Leitsatz 1. Ist der Arbeitnehmer innerhalb der Zeiträume des § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 EFZG länger als sechs Wochen arbeitsunfähig, ist die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht ausreichend, weil

Art. 9DSGVO Rn.

81) . Parteien müssen alles Relevante beibringen und Gerichte einen relevanten Vortrag aufgreifen dürfen, damit die Gerichtsentscheidung normativ „richtig“ ist (vgl. Albers/Veit in BeckOK Datenschutzrecht 38.

Art. 9DSGVO Rn.

82) . Dies dient auch der Sicherstellung des Justizgewährleistungsanspruchs (Art. 20 Abs. 2, 3 GG) (vgl. Weichert in Kühling/Buchner DSGVO BDSG

1. Aufl. Art. 9 DSGVO Rn. 83) . Der Begriff „Rechtsansprüche“ ist dabei weit auszulegen, unerheblich ist, ob der Verantwortliche Gläubiger oder Schuldner in dem Anspruchsverhältnis ist (vgl. Weichert in Kühling/Buchner DSGVO BDSG
2. Aufl. Art. 9 DSGVO Rn. 84) . (b) Daher ist es - nach wie vor - zutreffend, wenn z.B. im Kündigungsschutzprozess nach einer krankheitsbedingten Kündigung vom Arbeitnehmer ebenfalls ein weitreichender Sachvortrag abverlangt wird, um die negative Prognose zu entkräften. Auch insoweit kann ein Kläger gehalten sein, einzelne Krankheitsursachen vorzutragen. Entsprechendes würde z.B. bei einem Prozess über die Höhe eines Schmerzensgelds gelten, soweit für die Höhe die Gesundheitsbeeinträchtigungen von Belang sind (Albers/Veit in BeckOK Datenschutzrecht 38.

Art. 9DSGVO Rn.

83) . Nach der Rspr. des BAG ist es nach Art. 8 Abs. 2 Buchst. b RL 95/46/EG (entspricht Art. 9 Abs. 2 Buchst. f DSGVO) i.V.m. Art. 28 Abs. 6 Nr. 3 BDSG a.F. gerechtfertigt, wenn im Rahmen des bEM Gesundheitsdaten erhoben werden (vgl. BAG

1. Februar 2012 - 1 ABR 46/10 - Rn. 34 f., NZA 2012, 744) . Im vorliegenden Fall geht es um die Durchsetzung eines Anspruchs auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall nach § 3 EFZG. Dieser ist so ausgestaltet, dass er nach § 3 Satz 2 EFZG bestimmten zeitlichen Binnenschranken unterliegt. Der Umstand, dass sich der Arbeitgeber als Anspruchsgegner auf die Ausnahme der Fortsetzungserkrankungen berufen muss, spielt keine Rolle. Um diese Frage durch das Gericht einer Überprüfung unterziehen zu können, ist es unabdingbar und erforderlich, dass der Arbeitnehmer sich substantiiert zu seinen Erkrankungen einlässt. Die Rechtslage ist nach dem auf nationaler Ebene geltenden BDSG keine andere. Zwar regelt § 22 BDSG die Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten - und damit auch der hier interessierenden Gesundheitsdaten -, doch kommt der Regelung keine abschließende Wirkung zu. Wo der nationale Gesetzgeber ein Regelungsbedürfnis nicht gesehen hat, ist auf die DSGVO unmittelbar zurückzugreifen. Damit ist insoweit auch Art. 9 Abs. 2 Buchst. f DSGVO unmittelbar nach dem deutschen Recht anzuwenden (ErfK/Franzen
2. Aufl. § 22 BDSG Rn. 5; Albers/Veit in BeckOK Datenschutzrecht 38.

§ 22BDSG Rn.

10) . (

1. c)Hilfsweise ist auf Art. 9 Abs. 2 Buchst. b DSGVO bzw. Art. 26 Abs. 3 BDSG abzustellen. In Art. 9 Abs. 2 Buchst. b DSGVO hat der Verordnungsgeber einen Erlaubnistatbestand der Verarbeitung vorgesehen, damit der Verantwortliche oder die betroffene Person die ihm bzw. ihr aus dem Arbeitsrecht und dem Recht der sozialen Sicherheit und des Sozialschutzes erwachsenden Rechte ausüben und seinen bzw. ihren diesbezüglichen Pflichten nachkommen kann. Art. 26 Abs. 3 BDSG lautet: Abweichend von Art. 9 Abs. 1 der Verordnung (EU) 2016/679 ist die Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten im Sinne des Art. 9 Abs. 1 der Verordnung (EU) 2016/679 für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses zulässig, wenn sie zur Ausübung von Rechten oder zur Erfüllung rechtlicher Pflichten aus dem Arbeitsrecht, dem Recht der sozialen Sicherheit und des Sozialschutzes erforderlich ist und kein Grund zu der Annahme besteht, dass das schutzwürdige Interesse der betroffenen Person an dem Ausschluss der Verarbeitung überwiegt. Auch hier besteht ein Erlaubnistatbestand, wenn und soweit es um die Ausübung von Rechten aus dem Arbeitsverhältnis geht. Zusätzlich muss eine Abwägung unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ergeben, dass die schutzwürdigen Interessen des Betroffenen nicht überwiegen. (
2. d)Auch diese Voraussetzung ist erfüllt, insbesondere kann keine weniger einschneidende Maßnahme anerkannt werden, die gleich geeignet wäre, um die erforderliche Prüfung nach § 3 Abs. 1 Satz 2 EFZG vornehmen zu können. Es ist nicht angängig, wenn der Kläger anbietet, dass die vollständigen Krankheitsursachen im maßgeblichen Zeitraum „nur für das Gericht“ angeboten werden. Der Grundsatz auf rechtliches Gehör ist nach Art. 103 Abs. 1 GG ein wesentliches Verfahrensgrundrecht der Prozessordnung. Damit würde es sich nicht vertragen, wenn wesentlicher Prozessstoff dem Gegner vorenthalten würde. Es kann auch nicht sein, dass der Kläger eine „Vorabauswahl“ treffen kann und nur diejenigen Diagnosen mitteilt, die seiner Ansicht nach in einem Zusammenhang mit den maßgeblichen Krankheiten stehen könnten. Die in den Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen verwendeten Codierungen lassen keinen sicheren Schluss darauf zu, ob es sich um Fortsetzungserkrankungen handelt oder nicht. Vielmehr ist es so, dass auf den ersten Blick ganz unterschiedliche Diagnosen, z.B. eine depressive Verstimmung, mit anderen Erkrankungen, z.B. Schlafstörung, im Zusammenhang stehen kann, ohne dass eine gleichartige Codierung verwendet wird. Ein Rückenleiden kann im Zusammenhang stehen mit einem „Tennisarm“, wenn auch beide getrennt voneinander betrachtet werden können. Der Arbeitnehmer als medizinischer Laie ist grundsätzlich nicht in der Lage, diesbezüglich eine stets zutreffende „Auswahl“ zu treffen. Der Fünfte Senat hat in einer neueren Entscheidung ausgeführt: „Andererseits wird auch der Arbeitnehmer selbst oftmals nicht rechtssicher beurteilen können, ob die medizinischen und rechtlichen Voraussetzungen einer Fortsetzungserkrankung im entgeltfortzahlungsrechtlichen Sinne vorliegen. Eine Nachfrage beim Arbeitnehmer wird deshalb oftmals nicht zu einer verlässlichen Antwort führen“ (BAG 31. März 2021 - 5 AZR 197/20 - Rn. 28, NZA 2021, 1041) . Die vom Kläger zugrunde gelegte Rechtsauffassung, nur zu - aus seiner Sicht - „einschlägigen“ bzw. in Betracht kommenden Vorerkrankungen vortragen zu müssen, stellt damit keine gleich geeignete Maßnahme dar. Der Vortrag des Arbeitnehmers kann sich auch nicht bloß auf einen Verweis auf den Diagnoseschlüssel nach dem ICD-10 erstrecken, da es für das Vorliegen einer Fortsetzungserkrankung keineswegs stets eines identischen Krankheitsbildes bedarf, sondern es ausreicht, wenn die Krankheitssymptome auf demselben Grundleiden beruhen (vgl. BeckOK ArbR/Ricken 62.

§ 3EFZG Rn.

73) . Aus diesem Grund ist es auch kein milderes Mittel, zunächst von einer Obliegenheit auszugehen, sich bei der Krankenkasse über das Bestehen einer Fortsetzungserkrankung zu erkundigen. Zunächst gilt, dass ein solcher Weg schon nicht bei allen Arbeitnehmern praktikabel wäre, sondern nur bei denjenigen, die der gesetzlichen Krankenversicherung unterliegen. Eine allgemeine Pflicht, bei der Krankenkasse nach § 69 Abs. 4 SGB X nachzufragen, besteht grundsätzlich nicht (vgl. BAG

1. März 2021 - 5 AZR 197/20 - Rn. 27, NZA 2021, 1041). Die Kammer teilt auch nicht die Auffassung des LAG Baden-Württemberg, wonach die Mitteilung der Krankenkasse, dass keine Fortsetzungserkrankung vorlag, zu einer verschärften Darlegungslast des Arbeitgebers führen könnte (vgl. LAG Baden-Württemberg
2. Juni 2016 - 4 Sa 70/15 - NZA-RR 2016, 513). Dagegen spricht, dass die Einschätzung der Krankenkasse möglicherweise auch nicht von einem Mediziner vorgenommen wird. Der Arbeitgeber hat keine Möglichkeit, die Auskunft zu überprüfen (vgl. BeckOK ArbR/Ricken 62.

§ 3Rn.

73). Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wurde entwickelt in Kenntnis des Umstands, dass der Arbeitgeber bei der Krankenkasse bei gesetzlich Versicherten nach § 69 Abs. 4 SGB X nachfragen kann (vgl. auch BAG

1. Dezember 2019 - 5 AZR 505/18 - Rn. 20, NZA 2020, 446). Wäre die Ansicht des LAG Baden-Württemberg zutreffend, müssten die vom Bundesarbeitsgericht entwickelten Grundsätze abgewandelt werden. Ansonsten hätte es auch praktisch keinen Sinn, wenn nach der abgestuften Darlegungs- und Beweislast der Arbeitnehmer verpflichtet wäre, seinen Arzt von der Schweigepflicht zu entbinden. Dies macht nur dann Sinn, wenn dem Arzt bei einer Vernehmung auch konkrete Zeiten vorgehalten werden können, die als relevante Vorerkrankungen für eine Fortsetzungserkrankung in Betracht kommen (wohl enger Schmitt in Schmitt EFZG
2. Auf § 3 Rn. 312). Es bleibt daher nichts anderes übrig, als dass der Arbeitnehmer sämtliche Krankheiten mit Diagnose aufschlüsseln muss. Dies gilt jedenfalls dann, wenn - wie im vorliegenden Fall - er nicht von der vom BAG angedachten Lösung über die Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung, dass keine Fortsetzungserkrankungen vorliegen (vgl. BAG
3. Juli 2005 - 5 AZR 389/04 - zu I 6 der Gründe, AP Nr. 25 zu § 3 EFZG) , Gebrauch gemacht hat und der Arbeitgeber das Nichtvorliegen von Fortsetzungserkrankungen weiterhin bestreitet. Die Rechtsprechung zur abgestuften Darlegungs- und Beweislast betrifft die materielle Anspruchsberechtigung, wenn der Arbeitgeber einen Entgeltfortzahlungsanspruch des Arbeitnehmers unter Berufung auf eine Fortsetzungserkrankung in Zweifel zieht. Sie ist entwickelt worden, um der Unkenntnis des Arbeitgebers von den Krankheitsursachen bei der Verteilung der Darlegungslast zum Bestehen einer Fortsetzungserkrankung im Entgeltfortzahlungsprozess angemessen Rechnung zu tragen (vgl. BAG
4. März 2021 - 5 AZR 197/20 - Rn. 27, NZA 2021, 1041) . Die Grundsätze dienen damit ebenfalls gewichtige Interessen wie dem Grundsatz des fairen Verfahrens, der hier zugunsten des Arbeitgebers streitet. Durchgreifende datenschutzrechtliche Bedenken bestehen bei einer Gesamtabwägung nicht. Ein substantiierter Sachvortrag des Arbeitnehmers ist vielmehr erforderlich, um der gesetzlichen Ausgangssituation in § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 EFZG gerecht zu werden. Die Daten werden zu einem gesetzlich vorgesehenen Zweck erhoben. Es wäre sicherlich de lege ferenda denkbar, dass der Gesetzgeber insoweit eine für den Arbeitnehmerdatenschutz günstigere Lösung vorsieht. Solange der Gesetzgeber allerdings keinen Änderungsbedarf sieht, bleibt es indes bei der Anwendung der allgemeinen Regeln. Die Daten werden auch nur zu dem Zweck des Entgeltfortzahlungsprozesses erhoben, bei der sämtliche Beteiligten besonderen Verschwiegenheitspflichten unterliegen. Die Gesundheitsdaten dürften auch nicht ohne weiteres zu sonstigen Zwecken vom Arbeitgeber verwendet werden. Insoweit besteht über Art. 24 Abs. 2 BDSG ebenfalls ein bestimmtes Schutzniveau, welches im Wesentlichen demjenigen in Art. 9 DSGVO entspricht.
5. Mit der vom Arbeitsgericht herangezogenen Begründung konnte dem Entgeltfortzahlungsanspruch nicht stattgegeben werden. Das Arbeitsgericht vertritt die Ansicht, dass eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast hier nicht anzunehmen sei, der Arbeitnehmer müsse erst dann vortragen, dass keine Fortsetzungskrankheit vorgelegen habe, wenn der Arbeitgeber Umstände vorgetragen hat, dass der Sechswochenzeitraum vor der relevanten Fortsetzungserkrankung, hier die Erkrankung am
6. August 2020, bereits nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG „ausgeschöpft“ worden sei. Dies ist fehlerhaft, da der Arbeitgeber mangels ihm bekannter Umstände in aller Regel keinen Vortrag halten kann, dass wegen einer bestimmten Erkrankung der Sechswochenzeitraum ausgeschöpft worden ist. Gerade wegen der fehlenden Kenntnis des Arbeitgebers hat das BAG die abgestufte Darlegungs- und Beweislast entwickelt.
7. Es kann offenbleiben, ob der Sachvortrag des Klägers auch im Hinblick auf den vom Arbeitgeber herangezogenen Grundsatz der Einheit des Verhinderungsfalls unzureichend ist. Insoweit spricht allerdings einiges dafür, dass eine allgemeine Rüge des Arbeitgebers unzureichend ist. Es bleibt nach dem Vortrag des Arbeitgebers offen, bei welchem konkreten Zeitraum er davon ausgeht, dass in Wirklichkeit überschneidende Erkrankungen vorgelegen haben. III. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Revision ist nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE220002639