Hessisches Finanzgericht 9. Der Senat 9 V 1408/21 Beschluss Zahlungen im Zusammenhang mit einem Zinsswap-Geschäft können auch dann noch als Werbungsko

Orientierungssatz Zahlungen im Zusammenhang mit einem Zinsswap-Geschäft können auch dann noch als Werbungskosten bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung anerkannt werden, wenn das abgesicherte Immobiliendarlehen bereits aufgelöst wurde, sofern weiterhin ein wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen dem Zinsswap-Geschäft und der Immobilienfinanzierung besteht, Tenor Die Vollziehung des Bescheides für 2017 über Einkommensteuer, Solidaritätszuschlag und Zinsen vom 10.05.2021 wird in Höhe von 36.397,36 EUR bis zur Bestandskraft des Bescheides, längstens jedoch bis einen Monat nach Zustellung des finanzgerichtlichen Urteils ausgesetzt und im Hinblick auf verwirkte Säumniszuschläge rückwirkend ab dem 14.06.2021 aufgehoben. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Die Beschwerde wird zugelassen. Gründe I. Die Beteiligten streiten über die Anerkennung von Kosten für ein sog. Zinsswap-Geschäft als Werbungskosten bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung. Der Antragsteller erzielte im Streitjahr 2017 Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung aus dem Objekt A in B. Zur Finanzierung dieses Objektes hatte er im Jahr 2008 ein Darlehen bei der C Sparkasse aufgenommen. Das Darlehen belief sich auf 550.000,-- EUR und war mit einem variablen Zinssatz versehen, der sich aus dem 6-Monats-Euribor-Zinssatz zuzüglich eines Aufschlages von 1 Prozentpunkt zusammensetzte. Zur Absicherung des Zinsrisikos schloss der Antragsteller durch Vermittlung der C Sparkasse mit der Landesbank Hessen-Thüringen (Helaba) ein Swapgeschäft in gleicher Höhe, dessen Laufzeit am 12.12.2008 begann. Aufgrund dieses Geschäftes erhielt der Antragsteller gegen Zahlung eines festen Zinssatzes i.H.v. 4,44 % von der Helaba im Gegenzug eine Zahlung in Höhe des 6-Monats-Euribor. Im Jahr 2015 nahm der Antragsteller ein Darlehen bei der D Bank i.H.v 555.000,-- EUR auf, das mit einem festen Zinssatz i.H.v. 2,15 % versehen war. Mit diesem Darlehen löste der Antragsteller u.a. das oben genannte Darlehen gegenüber der C Sparkasse ab. Die Zinsswap-Vereinbarung lief nach dieser Umschuldung zunächst weiter. Erst mit Vereinbarung vom 02.08.2017 wurde der Zinsswap vorzeitig aufgelöst; der Antragsteller musste in diesem Zusammenhang einen Betrag i.H.v. 92.139,-- EUR an die Helaba zahlen (vgl. Bl. 51 f. der Einkommensteuerakten). Der Antragsteller machte in seiner Einkommensteuererklärung für das Streitjahr diese Auflösungszahlung als Werbungskosten bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung geltend (vgl. Bl. 50 der Einkommensteuerakten). Zusätzlich machte er noch im Streitjahr bis zur Auflösung angefallene laufende Zahlungen aus dem Zinsswap-Geschäft i.H.v. 17.468,42 EUR geltend (tatsächlich belaufen sich diese auf insgesamt 18.312,56 EUR, vgl. Bl. 54 f. der Einkommensteuerakten). Der Antragsgegner veranlagte zunächst insoweit erklärungsgemäß. In den Jahren 2020 und 2021 fand bei dem Antragsteller eine Außenprüfung für den Prüfungszeitraum 2016-2018 statt. Der Prüfer kam zu dem Ergebnis, dass die im Prüfungszeitraum angefallenen Aufwendungen für den Zinsswap (neben den oben dargestellten Zahlungen noch laufende Zahlungen im Jahr 2016 i.H.v. 18.474,-- EUR) nach aktueller Verwaltungsauffassung und geltender Rechtsprechung nicht als Werbungskosten den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung zuzuordnen seien (vgl. Bl. 11 des Sonderbandes für Betriebsprüfungsberichte). Der Antragsgegner folgte dem und erließ am 10.05.2021 jeweils geänderte Einkommensteuerbescheide für das Jahr 2016 und das Streitjahr 2017 (vgl. Bl. 34 f., 80 f. der Einkommensteuerakten). Für das Streitjahr ergab sich eine Nachzahlung i.H.v. 34.359,33 EUR Einkommensteuer, 5.131,-- EUR Zinsen und 2.038,03 EUR Solidaritätszuschlag, die spätestens am 14.06.2021 fällig war. Der Antragsteller legte gegen die beiden Änderungsbescheide zunächst jeweils Einspruch ein. Zusätzlich beantragte er mit Schreiben vom 07.07.2021 die Aussetzung der Vollziehung des Einkommensteuerbescheides für das Streitjahr, welchen der Antragsgegner mit Bescheid vom 19.08.2021 ablehnte. Dagegen legte der Antragsteller wiederum am 10.09.2021 Einspruch ein. Zur Begründung führte der Antragsteller aus, dass die Aufwendungen für den Zinsswap offensichtlich im Zusammenhang mit den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung stünden. Der Zinsswap sei im Jahr 2008 im Zusammenhang mit der Aufnahme des variabel verzinsten Darlehens abgeschlossen worden, um sich gegen das Risiko steigender Zinsen abzusichern. Nachdem sich die Zinsen jedoch nach und nach der Nullgrenze genähert hätten, habe sich diese Konstruktion als wirtschaftlich nachteilig erwiesen, sodass die Finanzierung insgesamt auf ein neues, günstiges Festzinsdarlehen umgestellt worden sei. Der enge Zusammenhang mit der Vermietungstätigkeit werde auch nicht dadurch beseitigt, dass das Darlehen bereits Ende 2015 umgeschuldet worden sei, der Zinsswap aber noch bis 2017 weitergelaufen sei. Dies habe schlicht darauf beruht, dass die Sparkasse bei der Ermittlung des Ablösebetrages den Swap der Helaba zunächst nicht berücksichtigt habe. Nachdem dies aufgefallen sei, hätten nachträglich Verhandlungen über die Höhe der Ablösezahlung mit der Helaba geführt und die Mittel für die Ablösezahlung aus einem weiteren Darlehen aufgebracht werden müssen (vgl. Bl. 103 ff. der Einkommensteuerakten). Der Antragsgegner wies diesen Einspruch mit Einspruchsentscheidung vom 26.10.2021 (vgl. Bl. 111 ff. der Einkommensteuerakten) im Wesentlichen als unbegründet zurück; nur hinsichtlich der Zinsforderung i.H.v. 5.131,-- EUR gewährte er die Aussetzung der Vollziehung im Hinblick auf verfassungsrechtliche Bedenken zur Höhe des Zinssatzes. Zur Begründung führte er aus, dass in den Jahren bis 2015 ein enger wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen dem Zinsswap-Geschäft und der Immobilienfinanzierung bestanden habe. Dieser Zusammenhang sei aber mit Ablösung der Immobilienfinanzierung bei der C Sparkasse entfallen. Mit der nachfolgenden, festverzinslichen Finanzierung bei der D Bank bestehe kein wirtschaftlicher Zusammenhang mehr, da für dieses Darlehen keine Absicherung eines Zinssteigerungsrisikos erforderlich sei. Der Antragsteller hat am 05.11.2021 einen gerichtlichen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung gestellt. Er wiederholt im Wesentlichen sein Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren und beruft sich zudem auf diverse Rechtsprechung. Der Antragsteller beantragt, die Vollziehung des Bescheides des Antragsgegners über Einkommensteuer, Solidaritätszuschlag und Zinsen für 2017 vom 10.05.2021 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 28.10.2021 bis einen Monat nach rechtskräftigem Abschluss des Rechtsstreits auszusetzen und die Aufhebung bereits getroffener Vollziehungsmaßnahmen anzuordnen. Der Antragsgegner beantragt, den Antrag hinsichtlich der Zinsen 2017 als unzulässig und hinsichtlich der Einkommensteuer und Solidaritätszuschlag 2017 als unbegründet abzulehnen. Der Antrag sei hinsichtlich der Zinsen als unzulässig abzulehnen, da insoweit bereits Aussetzung der Vollziehung gewährt worden sei. Im Übrigen sei der Antrag unbegründet; insoweit verweist der Antragsgegner auf seine Einspruchsentscheidung. Die für das Streitjahr und das Jahr 2016 eingelegten Einsprüche des Antragstellers hatte der Antragsgegner mit Einspruchsentscheidung vom 28.10.2021 als unbegründet zurückgewiesen; der Antragsteller hat dagegen Klage erhoben (Az. 9 K 1390/21). Dem Senat hat ein Band Einkommensteuerakten und ein Sonderband für Betriebsprüfungsberichte vorgelegen. II. Der Antrag ist zulässig und begründet.

1. Der Antrag ist gemäß § 69 Abs. 4 S. 1 Finanzgerichtsordnung --FGO-- zulässig, da der Antragsgegner mit Bescheid vom 19.08.2021 eine Aussetzung der Vollziehung des Einkommensteuerbescheides 2017 abgelehnt hat. Im Übrigen geht der Senat im Rahmen einer Antragsauslegung, nach der im Zweifel dasjenige gewollt ist, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist (vgl. nur Beschluss des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 02.07.2012 - III B 101/11, BFH/NV 2012, 1628), davon aus, dass der Antragsteller nicht auch noch die Aussetzung der Vollziehung der Zinsforderung begehrt, welche bereits der Antragsgegner mit seiner Einspruchsentscheidung vom 28.10.2021 von der Vollziehung ausgesetzt hatte. Dies ergibt sich daraus, dass der Antragsteller gerichtlich die Aussetzung des Einkommensteuerbescheides 2017 „in Gestalt der Einspruchsentscheidung“ begehrt hat und in seiner Antragsbegründung auch mit keinem Wort auf die Zinsfestsetzung eingegangen ist.
2. Der Antrag ist auch in der Sache begründet. Gemäß § 69 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 S. 2 FGO kann das Gericht der Hauptsache die Vollziehung eines angefochtenen Verwaltungsaktes wegen ernstlicher Zweifel an dessen Rechtmäßigkeit aussetzen. Ernstliche Zweifel liegen vor, wenn neben für die Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige, gegen die Rechtmäßigkeit sprechende Gründe zu Tage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung der Rechtsfragen oder Unklarheiten in der Beurteilung der Tatfragen bewirken. Dabei brauchen die für die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes sprechenden Umstände nicht zu überwiegen. Die Entscheidung hierüber ergeht bei der im Aussetzungsverfahren gebotenen summarischen Prüfung aufgrund des Sachverhalts, der sich aus dem Vortrag der Beteiligten und der Aktenlage ergibt (BFH-Beschluss vom
3. Mai 2002, IX B 208/01, BFH/NV 2002, 1284 mit zahlreichen Rechtsprechungs- und Literaturnachweisen; ständige Rechtsprechung). Unter Anlegung dieser allgemeinen Maßstäbe hat der Antrag Erfolg. An der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Einkommensteuerbescheides bestehen in diesem summarischen Verfahren unter Berücksichtigung des jeweiligen Vorbringens der Beteiligten und des Akteninhalts ernstliche Zweifel. Da die Laufzeit des vorliegenden Zinsswap-Geschäftes vor dem Jahr 2009 begonnen hatte, handelt es sich grundsätzlich um ein Termingeschäft i.S.v. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. (vgl. § 52 Abs. 28 Satz 12 EStG und BFH-Urteil vom 13.01.2015 - IX R 13/14, BStBl. II 2015, 827; Urteil des Finanzgerichts --FG-- Münster vom 20.02.2019 - 7 K 1746/16 F, EFG 2019, 703; übersehen von FG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 09.04.2019 - 4 K 1734/17, das für einen Zinsswap, dessen Laufzeit im Jahr 2008 begann, den erst ab 2009 geltenden § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG heranzieht). Allerdings sind gemäß § 23 Abs. 2 Satz 1 EStG a.F. die aus einem Zinsswap-Geschäft herrührenden Einkünfte den Einkünften aus anderen Einkunftsarten zuzurechnen, soweit sie zu diesen gehören. Entscheidend für die Zuordnung des Zinsswap-Geschäftes zu den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung (§ 21 EStG) ist ein wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen dem Zinsswap und der Vermietung, der sich insbesondere aus der Verknüpfung einer Immobilienfinanzierung mit dem Termingeschäft ergeben kann (vgl. nur BFH-Urteil vom 13.01.2015 - IX R 13/14, BStBl. II 2015, 827). Dass das von dem Antragsteller abgeschlossene Zinsswap-Geschäft ursprünglich in einem wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Finanzierung des von ihm vermieteten Objektes stand, ist zwischen den Beteiligten unstreitig und im Übrigen angesichts der diesbezüglich in der Rechtsprechung herangezogenen Indizien (z.B. zeitgleicher Abschluss; Verträge sind inhaltlich aufeinander abgestimmt; Bezugsbetrag des Zinsswaps entspricht dem Darlehensbetrag; vgl. nur FG Düsseldorf, Urteil vom 08.09.2021 - 5 K 881/20 F, EFG 2021, 2048) auch zu bejahen. Dieser wirtschaftliche Zusammenhang ist entgegen der Ansicht des Antragsgegners auch nicht dadurch entfallen, dass das Zinsswap-Geschäft nach der Darlehensumschuldung im Jahr 2015 noch ca. zwei Jahre weiterlief. Der Antragsteller hat im Rahmen dieses summarischen Verfahrens plausibel dargelegt, dass die verspätete Auflösung des Zinsswap-Geschäftes auf einem Versehen beruht hat. Es ist auch keinerlei wirtschaftlicher Grund ersichtlich, wieso der Antragsteller nach Ablösung des ursprünglichen, variabel verzinsten Darlehens das Zinsswap-Geschäft noch isoliert hätte weiterführen sollen. Der Antragsteller war aufgrund des Swap-Geschäftes verpflichtet, der Helaba feste Zinsen aus einem Betrag in Höhe der ursprünglichen Darlehensvaluta zu zahlen und erhielt im Gegenzug im Streitjahr nicht einmal mehr eine Zahlung der Helaba in Höhe des Euribor-Zinssatzes, da dieser inzwischen negativ geworden war; im Gegenteil, der Antragsteller musste diese negativen Zinsen noch zusätzlich an die Helaba zahlen. Somit sind die im Streitjahr durch den Antragsteller auf den Zinsswap geleisteten Zahlungen als Werbungskosten (§ 9 Abs. 1 Satz 1, Satz 3 Nr. 1 EStG) bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung zu berücksichtigen. Dies gilt sowohl für die laufenden Zahlungen als auch für die Auflösungszahlung. Soweit das FG Münster (Urteil vom 20.02.2019 - 7 K 1746/16 F, EFG 2019, 703) pauschal angenommen hat, dass im Zeitpunkt der Ablösung von Immobiliendarlehen der wirtschaftliche Zusammenhang zu einem zunächst weiterlaufenden Zinsswap-Geschäft in jedem Fall ende, ohne auf die von der Klägerin im dortigen Fall vorgetragenen Hindernisse bei der Auflösung des Zinsswap-Geschäftes einzugehen, ist dies nicht überzeugend. Vielmehr ist dem Urteil des FG Düsseldorf vom 08.09.2021 (5 K 881/20 F, EFG 2021, 2048) zu folgen, wonach ein bloßes nachträgliches Auseinanderfallen der Laufzeit von Immobiliendarlehen und Zinsswap-Geschäft nicht pauschal dazu führt, dass der wirtschaftliche Zusammenhang zwischen beiden Geschäften entfällt, sofern besondere Umstände für einen zunächst weiterbestehenden wirtschaftlichen Zusammenhang sprechen. Das Urteil des BFH vom 13.01.2015 (IX R 13/14, BStBl. II 2015, 827), in welchem er die anlässlich der Beendigung eines Zinsswap-Geschäftes geleisteten Ausgleichszahlungen nicht den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung zuordnete, steht dem vorliegenden Ergebnis nicht entgegen, da in jenem Fall das Zinsswap-Geschäft vorzeitig aufgelöst worden war, ohne dass es noch irgendwelche Anhaltspunkte gegeben hätte, dass diese Auflösung mit der Immobilienfinanzierung in wirtschaftlichem Zusammenhang gestanden hätte.
4. Die im Tenor dieses Beschlusses neben der Aussetzung der Vollziehung ebenfalls ausgesprochene – und von dem Antragsteller beantragte – Aufhebung der Vollziehung folgt aus § 69 Abs. 3 Satz 3 FGO. Die Gewährung einer Aussetzung der Vollziehung wirkt nämlich nur für die Zukunft und ist deshalb nicht geeignet, Säumniszuschläge zu beseitigen, die in der Zeit zwischen der Fälligkeit der festgesetzten Forderung (hier: 14.06.2021) und der Entscheidung über den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung entstanden sind (vgl. BFH-Beschluss vom 27.11.2009 - II B 102/09, juris).
5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.
6. Die Beschwerde war gemäß § 128 Abs. 3 i.V.m. § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO zuzulassen, insbesondere da gegen das Urteil des FG Düsseldorf vom 08.09.2021 (5 K 881/20 F, EFG 2021, 2048) ein Revisionsverfahren beim BFH anhängig ist (Az. VIII R 26/21). Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE220002237