Entgegenstehende Interessen des Kindes nach § 1680 Abs. 2

Leitsatz 1. Hat ein Elternteil jemandem eine Sorgerechtsvollmacht erteilt und stirbt dieser Elternteil, ist die bevollmächtigte Person nicht wirksam benannt (vgl. §§ 1776, 1777 Abs. 3

), ihre Auswahl entspricht aber in der Regel dem mutmaßlichen Willen des Elternteils (vgl. § 1779 Abs. 2

). 2. Entgegenstehende Interessen des Kindes im Sinne des § 1680 Abs. 2

liegen nicht erst vor, wenn eine Gefährdung des Kindeswohls durch den Sorgerechtsübergang festzustellen ist. Sie sind bereits gegeben, wenn sich ein fünfzehnjähriges Kind nachhaltig, klar und konsistent aus nachvollziehbaren Gründen gegen eine Übertragung der elterlichen Sorge auf den überlebenden Elternteil ausspricht.

1. Sind Pflegepersonen als Vormund geeignet, gebührt ihnen der Vorrang bei der Auswahl des Vormunds. Verfahrensgang vorgehend AG Dieburg,
2. Dezember 2021, 54 F 735/21 SO, Beschluss Tenor Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 4.000,00 Euro festgesetzt. Gründe I. Die Beschwerde richtet sich gegen die Ablehnung der Übertragung des Sorgerechts für seine Tochter auf den Vater nach dem Tod der Mutter. Der Beschwerdeführer ist der Vater (im Folgenden: Vater) der im vorliegenden Verfahren betroffenen Beteiligten zu
3. (im Folgenden: Jugendliche), die in knapp fünf Monaten ihr
4. Lebensjahr vollenden wird. Die Mutter der Jugendlichen übte bis zu ihrem Tod am XX.XX.2021 das Sorgerecht aufgrund Beschlusses des Oberlandesgerichts Frankfurt vom
5. Dezember 2015 (Az.: …/15) allein aus. Einen Antrag auf Abänderung dieser Entscheidung und Übertragung der elterlichen Sorge auf beide Eltern gemeinsam hat das Amtsgericht Dieburg mit Beschluss vom
6. Juni 2021 (Az.: …/20) unter Hinweis auf eine mangelnde Vertrauensbasis sowie mangelnden Austausch und Kommunikation der Eltern abgelehnt. Die Jugendliche wurde bis zu deren Tod von ihrer Mutter betreut und versorgt, zuletzt im Haushalt der Großeltern mütterlicherseits aufgrund der Erkrankung der Mutter. Der Vater der Jugendlichen ist Angehöriger der Streitkräfte der Vereinigten Staaten von Amerika, hat aber seinen Wohnsitz in Deutschland, im vom Wohnort der Großeltern ca. 190 km entfernten Stadt
7. Die Jugendliche hat regelmäßig wöchentlich samstags Umgang mit ihrem Vater, der vor Erlass der erstinstanzlichen Entscheidung verschiedentlich ausgefallen ist. Nachdem die Mutter der Jugendlichen am XX.XX.2021 verstarb, haben die Beteiligten zu
8. und
9. (im Folgenden: Großeltern mütterlicherseits) beantragt, sie als Vormund für A zu bestellen. Dabei beriefen sie sich u.a. auf eine mit Unterschriftsbeglaubigung durch das Ortsgericht versehene und zu den Akten gereichte Vollmacht der Mutter der Jugendlichen, in der sie ermächtigt wurden, das alleinige Sorgerecht für die Jugendliche auszuüben, sofern die Mutter aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage sein sollte. Nach Anhörung der Jugendlichen, des Vaters und der Großeltern mütterlicherseits, für deren Ergebnis auf den Vermerk vom
10. Dezember 2021 und die Niederschrift der nichtöffentlichen Sitzung vom
11. Dezember 2021 verwiesen wird, ordnete das Amtsgericht für die betroffene Jugendliche die Vormundschaft an und bestellte die Großeltern mütterlicherseits zum Vormund. Die elterliche Sorge sei vorliegend nicht auf den Vater zu übertragen, weil dies dem Kindeswohl widerspreche. Die Jugendliche habe sich deutlich und wiederholt gegen eine Übertragung der Sorge auf den Vater ausgesprochen und wünsche sich ausdrücklich eine Vormundschaft der Großeltern mütterlicherseits. Sie wünsche sich, dass sich so wenig wie möglich ändert, und beruft sich auf den Wunsch der Mutter. Sie wolle im gewohnten Umfeld bei ihren Großeltern bleiben und befürchte bei einer Ausübung der Sorge durch den Vater Komplikationen. Außerdem wohne der Vater zwei Stunden vom Wohnort der Jugendlichen entfernt und sei bisher nicht in den Alltag integriert gewesen. Dies führe bei Ausübung der Sorge durch den Vater zu einem hohen Bedarf an Absprachen zwischen ihm und den Großeltern. Angesichts bestehender Sprachbarrieren sei zu befürchten, dass die Jugendliche für Übersetzungen oder Erklärungen benötigt werde, was eine unzumutbare Belastung darstelle. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass immer sonstige Personen dafür zur Verfügung stehen würden. Auch die Bereitschaft des Vaters, Deutsch zu lernen, ändere daran nichts, weil dies ein langwieriger Prozess sein werde. Der Wunsch des Vaters, Verantwortung für A zu übernehmen und den Kontakt zu intensivieren, sei nachvollziehbar, könne aber nicht gegen den Willen der Jugendlichen durchgesetzt werden. Außerdem stehe eine Vormundschaft der Großeltern diesem Wunsch nicht entgegen. Darüber hinaus verweist das Amtsgericht darauf, dass die Jugendliche in zweieinhalb Jahren volljährig sein wird. Mangels Übertragung der Sorge auf den Vater sei eine Vormundschaft anzuordnen. Die Großeltern mütterlicherseits seien auszuwählen, weil sie zur Übernahme bereit seien und sich zuletzt um die Jugendliche gekümmert haben. Die Jugendliche habe bei den Großeltern einen eigenen Wohnbereich und wünsche sich deren Vormundschaft. Mit seiner gegen den ihm am
12. Januar 2022 zugestellten Beschluss mit am
13. Januar 2022 eingegangenem Schriftsatz erhobenen Beschwerde begehrt der Vater weiterhin die Übertragung der elterlichen Sorge auf ihn. Die Begründung des Gerichts, es läge eine Kindeswohlgefährdung vor, weil die Übertragung des Sorgerechts auf den Vater gegen den Willen von A sei, vermöge nicht zu überzeugen. Der Vater habe sich niemals kindeswohlschädlich verhalten, die Jugendliche bedeute ihm alles. Wegen der geringen Zahl an Arbeitstagen habe er Zeit, sich um seine Tochter zu kümmern, und könne dafür zum Wohnort der Jugendlichen kommen. Bei den Äußerungen der Jugendlichen zugunsten ihrer Großeltern mütterlicherseits sei zu befürchten, dass sie sie aus Loyalität zur ihrer verstorbenen Mutter und den Großeltern mütterlicherseits getätigt habe. Die Vollmacht, auf die sich die erstinstanzliche Entscheidung stütze, sei dem Vater nicht vorgelegt worden, sie genüge als einfache Vollmacht im Übrigen nicht den Anforderungen an eine Benennung nach §§ 1776, 1777 Abs. 3

. Sprachbarrieren bestünden nicht bei der Ausübung der Sorge. Es lebten in Deutschland viele Menschen, die der deutschen Sprache nicht mächtig sind und trotzdem ihr Sorgerecht ausüben, außerdem sei die englische Muttersprache des Vaters in Deutschland weit verbreitet. Im Übrigen lasse das Amtsgericht außer Acht, dass der Vater mit dem Aufenthalt der Jugendlichen im bisherigen Umfeld einverstanden ist. Darüber hinaus hätte das Amtsgericht auch nur für das Aufenthaltsbestimmungsrecht die Vormundschaft anordnen und auf die Großeltern mütterlicherseits oder das Jugendamt übertragen können. Unverständlich sei auch, dass das Amtsgericht nicht in Betracht gezogen hat, die Vormundschaft auf einen Amtsvormund zu übertragen. Bei der Auswahl sei zu berücksichtigen, dass die Großeltern mütterlicherseits das Verhältnis der Jugendlichen zu ihrem Vater nicht gefördert hätten, was auch in Zukunft zu befürchten sei. Anlass für diese Befürchtung gebe schon der Umstand, dass sie ihn nicht vom Tod der Mutter informiert hätten, was nicht mit mangelnden Englischkenntnissen zu rechtfertigen sei. Sie hätten ihn als überlebenden Elternteil nicht informiert und die Information der Jugendlichen überlassen. Bei einer Vormundschaft durch die Großeltern werde der Vater weiterhin aus dem Leben der Jugendlichen ausgeschlossen. Die Großeltern mütterlicherseits verteidigen die erstinstanzliche Entscheidung. II. Die gemäß §§ 58 ff. FamFG zulässige, insbesondere form- und fristgerecht erhobene Beschwerde ist unbegründet. Der Übertragung der elterlichen Sorge für die betroffene Jugendliche auf den Vater steht nach zutreffender Auffassung des Amtsgerichts nach dem Ergebnis der Ermittlungen, insbesondere der Anhörung der Jugendlichen, entgegen, dass sie ihrem Wohl nicht entspricht (§ 1680 Abs. 2

) und auch die Auswahl des Vormunds ist nicht zu beanstanden. Gemäß § 1680 Abs. 2 Satz 2

hat das Familiengericht, wenn ein Elternteil, dem die Alleinsorge nach § 1626a Abs. 3

oder § 1671

allein zustand, gestorben ist, die elterliche Sorge dem überlebenden Elternteil zu übertragen, wenn dies dem Wohl des Kindes nicht widerspricht. Mit dem zum

1. Januar 1980 in Kraft getretenen Sorgerechtsneuregelungsgesetz hat der Gesetzgeber den zuvor von Gesetzes wegen erfolgenden Sorgerechtsübergang durch einen kontrollierenden richterlichen Übertragungsakt ersetzt, um eine angemessenere Berücksichtigung der Kindesinteressen zu ermöglichen (vgl. OLG Köln, Beschluss vom
2. Januar 2015 - II-26 UF 201/14 -, Rn. 5, juris). Es gilt der Vorrang des überlebenden Elternteils (Art. 6 Abs. 1 GG, vgl. MüKoBGB/Hennemann,
3. Aufl. 2020,

§ 1680Rn.

8) und der überlebende Elternteil hat einen Anspruch auf Übertragung des Sorgerechts, allerdings nur sofern Kindesinteressen nicht entgegenstehen (negative Kindeswohlprüfung, vgl. OLG Celle, Beschluss vom 20. Februar 2015 - 19 UF 266/14 -, Rn. 11, juris; BeckOK

/Veit, 60. Ed. 1.11.2021,

§ 1680Rn.

5). Entgegenstehende Interessen des Kindes in diesem Sinne liegen dabei nicht erst vor, wenn eine Gefährdung des Kindeswohls durch den Sorgerechtsübergang festzustellen ist. Es genügt, wenn der Wechsel das durch den Verlust seines betreuenden Elternteils ohnehin geschädigte Kind zusätzlich wesentlich belasten würde (vgl. OLG Bremen, Beschluss vom 8. Dezember 2020 - 5 UF 66/20 -, Rn. 10, juris; MüKoBGB/Hennemann, 8. Aufl. 2020,

§ 1680Rn. 8; Staudinger/Coester

§ 1680, Rn. 8 f.; Beck

OK

/Veit, 60. Ed. 1.11.2021,

§ 1680Rn.

8). Maßgeblich für die Prüfung, ob die Übertragung der Sorge auf den überlebenden Elternteil dem Kindeswohl nicht widerspricht, sind die auch für die Entscheidung nach § 1671

heranzuziehenden Kriterien des Kindeswohls (vgl. Staudinger/Coester

§ 1680, Rn.

10), nämlich der Grundsatz der Kontinuität, der Förderungsgrundsatz, die Bindungen des Kindes und ein etwaiger zu beachtender Wille des Kindes (vgl. BGH, Beschluss vom 27. November 2019 - XII ZB 511/18 - Rn. 17; Grüneberg/Götz,

, 80. Aufl., § 1671 Rn. 26, juris). Bereits in § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1

und ab dem 1. Januar 2023 auch in den dann geltenden Vorschriften des Vormundschaftsrechts (vgl. §§ 1776 Abs. 2 Nr. 3, 1777 Abs. 3, 1783 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 Nr. 3, 1793 Abs. 2

jeweils in der ab

1. Januar 2023 geltenden Fassung) kommt zum Ausdruck, dass dem Kindeswillen ab Vollendung des
2. Lebensjahres erhebliches Gewicht zukommt. Während der vom Kind geäußerte Wille bei kleineren Kindern vornehmlich Erkenntniswert hinsichtlich seiner persönlichen Bindungen hat, ist er mit zunehmendem Alter auch als Ausdruck der Entwicklung des Kindes zu einer eigenständigen Persönlichkeit bedeutsam (vgl. § 1626 Abs. 2 Satz 2

- BGH, Beschluss vom

1. November 2019 - XII ZB 511/18 -, Rn. 19, juris). Nur wenn die wachsende Fähigkeit und das wachsende Bedürfnis des Kindes zu selbständigem verantwortungsvollem Handeln berücksichtigt werden, kann das Ziel erreicht werden, das Kind darin zu unterstützen, zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit zu werden (vgl. BVerfG, Beschluss der
2. Kammer des Ersten Senats vom
3. März 2018 - 1 BvR 399/18 -, Rn. 13, juris). Dem Willen von Kindern im Alter von 15 und 17 kommt nach den verfassungsrechtlichen Maßstäben erhebliches Gewicht zu (vgl. BVerfG, a.a.O., Rn. 17). Ein nachhaltig geäußerter entgegenstehender Wille des Kindes kann ein Grund sein, die Sorgeübertragung nach § 1680 Abs. 2

abzulehnen (OLG Köln, Beschluss vom 09. Januar 2012 - II-4 UF 229/11 -, Rn 4, juris). Nach diesen Maßstäben ist das Amtsgericht zutreffend zu dem Ergebnis gekommen, dass eine Übertragung der elterlichen Sorge auf den Vater dem Wohl der Jugendlichen widersprechen würde. Dabei ist zwar in die Gesamtwürdigung einzubeziehen, dass der Vater mit dem weiteren regelmäßigen Aufenthalt der Jugendlichen bei ihren Großeltern mütterlicherseits einverstanden ist, so dass sie in jedem Fall weiter in ihrem bisherigen Umfeld leben kann. Darüber hinaus hat die Jugendliche nicht nur eine Bindung zu ihren Großeltern mütterlicherseits, sondern auch regelmäßigen Kontakt zu ihrem Vater, mit dem sie in der Regel wöchentlich den Samstag verbringt. Eine Übertragung des Sorgerechts auf den Vater steht aber zum einen entgegen, dass die Jugendliche im Fall der Ausübung der elterlichen Sorge durch den Vater angesichts der Gesamtumstände in eine Vermittlerrolle zwischen den Institutionen, ihren Großeltern mütterlicherseits und ihrem Vater gerät. Dieses Risiko wird nicht nur durch - möglicherweise durch Übersetzter oder Sprachkenntnisse des Vaters ausräumbare - Sprachbarrieren geschaffen, sondern auch durch die Entfernung der Wohnorte. Denn bei einer Fahrtstrecke von 190 km einfach, ist es dem Vater nicht ohne weiteres möglich, alle erforderlichen Termine, in denen Gespräche zu führen und Sorgerechtsentscheidungen zu treffen sind, wahrzunehmen. Außerdem erlebt er seine Tochter nicht im Alltag. Der Vater wäre auf Informationen durch seine Tochter und die Großeltern mütterlicherseits angewiesen. Zwar ist ein Kind mitwachsendem Alter in die Entscheidungsfindung einzubeziehen, es ist aber nicht Aufgabe des Kindes, für das Sorgerechtsentscheidungen zu treffen sind, dem Elternteil die erforderliche Informationsgrundlage zur Verfügung zu stellen. Maßnahmen der Gesundheitssorge an den Wohnort des Vaters zu verlegen, stünde dem Kindeswohl entgegen, zum einen wegen bereits bestehender Behandlungsverhältnisse und zum anderen wegen der Entfernung zum Wohnort der Jugendlichen. Darüber hinaus besteht, wie das Amtsgericht zutreffend ausführt, die Gefahr, dass für die betroffene Jugendliche der Loyalitätskonflikt zwischen den Eltern durch einen Loyalitätskonflikt zwischen Vater und Großeltern ausgetauscht wird mit entsprechenden Belastungen, die zu Belastungen aus dem Verlust der Mutter noch hinzutreten und ihr nicht zumutbar sind. Wesentlich und letztendlich entscheidend fällt angesichts des Alters der Jugendlichen von 15 Jahren und sieben Monaten ihr nachhaltig, klar und konsistent geäußerter Wille ins Gewicht. Dass dieser Wille eigenständig gebildet wurde, steht nach dem gut dokumentierten Inhalt der Anhörung und Erörterung fest. Bemerkenswert ist dabei auch, dass die Jugendliche nicht nur in der Anhörung ihre Auffassungen mitgeteilt hat, sondern auf eigenen Wunsch auch an dem Termin zur Anhörung des Vaters und der Großeltern mütterlicherseits und Erörterung teilgenommen und dort ihre Position klar vertreten und begründet hat. Es ist auch nachvollziehbar und überzeugend, wenn sie auf ihre schulischen Belastungen verweist, die neben den Belastungen durch den Verlust der Mutter stehen, und eine sorgerechtliche Regelung ablehnt, die für sie kompliziert wäre, weil der Entscheidungsträger nicht vor Ort lebt, jedenfalls vorläufig Sprachbarrieren für das unmittelbare Gespräch zwischen Vater und Großeltern bestehen und die Gefahr bestünde, dass sie in dem Entscheidungsprozess nicht nur sich selbst vertritt, sondern auch eine Vermittlerrolle bekommt. Selbst wenn die Entscheidung zum Teil auch aus einem Gefühl der Loyalität getragen wäre, würde dies nicht bedeuten, dass sie ihren Willen nicht eigenständig gebildet hat. Abgesehen davon ist es einer Jugendlichen, die gerade ihre Mutter verloren hat, zuzubilligen, im Andenken an ihre Mutter deren Wunsch zu folgen, wenn wie hier nicht erkennbar ist, dass dies eine Abkehr vom Vater bedeutet. Der Senat sieht auch keine Veranlassung, die durch das Amtsgericht getroffene Auswahl der Großeltern mütterlicherseits als gemeinschaftlicher Vormund (§ 1775 Satz 1

) zu korrigieren. Der Beschwerde ist zwar darin zuzustimmen, dass die Wahl des Vormunds nicht am Maßstab der §§ 1776, 1777

zu messen ist, weil die Mutter der Jugendlichen ihre Eltern nicht wirksam durch letztwillige Verfügung (§ 1777 Abs. 3

) als Vormund benannt hat. Die Auswahl entspricht aber den Vorgaben des § 1779 Abs. 2

. Danach soll das Familiengericht eine Person auswählen, die nach ihren persönlichen Verhältnissen und ihrer Vermögenslage sowie nach den sonstigen Umständen zur Führung der Vormundschaft geeignet ist, wobei bei der Auswahl unter mehreren geeigneten Personen der mutmaßliche Wille der Eltern, die persönlichen Bindungen des Mündels, die Verwandtschaft oder Schwägerschaft mit dem Mündel sowie das religiöse Bekenntnis zu berücksichtigten sind. Diese Auswahlkriterien führen zu einer gebotenen Auswahl der Großeltern mütterlicherseits als Vormund. Die von der Mutter erstellte Vollmacht erlaubt Rückschlüsse auf einen mutmaßlichen Willen dahingehend, dass ihre Eltern als Vormund sorgerechtliche Entscheidungen für ihre Tochter treffen sollen. Es bestehen weiterhin gelebte Bindungen der Jugendlichen an die Großeltern und auch ein Verwandtschaftsverhältnis. Es ist auch nicht erkennbar, dass die Bereitschaft der Großeltern mütterlicherseits, mit dem umgangsberechtigten Vater zu kooperieren (vgl. zu diesem Kriterium der Eignung Staudinger/Veit

§ 1779, Rn.

30), nachhaltig eingeschränkt ist mit Folgen für das Verhältnis zwischen Vater und Tochter. Abgesehen davon, dass die Jugendliche über Kontakte mit ihrem Vater altersentsprechend überwiegend selbst entscheidet, hat sie nachvollziehbare Gründe genannt, warum zum Jahresende 2021 die wöchentliche (weite) Fahrt zum Vater ihr aus schulischen Gründen nicht möglich war. Sie hat auch gesagt, dass sie ihren Vater weiterhin sehen will. Auch der Umstand, dass die Großeltern mütterlicherseits den Vater nicht umgehend über den Tod ihrer Tochter informiert haben, lässt keine schwerwiegenden Rückschlüsse zu. Die Zustellung des Antrags im vorliegenden Verfahren erfolgte bereits drei Wochen nach dem Tod deren Tochter. Es wäre zwar auch im Sinne der Jugendlichen besser gewesen, wenn die Großeltern mütterlicherseits den Vater vor einem Umgangskontakt informiert hätten. Es lässt sich aus diesem Verhalten aber nicht schließen, dass sie in Zukunft in ihrer Funktion als Vormund nachhaltig gegen den Vater arbeiten werden. Da die Großeltern zur Übernahme der Vormundschaft geeignet sind, gilt der Vorrang der ehrenamtlichen Vormundschaft (§ 1791b Abs. 1 Satz 1

). Im Übrigen gebührt den Großeltern als Pflegepersonen des Kindes bei der Auswahl des Vormunds der Vorrang. Für ihre Auswahl spricht insbesondere auch der Umstand, dass es gerade aus Sicht des Kindes bedeutsam ist, dass die Person, die es täglich erzieht und pflegt, auch rechtlich zu dieser Erziehung umfassend befugt ist (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 24. Juni 2019 - 9 WF 264/18 -, Rn. 16; Heilmann/Dürbeck, Praxiskommentar Kindschaftsrecht, 2. Aufl. 2020, § 1779

Rn. 6). Die Entscheidung über die Beschwerde konnte gemäß § 68 Abs. 3 S. 2 FamFG ohne neuerliche Anhörung der Beteiligten getroffen werden. Das Amtsgericht hat alle erforderlichen Anhörungen durchgeführt. Von einer Wiederholung im Beschwerdeverfahren waren keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten. Es hat sich insbesondere keine Änderung der Sachlage ergeben und es wurden auch keine neuen Tatsachen vorgetragen, zu denen die Beteiligten hätten angehört werden müssen (vgl. BGH, Beschluss vom

2. 2017, XII ZB 350/16, Rn. 19 f.). Im Übrigen liegt die erstinstanzliche Anhörung des Kindes und der Kindeseltern nur kurze Zeit zurück, ist umfassend dokumentiert und auf den persönlichen Eindruck kommt es vorliegend nicht an (vgl. BVerfG, Beschluss der
3. Kammer des Ersten Senats vom
4. Mai 2020 - 1 BvR 663/19 -, Rn. 12). Die Kostenentscheidung folgt aus § 84 FamFG. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, von der regelhaft vorgesehenen Überbürdung der Kosten erfolgloser Beschwerden auf den Beschwerdeführer abzusehen. Die Festsetzung des Beschwerdewerts beruht auf § 40 Abs. 1 und § 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE220002464