Verfahrensgang vorgehend SG Wiesbaden, 6. Juli 2011, S 1 KR 200/09, Urteil nachgehend BSG Kassel, 10. August 2016, B 12 KR 273/12, Beschluss Tenor Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialg

§ 7Nr.

13, vom 18. Dezember 2001, Az. B 12 KR 10/01 R,

§ 7Nr. 20, vom 22. Juni 2005, Az. B 12 KR 28/03 R, Soz

R 4-2400 § 7 Nr. 5, vom

1. Januar 2007, Az. B 12 KR 31/06 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 7 vom
2. Mai 2008, Az. B 12 KR 13/07 R, USK 2008-45 und vom
3. März 2009, Az. B 12 KR 21/07 R; zur Verfassungsmäßigkeit dieser Abgrenzung Bundesverfassungsgericht, Kammerbeschluss vom
4. Mai 1996, Az. 1 BvR 21/96,

§ 7Nr.

11). Ob eine "Beschäftigung" vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zur ursprünglich getroffenen Vereinbarung stehende tatsächliche Beziehung und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung gehen der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine – formlose – Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist (Bundessozialgericht, Urteil vom

1. Januar 2007, Az.: B 12 KR 31/06 R, veröff. in Juris, m.w.N.). Auf der Grundlage dieser Kriterien übte der Kläger seine Tätigkeit als Interviewer im RES für die Rechtsvorgängerinnen der Beigeladenen zu 1) nicht im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses aus. Diese Tätigkeit ist gekennzeichnet von Umständen, die für eine abhängige als auch für eine selbständige Tätigkeit sprechen. Im Fall des Klägers sprechen jedoch gewichtige Gesichtspunkte für eine Zuordnung zu einer selbständigen Tätigkeit. Die insoweit maßgeblichen Argumente hat bereits das Sozialgericht dargelegt. Der Senat macht sich die zutreffende, widerspruchsfreie und ausführliche Begründung des erstinstanzlichen Urteils zu Eigen und weist die Berufung aus den dort niedergelegten Entscheidungsgründen zurück (§ 153 Abs. 2 SGG). Lediglich ergänzend weist der Senat auf folgendes hin: Für eine abhängige Tätigkeit des Klägers spricht, dass er, sobald er die vereinbarte Tätigkeit als Interviewer im RES-Projekt für die Rechtsvorgängerinnen der Beigeladenen zu 1) ausübte, in deren betriebliche Organisation eingegliedert war und den durch die RES-Leitfäden aufgestellten Vorgaben hinsichtlich Zeit, Ort und Art der Ausführung seiner Tätigkeit als Interviewer unterlag. Nach Nr. 5 Interviewer-Vertrags vom Oktober 2000 verpflichtete sich der Kläger als Interviewer im RES-Projekt zur Durchführung jeden Auftrags nach der jeweiligen Interviewer-Anleitung. Nach den RES-Grundlagen (S. 1) enthalten diese Leitlinien für die jeweiligen Fachgebiete, also für die von den Rechtsvorgängerinnen der Beigeladenen zu 1) für die G. AG durchgeführten Erhebungen im Bereich Zählung (Baustein 1) und Fahrgastbefragung (Baustein 2 Regional- bzw. Fernverkehr). Diese strikte Bindung der Interviewer an die Vorgaben zur Datenerhebung ist zur Überzeugung des Senats jedoch erforderlich, um den Rechtsvorgängerinnen der Beigeladenen zu 1) belastbare Daten über die Auslastung der Züge, wichtige Umsteigbeziehungen, produktbezogene Erlöse und soziodemographische Strukturen der Fahrgäste innerhalb des RES als zentralem Auskunftssystem der G. AG zu liefern. Es handelt sich insoweit – wie die Beigeladene zu 1) nachvollziehbar dargelegt hat – um Grundbedingungen valider Datenerhebung im Rahmen der Marktforschung. Entsprechendes gilt, soweit die Leitlinien der Rechtsvorgängerinnen der Beigeladenen zu 1) die Art der Ausführung der Interviewer-Tätigkeit gegenüber den Fahrgästen der G. AG regeln. Insoweit sind die Ausführungen im Leitfaden für Interviewer zur Arbeitsweise, zum Verhalten, zur Bekleidung und zum Umgang mit den Fahrgästen der G. AG, welche den Interviewern teilweise ins Einzelne gehende Vorgaben machen, zwar Anhaltspunkte für eine fremdbestimmte Tätigkeit. Gleichzeitig beschreiben solche Vorgaben (z.B. hinsichtlich angemessener Bekleidung, dem Verbot von Alkoholkonsum usw.) teilweise Selbstverständlichkeiten bzw. ergeben sich weitgehend aus der Natur der Sache, weil der Erfolg einer Fahrgastbefragung von einer standardisierten Methodik und dem seriösen und kompetenten Auftreten der Interviewer abhängt. Der strikten Bindung des Klägers an die von der Beigeladenen zu 1) gemachten Vorgaben im Rahmen eines einmal übernommenen Auftrags stehen auf der anderen Seite arbeitnehmeruntypische Freiräume gegenüber. Der Kläger besaß die Möglichkeit, über die Zeit seiner Tätigkeit als Interviewer in einer Weise zu entscheiden, die in einem üblichen Beschäftigungsverhältnis dem Arbeitnehmer nicht zusteht. So unterbreiteten die Rechtsvorgängerinnen der Beigeladenen zu 1) dem Kläger - entsprechend seinen Vorgaben zu seiner generellen und konkreten Verfügbarkeit – monatlich im Voraus das Angebot, Fahrgastbefragungen im Wochenblock in bestimmten Zügen, definiert nach Abgangs- und Zielbahnhof und an bestimmten Tagen, durchzuführen. Der Kläger war insoweit nicht nur darin frei, solche Aufträge überhaupt anzunehmen, sondern hatte darüber hinaus die Möglichkeit, aus diesen Wochenblock einzelne Züge zu streichen und sich damit einen Wochenblock so zusammenzustellen, wie es ihm – auch in Hinblick auf seine sonstigen beruflichen Tätigkeiten – am besten passte. Zwar behielten sich die Rechtsvorgängerinnen der Beklagten vor, in diesem Fall den Wochenblock anderweitig zu vergeben. Tatsächlich ist dies nach den unwidersprochenen Angaben der Beigeladenen zu 1) allerdings nicht geschehen, sondern der Kläger hat über die gesamte Laufzeit der Vertragsbeziehung wiederholt Züge aus dem Wochenblock gestrichen, ohne dass dies zu negativen Konsequenzen geführt hätte. Diese Gestaltungsmöglichkeit ermöglichte es ihm, sich aus dem jeweiligen Wochenblock diejenigen Fahrverläufe auszusuchen, die für ihn lukrativ waren bzw. die er mit seinen darüber hinaus ausgeübten Tätigkeiten als zugelassener Rechtsanwalt oder für andere Firmen in Einklang bringen konnte. Der Senat sieht darin eine wesentliche unternehmerische Freiheit des Klägers, die einer abhängigen Tätigkeit fremd ist. Gänzlich untypisch für ein Arbeitsverhältnis ist zudem, dass der Kläger – wie die Beigeladene zu 1) unwidersprochen vorgetragen hat – auch von ihm zugesagte Fahrgastbefragungen in einer erheblichen Zahl von Fällen nicht durchführte, ohne dass dies unmittelbare Konsequenzen (etwa in Form einer Abmahnung oder einem Ausschluss von weiteren Aufträgen) hatte. Nach der von der Beigeladenen zu 1) vorgelegten Übersicht hatte der Kläger in den Jahren 2006 und 2007 eine Ausfallquote (also zugesagte, aber tatsächlich nicht angetretene Fahrten) von bis zu 31,2 %. Diese Gestaltung beeinflusst auch die Beantwortung der Frage nach einem unternehmerischen Risiko des Klägers. Denn einerseits erhielt der Kläger im Fall der Durchführung des angebotenen Wochenblocks eine Vergütung, die sich in arbeitnehmertypischer Weise nach der jeweiligen Einsatzzeit aus einem Stundensatz errechnete und damit unabhängig von dem Erfolg der durchgeführten Fahrgastzählung oder -befragung im Zug war. Der Kläger musste für diese Tätigkeit auch keine Investitionen tätigen. Arbeitsmaterialien (Klemmbrett, Erhebungsunterlagen, vorfrankierte Kuverts, Erhebungsprotokolle, Zählerausweis, Interviewer-Leitfaden, Codier-Listen und Namensschild) sind ihm zur Verfügung gestellt worden. Umgekehrt war es dem Kläger aber möglich, durch Streichungen im Wochenblock sich die für ihn von der Zeit und vom Entgelt her günstigen Routen auszusuchen bzw. Fahrten ganz ausfallen zu lassen, etwa wenn ihm der Einsatz seiner Arbeitskraft für andere Zwecke lukrativer erschien. Angesichts dieser Sachlage, bei der Aspekte sowohl für als auch gegen eine selbständige Tätigkeit sprechen, ist daher auch der Wille der Vertragspartner beachtlich. Dieser oder die Vertragsbezeichnung durch die Vertragsparteien erhält Bedeutung, wenn sich die Zuordnung nicht aus objektiven Kriterien ergibt und die tatsächliche Ausgestaltung ihrer Beziehungen gleichermaßen für Selbständigkeit wie für eine abhängige Beschäftigung spricht (vgl. Segebrecht in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB IV,
2. Aufl. 2011, § 7 Abs. 1 SGB IV, Rn. 118 mwN). Sowohl der Kläger als auch die Rechtsvorgängerinnen der Beigeladenen zu 1) haben aber seit Vertragsabschluss (Oktober 2000) über viele Jahre die Tätigkeit des Klägers als selbständige Tätigkeit aufgefasst und gelebt. Der Kläger hatte sich bei der Beklagten als selbständig Tätiger freiwillig krankenversichert. Gegenüber dem beigeladenen Rentenversicherungsträger (Beigeladener zu 2) hat er sich im Rahmen seines Widerspruchs gegen den Bescheid vom
3. Mai 2002 als selbständig Tätiger mit mehreren Auftraggebern deklariert. Im Jahr 2004 meldete der Kläger ein entsprechendes Gewerbe an. Noch im Rahmen des am
4. Oktober 2007 vor dem Arbeitsgericht München (Az. 33a Ca 11622/07) geschlossenen Vergleichs erklärten der Kläger und die E. GmbH als Rechtsvorgängerin der Beigeladenen zu 1), sie seien sich darüber einig, dass kein Arbeitsverhältnis bestanden habe. Da in der Zusammenschau damit die Umstände, die für die Zuordnung der Tätigkeit des Klägers zu einer selbständigen Tätigkeit sprechen, überwiegen, besitzt der Kläger auch keinen Anspruch auf Erstattung der im streitigen Zeitraum von ihm entrichteten Beiträge zur freiwilligen Krankenversicherung und sozialen Pflegeversicherung gem. § 26 Abs. 2 SGB IV. Denn er war zutreffend als Selbständiger freiwillig versichert, weshalb die Beiträge nicht zu Unrecht entrichtet worden sind. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Da die Kostenprivilegierung des Klägers nach § 183 SGG lediglich die Gerichtskosten und die Kosten der in § 184 SGG genannten Beteiligten (also die beteiligten Sozialversicherungsträger) umfasst, hat der Kläger der anwaltlich vertretenen Beigeladenen zu 1) die ihr entstandenen Kosten zu erstatten, da sie mit ihrem Antrag ein Kostenrisiko eingegangen ist. Insoweit war auch die Kostenentscheidung des Sozialgerichts von Amts wegen zu korrigieren, da die Beigeladene zu 1) bereits hier einen Sachantrag gestellt hatte. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 SGG nicht vorliegen. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE210001942