) war der Kaufpreis nicht noch einmal zu berücksichtigen, sondern nur ein etwaiger weiterer Schaden abzüglich eines Feststellungsabschlags von 20% in Ansatz zu bringen (vgl. BGH Beschl. v. 26.1.2021 - VIII ZR 369/19, BeckRS 2021, 4275 Rn. 15). Dieser beläuft sich jedenfalls auf nicht mehr als 2.458,81 €. Der Berufungsantrag zu 3), mit welchem die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten zu 1) begehrt worden ist, und der Berufungsantrag zu 4), der die Verurteilung wegen vorgerichtlich entstandener Rechtsanwaltskosten zum Gegenstand hat, wirken nicht streitwerterhöhend. --- Vorausgegangen ist unter dem 28.04.2021 folgender Hinweis (die Red.): In dem Rechtsstreit (…) wird darauf hingewiesen, dass beabsichtigt ist, die Berufung des Klägers gegen das Urteil der
2. Zivilkammer des Landgerichts Gießen vom
3. November 2019 - Az: 5 O 162/19 - durch einstimmigen Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Nach Vornahme der gemäß § 522 Abs. 1 und 2 ZPO gebotenen Prüfungen ist der Senat einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine

sicht auf Erfolg hat. Die Sache hat auch weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung durch Urteil. Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen Frist von zwei Wochen ab Zugang dieses Beschlusses. Gründe I. Der Kläger macht gegen die Beklagte zu 1) kaufvertragliche Ansprüche und gegen die Beklagte zu 2) deliktische Ansprüche wegen des Erwerbs eines Kraftfahrzeugs mit Dieselmotor geltend. Der Kläger kaufte das Fahrzeug Porsche Macan S Diesel, Fahrzeug-Identifikationsnummer …, als Neuwagen zum Preis von 77.541,19 € auf Grundlage einer verbindlichen Automobilbestellung vom

1. Juni 2014 von der Beklagten zu 1). Das Fahrzeug soll dem Emissionsstandard EU6 genügen. Die Beklagte zu 2) ist Herstellerin des Fahrzeugs. Den im streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten Motor bezog sie von der Audi AG als ihrer Konzernschwester. Das Fahrzeug unterlag einem vom Kraftfahrt-Bundesamt angeordneten Rückruf. Die Beklagte teilte in einem entsprechenden Schreiben (Anlage R1) mit, Hintergrund seien Unregelmäßigkeiten im Hinblick auf die Funktionsweise des SCR-Katalysators. Es müsse ein Softwareupdate durchgeführt werden. Mit anwaltlichem Schreiben vom
2. Januar 2019 (Anlage K31 zur Klageschrift) erklärte der Kläger gegenüber der Beklagten zu 1) die Anfechtung des Kaufvertrags wegen arglistiger Täuschung, hilfsweise den Rücktritt. Der Kläger hat auf Grundlage eines Bescheids des Kraftfahrt-Bundesamtes (Anlage R3) behauptet, in die Motorsteuerungssoftware des Fahrzeugs seien unzulässig Abschalteinrichtungen implementiert worden. Diese führte dazu, dass die Emissionen des Fahrzeugs im Straßenverkehr wesentlich höher seien als die auf dem Prüfstand gemessenen. Das Fahrzeug sei deswegen mangelhaft. Verwendet worden seien eine „Aufwärmstrategie“ nebst einer Erkennung des Lenkwinkeleinschlags, ein „Thermofenster“ und ein unzureichender Einsatz von AdBlue. Zudem sei die Getriebesteuerung manipuliert. Das Thermofenster habe zur Folge, dass nur im Temperaturbereich von 17 °C bis 33 °C die Abgasrückführung uneingeschränkt arbeite. Bei Temperaturen von unter - 12 °C und über + 38 °C werde sie komplett abgeschaltet. Die AdBlue-Dosierung werde in einem „Online-Modus“ erheblich reduziert. Ferner sei das On-Board-Diagnosesystem manipuliert worden. Ein ordnungsgemäß arbeitendes Diagnosesystem hätte die wesentlich überhöhten Emissionen angezeigt. Der Kläger hat behauptet, er sei über die Existenz der unzulässigen Abschalteinrichtungen arglistig und sittenwidrig getäuscht worden. Die Beklagte zu 2) habe die Motoren der Audi AG vor dem Einbau in die von ihr hergestellten Fahrzeuge umgebaut und angepasst. Hiervon sei auch die Software der Motorsteuerung betroffen gewesen. Dies sei in Absprache mit der Audi AG und dem Hersteller der Motorsteuergeräte G geschehen. Die Vorname1 G GmbH habe in Absprache mit der Beklagten zu 2) die manipulierte Motorsteuerungssoftware für das streitgegenständliche Fahrzeug geliefert. Vor der Markteinführung des Porsche Cayenne in den Vereinigten Staaten von Amerika seien leitende Mitarbeiter der Beklagten von Mitarbeitern der Audi AG im Herbst 2011 darüber informiert worden, dass die Dosierung der AdBlue-Einspritzung manipuliert gewesen sei. Der Vorstand der Beklagten zu 2) habe von der nicht gesetzeskonformen Motorsteuerungssoftware Kenntnis gehabt. Hochrangige Führungspersönlichkeiten der Volkswagen AG, der Audi AG und der Porsche AG hätten von der Manipulation gewusst und hätten diese angewiesen. Auch zahlreiche Mitarbeiter hätten Kenntnis von der Manipulation gehabt. Es sei eine Verflechtung der verschiedenen Manager festzustellen, die über den Betrug informiert gewesen seien und ihn gebilligt hätten. Der damalige Vorstandsvorsitzende der Beklagten zu 2), Herr D, habe bereits 2006 gewusst, dass Fahrzeuge der Audi AG den Abgasstandards in den Vereinigten Staaten von Amerika nicht genügen. Am
3. November 2007 sei bei einem Treffen, an dem Herr D teilgenommen habe, vom Leiter der Motorenentwicklung hinsichtlich des EA 189 darauf hingewiesen worden, dass die eingesetzte Software zu Problemen mit den Behörden führen könne und das, was man tue, „nicht ok“ sei. Die Benzinmotoren des Porsche Macan seien von der Beklagten zu 2) selbst entwickelt worden. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Motorsteuerungssoftware der Dieselmotoren von einem Konkurrenzunternehmen gekauft worden sei. Selbst wenn es zuträfe, dass die Beklagte zu 2) die Motorsteuerungssoftware gleichsam als fertiges Zulieferprodukt von der Audi AG erhalten habe, gestatte dies nicht den zwingenden Schluss, dass sie nicht wusste, was die Audi AG verbaut habe. Zudem habe die Beklagte zu 2) die Motorsteuerungssoftware nach § 377 HGB bei Lieferung untersuchen müssen. Ihr habe auffallen müssen, dass in dieser illegale Abschalteinrichtungen verbaut gewesen seien. Die Beklagte zu 2) trete nicht nur als Herstellerin des Fahrzeugs, sondern auch als Herstellerin des Motors auf. In Ziffer 20 der EG-Übereinstimmungsbescheinigung werde sie - und nicht die Audi AG - als Motorenherstellerin genannt. Im Zuge der Genehmigungsverfahren für das streitgegenständliche Fahrzeugmodell habe die Beklagte zu 2) Angaben zur Motorisierung und der verbauten Software machen müssen.

einem Protokoll über ein Gespräch von Vertretern der Beklagten zu 2) mit Beamten des Kraftfahrt-Bundesamts am

1. Dezember 2015 zur Manipulation des Porsche Macan ergebe sich, dass in dem Gespräch diverse Motorfunktionen als kritisch eingestuft worden seien. Die Vertreter der Beklagten zu 2) seien in der Lage gewesen, hierzu Stellung zu nehmen. Die Softwarefunktion sei demnach bekannt gewesen. Der Vorstand der Beklagten zu 2) sei von dem Inhalt des Gesprächs informiert worden. Spätestens seit dem
2. Dezember 2015 habe die Beklagte zu 2) den Vorsatz gehabt, eine unzulässige Abschalteinrichtung im Porsche Macan zu verbauen. In einem Rückrufbescheid des Kraftfahrt-Bundesamtes vom
3. Juli 2017 für den Porsche Cayenne mit einem 3.0l V6 Motor werde

geführt, dass bis zu diesem Datum keine verantwortliche Person der Beklagten zu 2) eine Erklärung unterschrieben habe, in welcher das Nichtvorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen erklärt werde. Da niemand die Erklärung habe unterschreiben wollen, sei zumindest Eventualvorsatz im Hinblick auf die Existenz unzulässiger Abschalteinrichtungen anzunehmen.

einer Pressemitteilung der Staatsanwaltschaft Stadt1 vom 7. Mai 2019 lasse sich ersehen, dass die Beklagte zu 2) ein Bußgeld in Höhe von 535.000.000 € wegen der fahrlässigen Verletzung von Aufsichtspflichten akzeptiert habe. Sie habe damit eingeräumt, dass ihr Vorstand oder einer seiner Mitglieder seine Aufsichtspflicht verletzt und es infolge dieser Verletzung zu einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit gekommen sei. Die Beklagte zu 2) treffe eine sekundäre Darlegungslast zu den internen Abläufen bei ihrer Konzernmutter, der Volkswagen AG, und zu ihren eigenen Abläufen. Eine Aktualisierung der Motorsteuerungssoftware beseitige den Mangel nicht, weil sich bei einer Verbesserung der Abgaswerte durch ein solches Update andere Parameter - etwa der Kraftstoffverbrauch oder der Verbrauch von AdBlue - verschlechterten. Zudem werde das Fahrzeug als nachgebessert bemakelt, was einen merkantilen Minderwert von mindestens 10% zur Folge habe. Die Nachbesserung sei daher nach § 326 Abs. 5 BGB unmöglich. Das von der Beklagten zu 2) vorgesehene Software-Update erhöhe nach deren eigenen Angaben den AdBlue-Verbrauch um 0,015 Liter pro 1.000 km. Tatsächlich steige der Verbrauch von AdBlue aber erheblich stärker an. Eine Nachbesserung der mangelhaften Software sei damit nicht möglich und die Fristsetzung für eine solche entbehrlich. Jedenfalls sei die Nachbesserung unzumutbar. Die für das streitgegenständliche Fahrzeug erteilte Typgenehmigung sei rechtswidrig und erloschen. Das Fahrzeug sei daher von einer Stilllegungsanordnung des Kraftfahrt-Bundesamtes bedroht. Hierin liege ein Rechtsmangel. Ansprüche gegen die Beklagte zu 1) ergäben sich

§ 812Abs.

1 S. 1, 1. Alt. BGB. Der Kaufvertrag sei wegen arglistiger Täuschung nach § 123 Abs. 1 BGB angefochten worden. Die Beklagte zu 2) müsse sich das arglistig täuschende Verhalten der Beklagten zu 1) zurechnen lassen. Diese sei nicht Dritter i. S. v. § 123 Abs. 2 BGB. Sie schule die Beklagte zu 1), stelle ihr alle notwendigen Informationen zur Verfügung und übernehme auch die Nachbesserung. Die Beklagte zu 1) bediene sich der von der Beklagten zu 2) überlassenen Unterlagen, Markenzeichen und Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Sie wirke als verlängerter Arm der Beklagten zu 2). Im Zweifel sei im Rahmen des § 123 Abs. 2 BGB von einem „Nichtdritten“

zugehen. Die Beklagte zu 1) sei mittelbarer Täter der Täuschung, welche die Beklagte zu 2) verübt habe. Außerdem sei der Kaufvertrag nach § 134 BGB i. V. m. § 27 Abs. 1 EG-FGV nichtig. Danach dürften Fahrzeuge nur dann zur Verwendung im Straßenverkehr feilgeboten, veräußert oder in den Verkehr gebracht werden, wenn sie mit einer gültigen Übereinstimmungsbescheinigung versehen seien. Da das streitgegenständliche Fahrzeug von der Typgenehmigung abweiche, sei die Übereinstimmungsbescheinigung falsch und ungültig. Zudem bestünde ein Anspruch gegen die Beklagte zu 1)

§§ 346, 433, 434, 437, 323 BGB.

Die fehlende Gesetzeskonformität und die fehlende Zulassungseignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs stellten ebenso Mängel dar wie die Nichteinhaltung der Schadstoff-Grenzwerte. Zudem sei aufgrund öffentlicher Äußerungen der Beklagten zu 2) über die Einhaltung der Schadstoffemissionsgrenzen ein Mangel nach § 434 Abs. 1 S. 3 BGB gegeben. Das Verhalten der Beklagten zu 2) sei der Beklagten zu 1) auch nach § 278 BGB zuzurechnen. Ein Marken- und Vertragshändler stehe in Bezug auf den Vertrieb der vom Hersteller hergestellten Fahrzeug diesem als Erfüllungsgehilfe zur Seite. Dies gelte insbesondere für vorvertragliche Informationspflichten, die durch Herstellerbroschüren oder vom Hersteller gelieferte Werbematerialien erfüllt würden. Zudem verkaufe der Vertragshändler ein Fahrzeug, das nur mangelfrei sei, wenn es vom Hersteller hergestellt worden sei. Ferner hafte die Beklagte zu 1) nach §§ 311, 241 Abs. 2 BGB. Es könnten die Grundsätze der Prospekthaftung

dem Kapitalanlagerecht herangezogen werden. Die Beklagte zu 2) hafte

§§ 311, 241 Abs.

2 BGB,

§ 823Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 St

GB und

§ 826BGB.

Zudem bestehe eine Haftung der Beklagten zu 2)

§ 823Abs.

2 BGB i. V. m. § 16 UWG. Sie werbe öffentlich und in irreführender Weise mit Schadstoffwerten, die tatsächlich nicht eingehalten würden. Sie habe Vorsatz hinsichtlich der Unwahrheit bzw. der Irreführung gehabt, weil sie von der Manipulation der Motoren gewusst habe. Das Verhalten ihrer Mitarbeiter sei ihr zurechenbar. Ferner hafte die Beklagte zu 2)

§ 831

BGB, weil ihre Ingenieure eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung nach § 826 BGB begangen hätten. Das Fehlverhalten stehe aufgrund der Pressemitteilung der Staatsanwaltschaft Stadt1 vom 7. Mai 2019 fest. Die Beklagte zu 2) müsse sich nach § 831 Abs. 1 S. 2 BGB entlasten. Dass Ansprüche gegen die Beklagte zu 2) bestünden, könne nach § 256 ZPO festgestellt werden. Eine Bezifferung des Schadens sei insofern nicht möglich. Die anzurechnende Nutzungsentschädigung sei nicht bekannt. Es könnten Steuernachforderungen entstehen, da die Steuer bis zu zehn Jahre nach der Erhebung neu festgesetzt werden könne. Gemäß § 8 Nr. 1 lit. b) KraftStG bemesse sich die Steuer nach den Kohlendioxidemissionen und dem Hubraum. Als Bemessungsgrundlage nehme § 2 Abs. 2 Nr. 2 KraftStG auf die Typgenehmigung Bezug. Da diese erloschen sei, sei die Bemessungsgrundlage entfallen. Zudem sei absehbar, dass bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits weitere Kosten wie Inspektionskosten, Kosten für die Reparaturen und für die Hauptuntersuchungen anfielen, die zu erstatten seien. Insoweit sei die Schadensentwicklung nicht abgeschlossen. Ferner könne der Kläger das Software-Update nicht aufspielen lassen, weil er ansonsten drohe, im vorliegenden Verfahren beweisfällig zu bleiben. Wenn das Kraftfahrt-Bundesamt wegen der unterbliebenen Installation des Updates die Stilllegung des Fahrzeugs anordne, müsste hiergegen vorgegangen werden, was weitere Kosten

lösen könne. Zudem müsse in diesem Fall ein Ersatzfahrzeug angemietet werden. Auch für diese Kosten habe die Beklagte zu 2) einzustehen. Ferner sei der Inhalt des Schadensersatzanspruchs noch unklar. Aufgrund der Desinformationspolitik der Beklagten zu 2) sei noch keine abschließende Entscheidung gefallen, ob der Kläger das Fahrzeug zurückgebe oder nicht. Wenn der Kläger sich dafür entscheide, das Fahrzeug zu behalten, sei sein Schaden nicht bezifferbar. Denn ihm sei auch der Minderwert des Fahrzeugs zu ersetzen. Die Wertentwicklung am Markt sei aber noch nicht abgeschlossen, sodass eine Bezifferung nicht möglich sei. Entscheide sich der Kläger für eine Rückgabe des Fahrzeugs, sei der Schaden nicht bezifferbar, da das Fahrzeug von Beginn an minderwertig gewesen sei. Dies lasse sich nur mit sachverständiger Hilfe feststellen. Es sei zudem damit zu rechnen, dass die Volkswagen AG aufgrund eines Feststellungsurteils leisten werde. Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt, 1. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an den Kläger 77.541,19 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31. Januar 2019 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW Porsche Macan S Diesel, FIN …, und Zug-um-Zug gegen Zahlung einer von der Beklagten zu 1) noch darzulegenden Nutzungsentschädigung für die Nutzung des PKW; 2. festzustellen, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, der Klägerin Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die

der Manipulation des Fahrzeugs PKW Porsche Macan S Diesel, FIN …, durch die Beklagte zu 2) resultieren;

1. festzustellen, dass sich die Beklagte zu 1) mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer
2. genannten PKW in Annahmeverzug befindet;
3. die Parteien getrennt, nicht gesamtschuldnerisch, zu verurteilen, den Kläger von den durch die Beauftragung seiner Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von jeweils 3.196,34 € freizustellen. Die Beklagten haben die Abweisung der Klage verfolgt. Die Beklagte zu 1) hat die Einrede der Verjährung erhoben. Die Beklagte zu 2) ist der Meinung gewesen, die Anträge zu 2) und zu 4) seien unzulässig. Die Beklagte zu 2) hat behauptet, sie habe keine Kenntnis von etwaigen illegalen Abschalteinrichtung in der Motorsteuerungssoftware des streitgegenständlichen Fahrzeugs gehabt. Die Audi AG habe ihr wiederholt versichert, dass die gelieferten Motoren ordnungsgemäß gewesen seien. So werde in einer Erklärung der Audi AG vom
4. März 2016 (Anlage Annex 1c) in englischer Sprache unter der Überschrift „Desktop Audit 2016“ bestätigt, dass der Dieselmotor V6 TDI des Macan die entsprechenden Zulassungsvorschriften gemäß UN ECE R83 erfüllte. Ferner werde

drücklich bestätigt, dass der Motor keine illegale Abschalteinrichtung gemäß Ziffer 2.16 der Vorschrift UN ECE R83 enthalte. In einer „Bescheinigung des Herstellers über das Nichtvorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen“ (Anlage Annex 1d) sei unter dem

1. Juli 2016 von einem Mitarbeiter der Audi AG hinsichtlich des Fahrzeugtyps 95B unter der Handelsbezeichnung Macan erklärt worden, dass keine unzulässigen Abschalteinrichtungen vorhanden seien. In einer E-Mail eines Mitarbeiters der Entwicklung Antrieb der Audi AG vom
2. Juni 2017 (Anlage Annex 1e) an verschiedene Empfänger, unter anderem einen Empfänger mit der Adresse „@porsche.de“, werde

geführt, dass der Porsche Cayenne mit V6TDI EU6 Motor explizit vom KBA vermessen und als „i.O.“ bestätigt worden sei. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es

geführt, dass Ansprüche gegen die Beklagte zu 1) nicht bestünden. Mängelgewährleistungsrechte seien nach § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB verjährt. Die Voraussetzungen des § 438 Abs. 3 BGB, unter denen die Regelverjährung nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB zur Anwendung gelange, lägen nicht vor. Die Beklagte zu 1) habe etwaige Mängel nicht arglistig verschwiegen. Es sei nicht ersichtlich, dass sie die klägerseits behaupteten Manipulationen der Motorsteuerungssoftware gekannt oder zumindest für möglich gehalten habe. Eine etwaige Kenntnis von Organen der Beklagten zu 2) als Herstellerin müsse sie sich nicht zurechnen lassen. Denn der Hersteller der Kaufsache sei nicht Erfüllungsgehilfe des Händlers. Die gegen die Beklagte zu 2) erhobene Feststellungsklage sei unzulässig. Es mangele am nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderlichen Feststellungsinteresse. Der Kläger könne gegen die Beklagte zu 2) auf Leistung klagen. Das schadenstiftende Ereignis sei abgeschlossen. Die bloße Möglichkeit, dass weitere Schäden entstünden, genüge nicht. Vor diesem Hintergrund sei der klägerische Vortrag, es sei noch völlig offen, welche Schäden entstünden oder bereits entstanden seien und wie hoch die Nutzungsentschädigung sei, nicht

reichend. Auch sei nicht zu erwarten, dass die Beklagte zu 2) auf ein rechtskräftiges Feststellungsurteil leisten werde. Hiergegen wendet sich die klägerische Berufung. Sie macht geltend, das OLG Düsseldorf, Urt. v. 30.1.2020 - 13 U 81/19, BeckRS 2020, 1048 (Anlage KB7), habe überzeugend einer Klage gegen einen Vertragshändler und die Beklagte zu 2) stattgegeben. Verschiedene Oberlandesgerichte hätten Klagen im „Dieselskandal“ gegen Händler stattgegeben oder angekündigt, eine Stattgabe zu beabsichtigen. Das Landgericht habe fehlerhaft die Nichtigkeit des zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) geschlossenen Kaufvertrags nach § 134 BGB überhaupt nicht geprüft. Der Kaufvertrag sei wegen Verstoßes gegen § 27 Abs. 1 EG-FGV nichtig, da die EG-Typgenehmigung falsch und ungültig sei. Nähme man keine Nichtigkeit an, könnten Fahrzeughersteller wie die Beklagte zu 2) auf einem einfachen Weg das EG-Typgenehmigungsverfahren umgehen. Unzutreffend sei die Ansicht des Landgerichts, die Beklagte zu 2) sei im Rahmen der Arglistanfechtung gegenüber der Beklagten zu 1) als Dritte anzusehen. Den Besonderheiten des vorliegenden Falls sei nicht Rechnung getragen worden. Zudem sei für das Fahrzeug eine Werkabholung durch den Kläger vereinbart worden. Hinsichtlich der Eigentumsverschaffung sei deshalb die Beklagte zu 2) als Erfüllungsgehilfin der Beklagten zu 1) tätig geworden. Außerdem habe die Beklagte zu 2) dem Kläger über die Beklagte zu 1) mitgeteilt, dass das Fahrzeug über eine ordnungsgemäße technische Einrichtung verfüge. Der die Beklagte zu 2) betreffende Feststellungsantrag sei zulässig. Der mögliche Eintritt weiterer Schäden sei schlüssig vorgebracht worden. Dies sei für die Zulässigkeit des Antrags hinreichend. Das Landgericht habe sämtliche erstinstanzlich vorgebrachten Argumente zur Zulässigkeit des Feststellungsantrags übergangen, was die Berufung unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens rügt. Zu Unrecht sei zudem der Antrag zu 4) als Nebenforderung abgewiesen worden. Im Übrigen wiederholt und vertieft die Berufung das erstinstanzliche Vorbringen. Der Kläger beantragt, unter Aufhebung und Abänderung des Urteils des Landgerichts Gießen vom 21. November 2019, Az. 5 O 162/19 , 1. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an den Kläger 77.541,19 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31. Januar 2019 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW Porsche Macan S Diesel, …, und Zug-um-Zug gegen Zahlung einer von der Beklagten zu 1) noch darzulegenden Nutzungsentschädigung für die Nutzung des PKW; 2. festzustellen, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, der Klägerin Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die

der Manipulation des Fahrzeugs PKW Porsche Macan S Diesel, FIN …, durch die Beklagte zu 2) resultieren;

1. festzustellen, dass sich die Beklagte zu 1) mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer
2. genannten PKW in Annahmeverzug befindet;
3. die Parteien getrennt, nicht gesamtschuldnerisch, zu verurteilen, den Kläger von den durch die Beauftragung seiner Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von jeweils 3.196,34 € freizustellen. Die Beklagten beantragen, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigen das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. II.
4. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie richtet sich gegen das am
5. November 2019 (Bl. 426 d. A.) verkündete Urteil des Landgerichts Gießen (Bl. 427 ff. d. A.), das den Klägervertretern am
6. Dezember 2019 zugestellt worden ist (Bl. 442 d. A.). Die Berufung ist mit Schriftsatz vom
7. Dezember 2019 (Bl. 447 f. d. A.) eingelegt und mit Schriftsatz vom
8. März 2002 (Bl. 461 ff. d. A.) binnen verlängerter Berufungsbegründungsfrist (Bl. 453 d. A.) begründet worden.
9. Die Berufung ist offensichtlich unbegründet. a) Der mit dem Klageantrag zu 1) verfolgten Anspruch gegen die Beklagte zu 1) besteht nicht. aa) Bereicherungsrechtliche Ansprüche stehen dem Kläger nicht zu. Er hat den Kaufpreis an die Beklagte zu 1) mit Rechtsgrund bezahlt.

gegangen werden, dass das verbotswidrige Geschäft nichtig sein soll. Richtet sich das gesetzliche Verbot hingegen nur an eine Partei, lässt ein Verstoß dagegen die Wirksamkeit des gleichwohl vorgenommenen Rechtsgeschäfts regelmäßig unberührt - es sei denn, dass es dem Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes zuwiderliefe, die durch das Rechtsgeschäft getroffene rechtliche Regelung hinzunehmen und bestehen zu lassen. § 27 Abs. 1 EG-FGV richtet sich in allen Handlungsalternativen (Feilbieten, Veräußern und lnverkehrbringen) einseitig an den Verkäufer eines Kraftfahrzeugs. Nach vorstehender Maßgabe ist deshalb grundsätzlich von der Wirksamkeit eines unter Verstoß gegen die Vorschrift zustande gekommenen Kaufvertrages

zugehen. Dem widerspricht auch nicht der Sinn und Zweck des § 27 EG-FGV. Die Sicherung der Übereinstimmung produzierter Fahrzeuge mit dem genehmigten Fahrzeugtyp wird durch die in § 25 EG-FGV vorgesehenen Maßnahmen gewährleistet. Einer zusätzlichen zivilrechtlichen Sanktionswirkung in Form der Nichtigkeit von gegen § 27 EG-FGV verstoßenden Kaufverträgen bedarf es nicht. Diese Rechtsfolge ist auch nicht

Gründen des Käuferschutzes geboten. Würde der unter Verstoß gegen § 27 EG-FGV geschlossene Kaufvertrag als nichtig angesehen, würden dem Käufer die vertraglichen Gewährleistungsrechte der §§ 434 ff. BGB genommen, insbesondere das Recht auf Ersatzlieferung

§§ 439, 437 Nr.

1 BGB ohne Abzug einer Nutzungswertentschädigung; er wäre allein auf die abstrakt weniger vorteilhaften bereicherungsrechtlichen Vorschriften zu verweisen. Der Fahrzeugverkäufer würde außerdem in Bezug auf die kaufvertraglichen Verjährungsvorschriften schlechter gestellt. Das gebietet der Schutzzweck des § 27 EG-FGV nicht ( OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 2.9.2020 - 4 U 174/19 , BeckRS 2020, 31724 Rn. 14 ff.; OLG Hamm Urt. v. 1.4.2020 - 30 U 33/19, BeckRS 2020, 11615 Rn. 44, jeweils m. w. N.). Zudem hat der Bundesgerichtshof, Urt. v. 25.5.2020 - VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962, 1971, Tz. 76, dargelegt hat, dass das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, nicht im Aufgabenbereich des § 27 EG-FGV liege. Es wäre wertungswidersprüchlich, einerseits der Norm den Schutzgesetzcharakter abzusprechen, sie andererseits jedoch als bei einseitigem Verstoß gegen den Vertrag durchzusetzendes gesetzliches Verbot i. S. v. § 134 BGB aufzufassen. bb) Der zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) geschlossene Kaufvertrag ist auch nicht gemäß § 142 Abs. 1 BGB als von Anfang an nichtig anzusehen. Die mit anwaltlichem Schreiben vom 17. Januar 2019 erklärte Anfechtung greift nicht durch.

Billigkeitsgründen eine Zurechnung des Verhaltens der Herstellerin gebieten würde, bezüglich des Abschlusses des Kaufvertrags mit dem Kunden jedoch ersichtlich nicht. Soweit der Kläger der Auffassung ist, die Beklagte zu 1) wirke als „verlängerter Arm“ der Beklagten zu 2), weshalb eine abweichende Beurteilung gerechtfertigt sei, greift dies nicht durch. Der Kläger rekurriert insofern darauf, dass die Beklagte zu 1) von Mitarbeitern der Beklagten zu 2) geschult werde. Zudem stelle die Beklagte zu 2) der Beklagten zu 1) alle notwendigen Informationen zur Verfügung und übernehme auch die Nachbesserung. Die Beklagte zu 1) bediene sich der von der Beklagten zu 2) überlassenen Unterlagen, Markenzeichen und Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Damit wird jedoch nichts anderes als ein gängiges Vertragshändlerverhältnis beschrieben, das keine Zurechnung

Billigkeitsgründen gebietet. Ob sich etwas anderes ergibt, weil der Käufer sein von der Beklagten zu 1) erworbenes Fahrzeug bei der Beklagten zu 2) abholte, kann dahinstehen. Dieser erstmals in der Berufungsinstanz gehaltene Vortrag, dem die Beklagte zu 1) unter Rüge der Verspätung entgegengetreten ist, ist nicht zuzulassen, da ein Zulassungsgrund nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht vorliegt. cc) Die mit dem Klageantrag zu 1) verfolgten vertraglichen Ansprüche sind verjährt, sodass die Beklagte zu 1) jedenfalls gemäß § 214 BGB berechtigt ist, - so sie bestünden - die Leistung zu verweigern.

ihr folgende arglistige Täuschung muss sich die Beklagte zu 1) nicht zurechnen lassen. Eine Zurechnung nach § 166 BGB analog oder nach den Grundsätzen des § 123 Abs. 2 BGB findet - wie dargelegt - nicht statt. Weiter ist höchstrichterlich geklärt, dass sich die Zurechnung des Verhaltens einer sonstigen Hilfsperson nach denselben Maßstäben wie bei § 278 BGB bestimmt, so dass es darauf ankommt, ob eine von ihr vorgenommene Handlung zu dem allgemeinen Umkreis des Aufgabenbereichs gehört, zu dessen Wahrnehmung sie bestellt ist. Der Bundesgerichtshof nimmt in ständiger Rechtsprechung an, dass ein Hersteller oder Lieferant nicht Erfüllungsgehilfe des Verkäufers im Rahmen seiner kaufrechtlichen Pflichten ist. Dies ist auch in der Begründung zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz (BT-Drs. 14/6040, 210) so festgehalten („Bei der Erfüllung der Verschaffungspflicht bedient sich der Verkäufer nicht des Herstellers, die Herstellung der Sache ist nicht in den Pflichtenkreis des Verkäufers einbezogen. Der Warenhersteller ist deshalb ebenso wenig Erfüllungsgehilfe des Verkäufers, wie […]“). Es gilt auch, wie der Bundesgerichtshof, a. a. O., NJW 2020, 3312, 3313, Rn. 18 m. w. N., zu einem Dieselfahrzeug mit manipulierter Motorsteuerungssoftware entschieden hat, für die Fahrzeugbranche (vgl. auch BeckOGK BGB / Arnold , 15.1.2021, § 438 Rn. 204). dd) Die Beklagte zu 1) haftet auch nicht nach §§ 311, 241 Abs. 2 BGB

Prospekthaftung. Die Grundsätze der Prospekthaftung sind im Falle des Fahrzeugkaufes nicht anwendbar. Die Haftungsbegründung aufgrund bestimmter

sagen in Prospekten ist für den Bereich des Kapitalanlagerechtes entwickelt worden und findet ihre Rechtfertigung darin, dass in diesem Rechtsbereich Prospekte in der Regel die einzige Informationsquelle über den Vertragsgegenstand darstellen. Ihnen kommt daher maßgebliches Gewicht bei der Entscheidungsfindung zu. Im Bereich des Fahrzeugkaufes gilt dies nicht. Bei den im Zusammenhang mit einem Fahrzeugkauf angeboten Prospekten handelt es sich in der Regel um Werbematerial, welches erkennbar keinen Anspruch auf Vollständigkeit erhebt und bereits deshalb nicht allein kaufentscheidend ist (OLG Jena Urt. v. 17.7.2020 - 4 U 25/19, BeckRS 2020, 24038, Rn. 68, m. w. N.). Zudem kann sich der Kunde entweder anhand des kaufgegenständlichen Fahrzeugs selbst oder eines Vorführwagens einen unmittelbaren Eindruck vom Kaufgegenstand verschaffen.

1. b)Die gegen die Beklagte zu 2) im Weg der Feststellungstellungsklage geltend gemachten Ansprüche bestehen nicht.
2. aa)Offenbleiben kann, ob der Feststellungsantrag unzulässig ist, weil es am nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderlichen Feststellungsinteresse mangelt. Denn § 256 Abs. 1 ZPO ist nur für ein stattgebendes Urteil echte Prozessvoraussetzung (BGH, Urt. v. 10.10.2017 - XI ZR 456/16, NJW 2018, 227, 229, Rn. 16). Steht fest, dass die Klage jedenfalls unbegründet ist, so kann sie auch deshalb abgewiesen werden (Musielak/Voit/ Foerste , 18. Aufl. 2021 Rn. 7, ZPO § 256 Rn. 7).
3. bb)Die gegen die Beklagte zu 2) gerichtete Klage ist jedenfalls unbegründet.

§ 826BGB ist nicht substantiiert vorgebracht.

(a) Zwar handelt ein Automobilhersteller gegenüber dem Fahrzeugkäufer sittenwidrig, wenn er entsprechend einer grundlegenden strategischen Entscheidung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse unter bewusster

nutzung der Arglosigkeit der Erwerber, die die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben und die ordnungsgemäße Durchführung des Typgenehmigungsverfahrens als selbstverständlich voraussetzen, Fahrzeuge mit einer Motorsteuerung in Verkehr bringt, deren Software bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten werden, und damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielt. Ein solches Verhalten steht einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleich (BGH Urt. v. 8.3.2021 - VI ZR 505/19, BeckRS 2021, 6243, Rn. 19 m. w. N.). Dabei ist im Konzernverbund in den Blick zu nehmen, dass es nicht genügt, wenn bei der Muttergesellschaft oder einer Schwestergesellschaft eine solche Strategieentscheidung getroffen wird. Vielmehr ist vorliegend erforderlich, dass die für die Beklagte zu 2) handelnden Personen wussten, dass die von der Schwestergesellschaft Audi AG gelieferten Motoren mit einer auf eine arglistige Täuschung des Kraftfahrt-Bundesamtes abzielenden Prüfstandserkennungssoftware

gestattet waren, und die von ihr selbst hergestellten Fahrzeuge in Kenntnis dieses Umstandes mit diesem Motor versahen und in den Verkehr brachten (vgl. BGH, a. a. O., BeckRS 2021, 6243, Rn. 21) (

1. b)In zeitlicher Hinsicht ist zu bedenken, dass der objektive und subjektive Tatbestand des § 826 BGB zum Zeitpunkt der in Frage stehenden Tatbestandsverwirklichung, d. h. spätestens bei Eintritt des Schadens in Form des Vertragsschlusses im Juni 2014, vorliegen muss (vgl. BGH, Beschl. v. 19.1.2021 - VI ZR 433/19, WM 2021, 354, 357, Rn. 21). Es genügt daher nicht vorzubringen, dass ein verfassungsmäßiger Vertreter der Beklagten zu 2) zu einem beliebigen Zeitpunkt - etwa nach Bekanntwerden der Umschaltlogik in den Motoren EA 189 der Volkswagen AG im September 2015 - Kenntnis von den behaupteten illegalen Abschalteinrichtungen in von der Audi AG gelieferten Motoren erlangt hat. (
2. c)Nach diesen Maßstäben ist der klägerische Vortrag nicht hinreichend substantiiert. (
3. aa)Der Kläger hat allgemein behauptet, die Beklagte zu 2) habe in Absprache mit der Audi AG und der Vorname1 G GmbH die Motorsteuerungssoftware im streitgegenständlichen Fahrzeug mit illegalen Abschalteinrichtungen versehen. Der Vorstand der Beklagten zu 2) habe von der nicht gesetzeskonformen Motorsteuerungssoftware gewusst. Hochrangige Führungspersönlichkeiten der Volkswagen AG, der Audi AG und der Porsche AG hätten von der Manipulation Kenntnis gehabt und diese angewiesen. Auch zahlreiche Mitarbeiter hätten von der Manipulation gewusst. Es sei eine Verflechtung der verschiedenen Manager festzustellen, die über den Betrug informiert gewesen seien und ihn gebilligt hätten. Diese pauschalen Behauptungen sind nicht weiter mit konkreten Tatsachen unterlegt. Es ist nicht dargelegt, aufgrund welcher konkreten Umstände diese Behauptungen zutreffen sollen. Handelnde Personen sind nicht benannt. Soweit der Kläger konkretisierend behauptet, der Vorstandsvorsitzende D der Beklagten zu 2) habe bereits im Jahr 2006 gewusst, dass Fahrzeuge der Audi AG den Abgasstandards in den Vereinigten Staaten von Amerika nicht genügt hätten, ist nicht ersichtlich, weshalb

einer solchen Kenntnis eine Strategieentscheidung eines verfassungsmäßigen Vertreters der Beklagten zu 2) ableitbar sein soll, infolge derer im streitgegenständlichen Fahrzeug, bei dem es sich um einen im Jahr 2014 in Deutschland auf den Markt gebrachten Porsche Macan handelt, sittenwidrig illegale Abschalteinrichtungen verbaut worden sein sollen. Gleiches gilt für den Vortrag, am

1. November 2007 sei bei einem Treffen, an dem Herr D teilgenommen habe, vom Leiter der Motorenentwicklung hinsichtlich des EA 189 darauf hingewiesen worden, dass die eingesetzte Software zu Problemen mit den Behörden führen könne und das, was man tue, „nicht ok“ sei. Im streitgegenständlichen Fahrzeug ist ein Motor EA 189 nicht verbaut. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Beklagte im Jahr 2014 Motoren EA 189 von ihrer Konzernmutter bezogen und in von ihr hergestellten Fahrzeugen eingebaut hätte. Auch die Behauptung, vor der Markteinführung des Porsche Cayenne in den Vereinigten Staaten von Amerika seien leitende Mitarbeiter der Beklagten von Mitarbeitern der Audi AG im Herbst 2011 darüber informiert worden, dass die Dosierung der AdBlue-Einspritzung manipuliert gewesen sei, ist nicht stichhaltig. Belege für diese Behauptung sind keine vorgebracht. Das streitgegenständliche Fahrzeug ist ein Porsche Macan und wurde nicht in den Vereinigten Staaten von Amerika veräußert. Die klägerische Behauptung, es sei nicht nachvollziehbar, weshalb Benzinmotoren des Porsche Macan von der Beklagten zu 2) selbst entwickelt worden seien, hingegen die Motorsteuerungssoftware der Dieselmotoren von einem Konkurrenzunternehmen, nämlich der Audi AG, gekauft worden sei, nimmt zunächst nicht darauf bedacht, dass unstreitig nicht nur die Software, sondern der gesamte Motor von der Audi AG erworben wurde. Zudem ist es unmittelbar plausibel, dass die Beklagte zu 2) auf die eigene Entwicklung von Dieselmotoren verzichtete und sie zukaufte, wenn sie zuvor nur Benzinmotoren entwickelt hatte. Soweit der Kläger darauf rekurriert, dass der Zukauf der Motorsteuerungssoftware als fertiges Zulieferprodukt von der Audi AG nicht den zwingenden Schluss gestatte, dass die Beklagte zu 2) keine Kenntnis von den behaupteten illegalen Abschalteinrichtungen gehabt habe, wird damit kein Anhaltspunkt für eine solche Kenntnis vorgetragen. Weshalb bei Untersuchungen nach § 377 HGB eines Motors, der in einem im Juni 2014 verkauften Fahrzeug eingebaut wurde, die behaupteten Abschalteinrichtungen hätten auffallen müssen, ist nicht näher belegt. Allein der Umstand, dass die Beklagte zu 2) - und nicht die Audi AG - in Ziffer 20 der EG-Übereinstimmungsbescheinigung als Motorenherstellerin genannt wird, könnte ein geringfügiges Indiz dafür bieten, dass die Beklagte zu 2) mit dem Motor näher vertraut ist. Unstreitig wurde der Motor jedoch von der Audi AG zugekauft. Einen hinreichend greifbaren Anhaltspunkt dafür, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter (§ 31 BGB) der Beklagten zu 2) im Juni 2014 Kenntnis von sittenwidrig-manipulativ verwendeten Abschalteinrichtungen gehabt habe, bietet dieser Umstand nicht. (bb) Weiterer Vortrag betrifft zeitlich spätere und damit für den streitgegenständlichen Kaufvertrag nicht unmittelbar relevante Umstände. Jedoch sind auch sie von nur geringem Gewicht und werden jedenfalls durch den mit Dokumenten unterlegten Vortrag der Beklagten zu 2) derart erschüttert, dass sie keine hinreichenden Anhaltspunkte für die Verwirklichung des objektiven und subjektiven Tatbestands des § 826 BGB bieten. Dass Vertreter der Beklagten zu 2) am
2. Dezember 2015 in einem Gespräch mit dem Kraftfahrt-Bundesamt in der Lage waren, zu Motorfunktionen

kunft zu geben, scheint eine Selbstverständlichkeit. Es wäre überaus fernliegend, dass sich Vertreter der Beklagten zu 2), die von einer Bundesbehörde zu einem Gespräch gebeten werden, nicht auf ein solches inhaltlich vorbereiten. Dies ist vor allem vor dem Hintergrund stringent, dass im September 2015 die Manipulation des Motors EA 189 der Volkswagen AG bekannt wurde. Weshalb hieraus zu folgern sein soll, dass ein verfassungsmäßiger Vertreter der Beklagten zu 2) im Juni 2014 Kenntnis von etwaig illegalen Abschalteinrichtungen in von der Beklagten zu 2) verbauten Motoren gehabt haben soll, erschließt sich nicht. Gleiches gilt für die Angabe in einem Rückrufbescheid des Kraftfahrt-Bundesamtes vom 28. Juli 2017 für den Porsche Cayenne mit einem 3.0l V6 Motor, in welchem

geführt wird, dass keine verantwortliche Person der Beklagten zu 2) eine Erklärung unterschrieben habe, in welcher das Nichtvorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen erklärt werde. Sie betrifft einen Porsche Cayenne. Zudem ist die Beklagte zu 2) unstreitig mit dem Vorwurf der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen konfrontiert worden und hat insofern im Kern darauf verwiesen, die Motoren von der Audi AG bezogen zu haben. Dass sie vor diesem Hintergrund keine Erklärung dahingehend abgegeben haben könnte, dass unzulässige Abschalteinrichtungen nicht vorhanden seien, scheint plausibel. Hieraus lässt sich aber nicht folgern, dass sie zeitlich wesentlich früher Kenntnis von illegalen Abschalteinrichtungen in den ihr gelieferten Motoren hatte. Der Pressemitteilung der Staatsanwaltschaft Stadt1 vom 7. Mai 2019 lässt sich nicht entnehmen, dass das Bußgeld im Hinblick auf die Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen im streitgegenständlichen Fahrzeug oder auch nur in Fahrzeugen des Modells Macan, die im Jahr 2014

geliefert wurden, verhängt worden sein soll. (cc) Die von der Beklagten zu 2) vorgelegten Unterlagen stützen ihren Vortrag, sie habe die Motoren mit vorkonfigurierter Motorsteuerungssoftware von der Audi AG bezogen. Dies zeigt sich exemplarisch an der Erklärung der Audi AG vom 21. März 2016 (Anlage Annex 1c), in der in englischer Sprache unter der Überschrift „Desktop Audit 2016“ bestätigt wird, dass der Dieselmotor V6 TDI des Macan die entsprechenden Zulassungsvorschriften gemäß UN ECE R83 erfüllte. Ferner wurde

drücklich bestätigt, dass der Motor keine illegale Abschalteinrichtung gemäß Ziffer 2.16 der Vorschrift UN ECE R83 enthalte. Es ist nicht ersichtlich, weshalb die Audi AG eine solche Erklärung abgeben sollte, wenn sie die Motorsteuerungssoftware in Absprache und nach Vorgabe der Beklagten zu 2) programmiert haben sollte. In diesem Fall hätte nämlich zu erwarten gestanden, dass die Audi AG erklärte, zur Existenz von illegalen Abschalteinrichtungen keine Angaben machen zu können, da die Konfiguration der Motorsteuerungssoftware Sache der Beklagten zu 2) sei, oder eine Erklärung abgelehnt hätte. Gleiches gilt für die „Bescheinigung des Herstellers über das Nichtvorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen“ (Anlage Annex 1d), die unter dem

1. Juli 2016 von einem Mitarbeiter der Audi AG hinsichtlich des Fahrzeugtyps 95B mit der Handelsbezeichnung Macan unterzeichnet wurde. Zwar ist nicht ersichtlich, ob diese Erklärung sich auch auf Motoren der Art bezieht, die im streitgegenständlichen Fahrzeug verbaut wurden. Zudem ist aufgrund der Schwärzung nicht nachvollziehbar, welcher Mitarbeiter in welcher genauen Funktion die Erklärung abgab. Jedoch stützt der Umstand, dass eine solche Erklärung abgegeben wurde, die Behauptung der Beklagten zu 2), sie habe die Motoren nur zugekauft und von illegalen Abschalteinrichtungen nichts gewusst. Ein eher geringgewichtiges Indiz, das in dieselbe Richtung deutet, ist die E-Mail eines Mitarbeiters der Entwicklung Antrieb der Audi AG vom
2. Juni 2017 (Anlage Annex 1e) an verschiedene Empfänger, unter anderem einen Empfänger mit der Adresse „@porsche.de“. In dieser wird

geführt, dass der Porsche Cayenne mit V6TDI EU6 Motor explizit vom KBA vermessen und als „i.O.“ bestätigt worden sei. Dem Kläger ist insofern einzuräumen, dass nicht ersichtlich wird, was vom Kraftfahrt-Bundesamt vermessen und als „i. O.“ bestätigt wurde. Auch ist erneut nicht klar, von wem und an wen diese Nachricht gesandt wurde. Sie passt sich jedoch insofern in den Vortrag ein, als ein Mitarbeiter der Entwicklung Antrieb auf die Ordnungsgemäßheit des Motors verweist. Dies stützt den Beklagtenvortrag, dass die Ordnungsgemäßheit des Motors in die Verantwortung der Audi AG fiel. (d) Die Beklagte zu 2) trifft keine sekundäre Darlegungslast. Im Grundsatz trägt derjenige, der einen Anspruch

§ 826

BGB geltend macht, die volle Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen. Bei der Inanspruchnahme einer juristischen Person hat der Anspruchsteller dementsprechend darzulegen und zu beweisen, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter (§ 31 BGB) die objektiven und subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB verwirklicht hat (BGH, a. a. O., BeckRS 2021, 6243, Rn. 25). In bestimmten Fällen ist es indes Sache der Gegenpartei, sich im Rahmen der ihr nach § 138 Abs. 2 ZPO obliegenden Erklärungspflicht zu den Behauptungen der beweispflichtigen Partei substantiiert zu äußern. Dabei hängen die Anforderungen an die Substantiierungslast des Bestreitenden zunächst davon ab, wie substantiiert der darlegungspflichtige Gegner - hier der Kläger - vorgetragen hat. In der Regel genügt gegenüber einer Tatsachenbehauptung des darlegungspflichtigen Klägers das einfache Bestreiten des Beklagten. Ob und inwieweit die nicht darlegungsbelastete Partei ihren Sachvortrag substantiieren muss, lässt sich nur

dem Wechselspiel von Vortrag und Gegenvortrag bestimmen, wobei die Ergänzung und Aufgliederung des Sachvortrags bei hinreichendem Gegenvortrag immer zunächst Sache der darlegungs- und beweispflichtigen Partei ist. Eine sekundäre Darlegungslast trifft den Prozessgegner der primär darlegungsbelasteten Partei, wenn diese keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Umstände und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachaufklärung hat, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm unschwer möglich und zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. Dem Bestreitenden obliegt es im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast, Nachforschungen zu unternehmen, wenn ihm dies zumutbar ist. Die sekundäre Darlegungslast führt jedoch weder zu einer Umkehr der Beweislast noch zu einer über die prozessuale Wahrheitspflicht und Erklärungslast (§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO) hinausgehenden Verpflichtung des in Anspruch Genommenen, dem Anspruchsteller alle für seinen Prozesserfolg benötigten Informationen zu verschaffen. Nach diesen Grundsätzen setzt eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten zu 2) zu Vorgängen innerhalb ihres Unternehmens, die auf eine Kenntnis ihrer verfassungsmäßigen Vertreter von der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung schließen lassen sollen, jedenfalls voraus, dass das (unstreitige oder nachgewiesene) Parteivorbringen hinreichende Anhaltspunkte enthält, die einen solchen Schluss nahelegen (vgl. BGH, a. a. O., BeckRS 2021, 6243, Rn. 28 m. w. N.). Dies ist - wie vorstehend dargelegt - jedoch nicht der Fall. Der klägerische Vortrag bietet keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass zur Zeit des vorliegend streitgegenständlichen Vertragsschlusses im Juni 2014 ein verfassungsmäßiger Vertreter der Beklagten zu 2) Kenntnis von der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen in den von der Audi AG gelieferten Motoren gehabt haben könnte.

§ 823Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 Abs. 1 St

GB steht dem Kläger nicht zu. Eine Täuschung durch die Beklagte zu 2) ist nach dem Vorstehenden nicht substantiiert dargelegt.

§ 823Abs.

2 BGB i. V. m. § 16 Abs. 1 UWG ist nicht gegeben. Es mangelt an der Absicht der Beklagten zu 2), den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen. Der Anschein eines besonders günstigen Angebots ist nicht gegeben, wenn nur darauf hingewiesen wird, dass das Fahrzeug die gesetzlich vorgeschriebenen Abgaswerte einhalte (vgl. OLG Stuttgart, Urt. v. 10.6.2020 - 4 U 581/19, BeckRS 2020, 26018, Rn. 55). Zudem fehlt es am Vorsatz hinsichtlich einer etwaigen Unwahrheit der Angaben.

§ 831

BGB ebenfalls

. Er setzt unter anderem voraus, dass ein Verrichtungsgehilfe den objektiven Tatbestand einer unerlaubten Handlung rechtswidrig erfüllt hat (vgl. Sprau , in: Palandt, 80. Aufl. 2021, § 831 Rn. 8). Hierfür sind keine hinreichenden Anhaltspunkte bezüglich des streitgegenständlichen Fahrzeugerwerbs im Juni 2014 vorgebracht.

1. cc)Soweit sich die Berufung auf die Entscheidung OLG Düsseldorf, a. a. O., BeckRS 2020, 1048, stützt, betrifft diese einen anderen Sachverhalt. Der dort streitgegenständliche Porsche Cayenne war im Februar 2016 erworben worden. Das OLG Düsseldorf, a. a. O., BeckRS 2020, 1048, Tz. 37, hat seine Entscheidung maßgeblich auf die Ansicht gestützt, spätestens nach dem 2. November 2015 hätte die Beklagte zu 2) konkreten Anlass gehabt, die in ihre PKW eingebauten Motoren des Herstellers A. [gemeint: Audi AG] nochmals genau auf ihre Funktionsweise und ihre Gesetzmäßigkeit zu überprüfen. Das vorliegend streitgegenständliche Fahrzeug erwarb der Kläger im Juni 2014. Selbst wenn man der Auffassung des OLG Düsseldorf folgen wollte - was vorliegend nicht zu entschieden werden braucht -, wäre sie jedenfalls in der vorliegenden Konstellation nicht einschlägig. Denn im Juni 2014 hatte die Beklagte zu 2) noch keinen Anlass, Überprüfungen durchzuführen. Im Verhältnis zum Vertragshändler stand im Fall des OLG Düsseldorf eine Verjährung vertraglicher Ansprüche nicht im Raum.
2. c)Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Feststellung, dass die Beklagte zu 1) mit der Rücknahme des Fahrzeugs in Annahmeverzug sei. Denn die Beklagte zu 1) schuldet die Rücknahme nicht
3. d)Die geltend gemachten Anwaltskosten teilen als Nebenforderungen das rechtliche Schicksal der Hauptforderungen und sind daher ebenfalls abzuweisen. Zudem mangelt es an der Aktivlegitimation, weil der Kläger senatsbekannt (vgl. Bl. II d. A.) bei der Versicherung1 rechtsschutzversichert ist. 3. Angesichts dessen ist eine mündliche Verhandlung, von der kein weiterer Erkenntnisgewinn zu erwarten ist, nicht geboten. Die Sache hat auch weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats durch Urteil. Sie ist aufgrund der mittlerweile gesicherten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Fällen, in denen die Manipulation der Motorsteuerungs-software in einem Dieselfahrzeug behauptet wird, zu entscheiden. Vor diesem Hintergrund empfiehlt der Senat dem Kläger, zur Vermeidung einer Zurückweisung der Berufung durch einen Beschluss, dessen Begründung sich in einer Bezugnahme auf diesen Hinweisbeschluss erschöpfen könnte, eine Rücknahme der Berufung in Erwägung zu ziehen. Eventuellem neuen Sachvortrag setzt die Zivilprozessordnung enge Grenzen. Eine Zurücknahme der Berufung hätte - abgesehen von den ohnehin anfallenden Anwaltskosten - eine deutliche Reduzierung der Gerichtskosten zur Folge, da sich die Verfahrensgebühren für das Berufungsverfahren im Allgemeinen von vier auf zwei Gerichtsgebühren halbieren würden. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE210001730