Dieselskandal: Kein Anspruch wegen Thermofenster für geleasten Mercedes Benz C 200 Blue Efficiency Anmerkung Der Beschluss ist in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 01.10.2021 dargestellt. Verfahrensgang vorgehend LG Darmstadt, 28. Juli 2020, 9 O 263/19, Urteil nachgehend BGH Karlsruhe, 11. April 2022, VIa ZR 133/21, Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen, Beschluss Tenor Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 28.07.2020 wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des gegen ihn vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung ihrerseits Sicherheit in Höhe von 110 % des Betrages leistet, dessen Vollstreckung sie betreibt. Gründe I. Am 31.03.2011 schloss der Kläger einen Leasingvertrag betreffend das im Klageantrag bezeichnete Fahrzeug zu einer monatlichen Leasingrate in Höhe von 252,82 €. Die Abrechnung erfolgte zum 25.05.2016 (Anlage K 1, Anlagenband). Mit Kaufvertrag vom 15.06.2016 erwarb der Kläger das im Klageantrag bezeichnete Fahrzeug der Marke Mercedes Benz C200 CDI Blue EFFICIENCY von der A GmbH zu einem Preis von 12.852,00 € (Anlage K 1, Anlageband; Anlage K28, Bl. 481 f. d. A.). Ein Teil des Kaufpreises wurde finanziert. Die vereinbarten Raten wurden bezahlt, die letzte im Dezember 2018. Das Fahrzeug des Klägers ist mit einem Dieselmotor der Baureihe OM 651 ausgestattet und unterliegt keinem verpflichtenden Rückruf durch das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA). Für den Fahrzeugtyp wurde eine Typgenehmigung nach der Verordnung 715/2007/EG mit der Schadstoffklasse EURO 5 erteilt. Der Motor des Fahrzeugs verfügt über eine Abgasreinigungsanlage, die sich in bestimmten Temperaturbereichen abschaltet („Thermofenster"). Außerdem enthält der Motor eine Softwarefunktion, die den Kühlmittelkreislauf dergestalt regelt, dass sich die Erwärmung des Motors im Warmlauf verzögert („Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung"). Einen SCR-Katalysator enthält das von der Beklagten hergestellte Fahrzeug des Klägers nicht. Mit Schreiben vom September 2019 (Anlage K 22, Bl. 364 d. A.) wies die Beklagte den Kläger darauf hin, dass in Abstimmung mit den Behörden im Rahmen einer freiwilligen Kundendienstmaßnahme die Software des Motorsteuergeräts von Dieselfahrzeugen der Abgasnorm EURO 5 aktualisiert werde. Das Software-Update für das Fahrzeug des Klägers liege vor und könne kostenlos aufgespielt werden. Der Kläger hat behauptet, die Beklagte habe eine illegale Abschalteinrichtung verwendet, um die geltenden Abgasnormen zu umgehen. Der Motor des in Rede stehenden Fahrzeugs enthalte eine Software, die für die Abgaskontrollanlage zuständig sei und die Prüfungssituation erkenne. Die Abgasaufbereitung werde dann so optimiert, dass möglichst wenig Stickoxyde entstehen. Dagegen würden im normalen Fahrbetrieb Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb gesetzt, wodurch die Stickoxydemissionen erheblich höher seien. Neben dem unstreitig verbauten Thermofenster und der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung enthalte das Fahrzeug noch mindestens zwei weitere unzulässige Abschalteinrichtungen: Zum einen sei eine Softwarefunktion installiert, die die Motorsteuerung nach 1.200 Sekunden in einen schmutzigen Abgasmodus wechsle. Es handele sich dabei um den Zeitraum, nach dem der Testzyklus auf dem Rollenprüfstand ende. Zudem sei eine Abschalteinrichtung verbaut, die auf das Getriebe des Fahrzeugs einwirke. Die Software erkenne, ob sich das Fahrzeug auf dem Rollenprüfstand oder im normalen Straßenverkehr befinde. Sobald das Lenkrad um mehr als 15 Grad gedreht werde, was auf dem Prüfstand normalerweise nicht vorkomme, schalte die Software um. Die Folge sei ein niedriger Ausstoß von Stickoxyden und ein geringerer CO2-Ausstoß im Rollenprüfstand. Der Kraftstoffverbrauch sei dadurch mindestens 10 % höher als von der Beklagten angegeben. Bei der temperaturabhängigen Motorsteuerung (Thermofenster) werde die Abgasrückführung bereits ab Temperaturen von 17 Grad Celsius reduziert. Die Abschaltung erfolge spätestens bei Unterschreitung einer Außentemperatur von 5 Grad Celsius. Die Abgasreinigung funktioniere daher in der Bundesrepublik Deutschland nur in den Monaten Juni, Juli und August uneingeschränkt. In allen übrigen Monaten liege sie unterhalb von 17 Grad Celsius, so dass in dieser Zeit die gesetzlichen Grenzwerte um ein Vielfaches überschritten würden. Bei der Behauptung der Beklagten, die Technik sei zum Motorschutz erforderlich, handele es sich um eine Schutzbehauptung. Die Software bewirke, dass das Fahrzeug im Testlabor einen erheblich geringeren Stickoxydausstoß habe als im Straßenverkehr. Infolge der unzulässigen Abschalteinrichtungen sei der Schadstoffausstoß deutlich erhöht im Vergleich zum Prüfstand. Die gesetzlichen Grenzwerte würden nur im Prüfstand, nicht im realen Fahrbetrieb eingehalten. Infolgedessen sei die Typgenehmigung des Fahrzeugs unwirksam, es drohe der Entzug der Zulassung. Außerdem habe die Beklagte in betrügerischer Absicht die OnBoard-Systeme des in Rede stehenden Fahrzeugs derart eingestellt, dass die Funktion der Abschalteinrichtungen nicht gemeldet werde. Infolge der unzulässigen Abschalteinrichtungen sei der merkantile Minderwert des Fahrzeugs erheblich gemindert, eine Nachbesserung sei physikalisch nicht möglich. Die Beklagte habe durch Verwendung der illegalen Abschalteinrichtungen ihre Kunden vorsätzlich getäuscht. Die Manipulation der Software und damit der Prüfergebnisse sei absichtlich erfolgt, um sich einen Wettbewerbs- und Vermögensvorteil zu verschaffen. Die Führungsebene der Beklagten habe von den Manipulationen gewusst. Diese seien vorsätzlich und systematisch von Verantwortlichen aus den Bereichen der Unternehmensführung ausgeführt und geplant gewesen. Die Beklagte hat die Aktivlegitimation des Klägers bestritten, da dieser eine Rückübertragung des Sicherungseigentums nach Ablösung des Darlehens nicht vorgetragen habe. Sie hat den Vortrag des Klägers zu den unzulässigen Abschalteinrichtungen für unsubstantiiert und willkürlich gehalten. Tatsächlich sei in dem Fahrzeug des Klägers keine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut. Insbesondere enthalte das Fahrzeug keine manipulative Umschaltlogik, wie sie aus den Fahrzeugen des VW-Konzerns der Baureihe EA 189 bekannt sei. Die Verwendung des Thermofensters sei notwendig, um die Abgasreinigung bzw. -Rückführung unter Berücksichtigung der Rahmenbedingungen zu steuern sowie Schäden am Motor- und Abgassystem zu vermeiden und den sicheren Betrieb des Systems zu gewährleisten. Die Kühlmittelsolltemperaturregelung sei sowohl im realen Straßenbetrieb als auch auf dem Prüfstand in gleicher Weise aktiv. Sie habe nicht den Zweck einer allein auf die Prüfbedingungen bezogenen Emissionsverringerung. Sie sei vom KBA in einer Reihe von Fahrzeugen nicht als problematisch bewertet worden, was auch für das streitgegenständliche Fahrzeug gelte. Es handele sich dabei um eine technisch sinnvolle Regelung, die sich insgesamt günstig auf die NOx-Emissionen auswirke. Indem sie die Solltemperatur des Kühlmittels reduziere, verzögere sich die Erwärmung des Motors im Warmlauf, wodurch es im Warmlauf zu niedrigeren Verbrennungstemperaturen im Zylinder komme. Dies führe zu einer Verminderung der bei der Verbrennung entstehenden Stickoxyde. Außerdem betreffe diese Funktion nicht den gesamten NEFZ, sondern nur einen Temperaturbereich, der relativ weit am Ende des Motorwarmlaufs erreicht werde. Bei leichteren Fahrzeugen greife sie im Prüfstand überhaupt nicht ein. Sie habe das streitgegenständliche Fahrzeug im September 2019 im Rahmen einer freiwilligen Servicemaßnahme der Beklagten zurückgerufen, die die Beklagte zur Verbesserung der Luftqualität in den Innenstädten anlässlich des sogenannten Dieselgipfels im Sommer 2017 gegenüber der Bundesregierung zugesagt habe. Das Fahrzeug des Klägers sei mangelfrei, es verfüge über eine bestandskräftige Typengenehmigung, das Fahrzeug entspreche der EU 5-Norm, es drohe kein Verlust der Zulassung. Die Beklagte hat vorsorglich die Einrede der Verjährung gegenüber etwaigen vertraglichen Gewährleistungsansprüchen erhoben. Bezüglich des weiteren Sach- und Streitstandes und der Anträge der Parteien in erster Instanz wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 10.06.2020 (Bl. 409 ff. d. A.) und die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil verwiesen (Bl. 487 ff. d. A.), mit dem das Landgericht die Klage insgesamt abgewiesen hat. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe verwiesen (Bl. 492 ff. d. A.). Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seine erstinstanzlichen Klageanträge im Wesentlichen (außer den Deliktszinsen) weiterverfolgt. Auf die Berufungsbegründung des Klägers (Bl. 526 ff. d. A.) wird Bezug genommen. Der Kläger nimmt auf sein erstinstanzliches Vorbringen Bezug und verweist darauf, dass bei dem streitigen Fahrzeug mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen vorlägen (Bl. 529 d. A.): - Eine Kühlmittel-Solltemperartur-Regelung, bei der eine Softwarefunktion den Kühlmittelkreislauf künstlich kälter halte, die Aufwärmung des Motors verzögere und somit dafür sorge, dass der beim gesetzlichen Prüfzyklus vorgeschriebene Stickoxid-Grenzwert von 180 mg/km eingehalten werde. Hierfür habe das KBA einen verpflichtenden Rückruf erlassen. - Ein Thermofenster. - Eine Softwarefunktion, bei der die Motorsteuerung nach 1200 Sekunden (bei neueren Modellen nach 2000 Sekunden) in den schmutzigen Abgasmodus wechsele; dies sei genau der Zeitraum, nach dem der Testzyklus auf dem Rollenprüfstand ende. - Eine auf das Getriebe einwirkende Manipulationssoftware, die erkenne, ob sich das Fahrzeug auf dem Rollenprüfstand oder im normalen Straßenverkehr befinde. Sobald das Lenkrad um mehr als 15 Grad gedreht werde, was auf dem Prüfstand normalerweise nicht vorkomme, schalte die Software um. Die Folge sei ein niedriger Ausstoß von Stickoxyden und ein geringerer CO2-Ausstoß im Rollenprüfstand. Der Kraftstoffverbrauch sei dadurch mindestens 10 % höher als von der Beklagten angegeben. Der Kläger rügt insbesondere, dass das Landgericht sich nicht genügend mit der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung und dem Thermofenster auseinandergesetzt habe (Bl. 533 d. A.). Er bestreitet nochmals mit Nichtwissen, dass die Implementierung des Thermofensters zum Motorschutz erforderlich sei. Die Beklagte habe es aus Gewinnstreben und Kostengründen bei der Produktion des streitgegenständlichen Fahrzeugs 2009 unterlassen, die seit dem Jahr 2000 zur Abgasreinigung zur Verfügung stehende AdBlue Technik einzusetzen (Bl. 537 d. A.). Der Kläger behauptet neu, dass insbesondere „die unzulässige Abschalteinrichtung“ in der Form des Thermofensters nur dazu gedient habe, sich eine Typengenehmigung durch das Überlisten der Zulassungsbehörden für das streitgegenständliche Fahrzeug „zu erschleichen“ (Bl. 536 d. A.). Die Beklagte habe bei Auslegung der VO Nr. 715/2007 das Thermofenster nicht als zulässige Einrichtung ansehen dürfen (Bl. 538 d. A.). Der Vorstand der Beklagten habe sich in Kenntnis der Unvereinbarkeit der behaupteten Auslegung zum Einbau eines Thermofensters entschlossen. Der Kläger bestreitet mit Nichtwissen, dass die Beklagte das Thermofenster dem KBA im Genehmigungsverfahren vollständig angegeben habe (Bl. 539 d. A.). Er vertritt hierzu, dass die Beklagte darlegen müsse, wer wann im Rahmen des Antragsverfahrens welche Angaben gegenüber dem KBA gemacht habe und welche Entscheidungsträger die Bedatung des Thermofensters für zulässig gehalten hätten (Bl. 542 d. A.). Auch die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung habe nur der Erkennung des Prüfstands gedient, eine andere Funktion habe diese nicht haben können. Zur Vorkonditionierung im Vorfeld einer Prüfstandsanordnung zur Erlangung der EG-Typengenehmigung würden Fahrzeuge unter vorgeschriebenen Bedingungen circa sechs Stunden bei gleichbleibender Temperatur abgestellt. Das Kühlmittel des Fahrzeugs nehme binnen dieses Zeitraums eine Temperatur zwischen 20° und 30° Celsius an. Bei der auf die Konditionierung folgenden Prüfung (NEFZ kalt) erkenne das Motorsteuerungsgerät die Vorkonditionierungszeit sowie die Temperatur des Kühlmittels und somit die anstehende Prüfstandsanordnung (Bl. 543 d. A.). Hinsichtlich der weiteren Abschalteinrichtungen habe das Landgericht zu Unrecht Vortrag „ins Blaue hinein“ angenommen (Bl. 546 d. A.). Ferner habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass infolge des als freiwillige Servicemaßnahme aufgespielten Software-Updates sich der Stickoxidausstoß noch verschlechtert habe (Bl. 550 d. A.). Neu trägt der Kläger zu Abgasuntersuchungen der Deutschen Umwelthilfe und des Kraftfahrt-Bundesamts vor, wonach die Emissionen verschiedener Mercedes-Benz Modelle - darunter nicht das streitgegenständliche - die gesetzlichen Grenzwerte überstiegen und dies auch mit dem Software-Update (Bl. 551 ff d. A.). Der Kläger behauptet, der Motor der Fahrzeuge, deren Messergebnisse vorlägen, sei mit dem hier streitgegenständlichen weitgehend identisch. Lediglich die Leistung sei softwareseitig teilweise anders programmiert (Bl. 562 d. A.). Das Fahrzeug halte die gesetzlichen Grenzwerte nicht ein. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung (Bl. 326 ff. d. A.) und den Schriftsatz vom 9.6.2021 (Bl. 950 ff. d. A.) Bezug genommen. Der Kläger beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerpartei EUR 28.879,04 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.02.2019 abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von EUR 3.572,47, Zug-um-Zug gegen Rückgabe und Mercedes Benz C200 CDI Blue EFFICIENCY mit der Fahrgestellnummer ... zu zahlen. 2. Festzustellen, dass sich die Beklagte seit dem 23.02.2019 mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1. bezeichneten Gegenstands in Annahmeverzug befindet. 3. Die Beklagte zu verurteilen, die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von EUR 2.077,74 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.02.2019 zu zahlen. Hilfsweise, das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts Darmstadt 9 O 263/19 , verkündet am 28.07.2020, aufzuheben und zur erneuten Verhandlung zurück zu verweisen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil (Berufungserwiderung Bl. 843 ff d. A.). Sie hält den Klägervortrag für nicht ausreichend substantiiert, da der Kläger kein Konstruktionsteil und dessen Funktionsweise hinreichend präzise benannt habe (Bl. 855 d. A.). Angesichts der Vielzahl der zu der OM 651-Motorenfamilie gehörenden Motorvarianten, die seit 2008 gebaut würden, und der unterschiedlichen Fahrzeugmodelle mit unterschiedlichen Emissionskontrollsystemen, Hard- und Softwareversionen, Größe und PS-Zahl hätte der Kläger die unzulässige Abschalteinrichtung auf sein Fahrzeug bezogen vortragen müssen. Aus dem Abgasverhalten im Echtbetrieb könne nicht einmal indiziell auf das Vorliegen einer Prüfstandserkennungssoftware geschlossen werden (Bl. 860 d. A.). Es seien auch keine unzulässigen Abschalteinrichtungen verbaut (Bl. 861 ff d. A.). Das Fahrzeug sei auch weder von einem Rückruf des KBA wegen des Kühlmittelthermostats - das nicht zu einer Prüfstandserkennung führe - noch von einem anderen Rückruf betroffen (Bl. 864 d. A.). Der Rückruf des KBA für andere Fahrzeuge wegen der „Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung“ habe keine auf eine Prüfstandserkennung ausgerichteten Manipulationen zum Gegenstand gehabt (Bl. 865, Anlage B 3, Bl. 900 ff). In das Fahrzeug seien keine unzulässigen Abschalteinrichtungen verbaut, da darunter nicht Gestaltungen fielen, die im tatsächlichen Fahrbetrieb unter denselben Bedingungen arbeiten würden wie auf dem Prüfstand. Dazu gehörten die hier vorliegenden Gestaltungen wie das „Thermofenster“ und das geregelte Kühlmittelthermostat. Die Regulierung der Kühlmittel-Solltemperatur bewirke keine Manipulation der Stickoxid-Emissionen und wirke im Straßenverkehr ebenso wie auf dem Prüfstand. Dazu verweist die Beklagte auf ein Urteil des LG Stuttgart vom 19.10.2020, 6 O 113/18 (Anlage BB4, Bl. 906), dem ein Sachverständigengutachten zugrunde lag, das den Vortrag der Beklagten bestätige. Dieses Gutachten betraf einen Motor OM 651. Die Beklagte habe die zuständigen Behörden entgegen den klägerischen Unterstellungen (u. a. S. 11 der Berufungsbegründung, Bl. 536 d. A.) nicht getäuscht. Es fehle bereits an schlüssigem Sachvortrag des hierzu darlegungs- und beweisbelasteten Klägers. Eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten begründe der Klägervortrag nicht. Die Beklagte habe im EG-Typengenehmigungsverfahren die in der Praxis des KBA erwarteten Angaben zu den Emissionskontrollsystemen gemacht. Letztendlich komme es darauf nicht an, da der Beklagten kein Sittenwidrigkeitsvorwurf hinsichtlich vermeintlich unzureichender Angaben gemacht werden könne. Insbesondere habe das KBA die Angaben der Beklagten nicht als unzureichend beanstandet und eine Präzisierung nicht für erforderlich gehalten. Ausführlichere Beschreibungen der Funktionen des Emissionskontrollsystems seien im Zeitpunkt der Erteilung der Typengenehmigung für das streitgegenständliche Fahrzeug nicht vorgesehen gewesen. Auch hinsichtlich des Kühlsystems habe die Beklagte im Typengenehmigungsverfahren die in der Praxis erwarteten und gesetzlich vorgesehenen Angaben gemacht (Bl. 876 f. d. A.). Sie mache regelmäßig die im Musterformular nach Ziffer 3.2.7 Anhang I Anlage 3 der VO (EG) Nr. 692/2008 vorgesehenen Angaben zur Steuerung des Kühlsystems des Fahrzeugmodells. Der Umstand, dass die Motortemperatur über das Kühlsystem beeinflusst werde, sei aus den Typengenehmigungsunterlagen ersichtlich gewesen. Sie verweist darauf, dass die für die Typengenehmigung seit Mai 2016 geforderten ausführlichen Beschreibungen der Funktionen des Emissionskontrollsystems im Zeitpunkt der Erteilung der Typengenehmigung für das streitgegenständliche Fahrzeug noch nicht vorgesehen gewesen seien (Bl. 877 f. d. A.). Mit Beschluss vom 12.04.2021, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird (Bl. 927 ff. d. A.), wies der Senat den Kläger darauf hin, dass seine Berufung offensichtlich keinen Erfolg haben dürfte. In seiner Stellungnahme hierzu (vgl. Bl. 950 ff. d. A.) führt der Kläger ergänzend aus, dass eine effektive Abgasrückführung nur auf dem Prüfstand und nicht im Realbetrieb stadtfinde (Bl. 951 d. A.). Die gesetzlichen Grenzwerte würden nur auf dem Prüfstand eingehalten (Bl. 953 d. A.). Dies beinhalte einen Verstoß gegen (EG) Nr. 715/2007, den die Beklagte billigend in Kauf genommen habe (Bl. 953 d. A.). Der Kläger behauptet neu und unter Beweisantritt, dass die Beklagte gegenüber dem KBA die in der Klage aufgeführten Abschalteinrichtungen in ihrer konkreten Ausgestaltung, den gewählten Temperaturbereich des Thermofensters und die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung im Rahmen des Typengenehmigungsverfahrens nicht offengelegt habe, da sie diese nicht für zulässig erachtet habe (Bl. 955 f. d. A.). Er zitiert auszugsweise aus einem Schreiben des KBA vom 27.01.2021 in dem Verfahren OLG Stuttgart (Urteil vom 22.09.2020 - 16 a U 56/19, juris), in dem das KBA folgendes mitgeteilt habe (Bl. 956 d. A.): „ Daimler hat nicht im Typengenehmigungsantrag und damit auch nicht im Beschreibungsbogen dargestellt, dass eine Thermostatregelung verbaut ist…..Die Darstellung enthielt nur grundsätzliche Informationen zur AGR-Regelung und keine Angaben zur Funktionsweise des geregelten Kühlmittelthermostats.“ Der Kläger behauptet, dass die Beklagte auch zum streitgegenständlichen Fahrzeug vorliegend diesbezüglich keine Angaben gemacht habe, das KBA anderenfalls keine Typengenehmigung erteilt hätte (Bl. 956 d. A.). Der Kläger behauptet neu unter Beweisantritt, dass gegenüber der Typengenehmigungsbehörde auch Angaben zum Funktionieren des Abgasrückführungssystems bei „ niedrigen Umgebungstemperaturen“ geboten gewesen seien, und er behauptet unwahre Angaben der Beklagten in diesem Zusammenhang gegenüber der Typengenehmigungsbehörde (Bl. 958 d. A.). Die Beklagte habe wahrheitswidrig gegenüber dem KBA behauptet, dass die Abgasreinigung erst bei „niedrigen Temperaturen“ reduziert werde (Bl. 959 d. A.) und die „konkrete Bedatung“ dem KBA nicht bekannt gewesen sei (Bl. 960 d. A.). Der Kläger trägt zur temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung neu dahingehend vor, dass das Temperaturfenster, in dem die Abgasreinigung zu 100 % aktiv sei, bewusst so konzipiert worden sei, dass es lediglich bei Prüfstandstemperaturen zwischen 20 und 30 Grad sichergestellt werde (Bl. 957 ff. d. A.). Hinsichtlich der Kühlmittel- Solltemperatur-Regelung bezieht sich der Kläger neu auf ein im Auftrag des Landgerichts Stuttgart erstelltes Gutachten des Sachverständigen B vom 12.11.2020 (Bl. 980 ff. d. A., Anlage BB 16), das ihm erst nach Fertigung der Berufungsbegründung zugegangen sei (Bl. 963 d. A.), und behauptet unter Beweisantritt, dass diese der Erkennung des Prüfstands sowie dem damit einhergehenden Umschalten zwischen verschiedenen Abgasreinigungsmodi diene (Bl. 963 ff. d. A.) und in Motoren des streitgegenständlichen Typs OM 651 vorhanden sei (Bl. 964 d. A.). Das streitgegenständliche Fahrzeug sei in Hinblick auf den Motortyp als auch auf die Abgasnachbehandlungstechnologie eindeutig mit den vom KBA verpflichtend zurückgerufenen Fahrzeugen vergleichbar. Die bei den zurückgerufenen Fahrzeugen „detektierten unzulässigen Abschalteinrichtungen“ seien auch in dem Klägerfahrzeug implementiert, sodass diesem die Gefahr eines verpflichtenden Rückrufs bzw. einer Betriebsuntersagung innewohne (Bl. 967). Die Beklagte hat auf die schriftsätzliche Stellungnahme des Klägers vom 09.06.2021 mit Schriftsatz vom 07.07.2021 (Bl. 1003 ff. d. A.) erwidert. Sie rügt Verspätung (Bl. 1005 d. A.) hinsichtlich des ergänzende Klägervorbringens zur temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung (Bl. 957 ff. d. A.), seiner Behauptung, dass die Beklagte angeblich im Typengenehmigungsverfahren ihre Mitteilungspflichten gemäß Art. 3 Nr. 9 VO (EG) Nr. 715/2007 verletzt und angeblich unzureichende Angaben gemacht habe (Bl. 1005 d. A.), und der Offenlegung der konkreten Bedatung des Thermofensters (Bl. 1037 d. A.). Der Vorwurf des Verschleierns sei haltlos (Bl. 1010 ff. d. A., Rn. 27). Das KBA habe tatsächlich mit Schreiben vom 27.01.2021 gegenüber dem OLG Stuttgart in dem Verfahren 16a U 56/19 folgende Auskunft erteilt (Bl. 1014 d. A): „Daimler hat nicht im Typgenehmigungs-Antrag und damit auch nicht im Beschreibungsbogen dargestellt, dass eine Thermostatregelung verbaut ist, da dies typengenehmigungsrechtlich vom Anforderungsformat auch nicht vorgesehen war, dies darzustellen. Die Darstellung enthielt nur grundsätzliche Informationen zur AGR-Regelung und keine Angaben zur Funktionsweise des geregelten Kühlmittelthermostats.“ Sie habe auch im Hinblick auf das Kühlsystem die in der Praxis erwarteten und nach den gesetzlichen Formularen vorgesehenen Angaben gemacht (Bl. 1015 d. A.). Die Beklagte bestreitet, dass die Abgasreinigung zu 100 % lediglich in dem im Prüfstand herrschenden Temperaturbereich (20-30 Grad) sichergestellt sei. Unklar geblieben, rein spekulativ, verspätet und nicht zuzulassen, seien auch die Behauptungen des Klägers zu einer „100 % Effektivität“ und „signifikanter Reduktion“ bei einer „Temperatur unter 5 Grad“ (Bl. 1019 d. A., Rn. 47). Auch aus dem als Anlage BB 16 neu eingeführten Gutachten B könne der Kläger nichts für sich herleiten. Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen B, dass es sich um eine Prüfstandserkennung handele, seien fehlerhaft und nicht nachvollziehbar (Bl. 1030 ff. d. A.). Die Behauptungen des Klägers zu verschiedenen Modi (vgl. Bl. 963 d. A.) sei unzutreffend und nicht einlassungsfähig (Bl. 1035 d. A.). II. Die Berufung hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Da eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern, weist der Senat das Rechtsmittel im Beschlusswege zurück (§ 522 Abs. 2 ZPO). Der Senat erachtet die Berufung nach wie vor als - offensichtlich - unbegründet. Der Kläger kann von der Beklagten nicht die beanspruchte Zahlung zuzüglich Zinsen Zug-um-Zug gegen Übereignung des streitbefangenen Fahrzeugs verlangen (Antrag zu 1.). In der Folge kann der Kläger damit auch gegenüber der Beklagten nicht die Feststellung des Annahmeverzugs verlangen (Antrag zu 2.) oder die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten von der Beklagten fordern (Antrag zu 3.). Hierzu verweist der Senat auf den von ihm erteilten Hinweis vom 12.04.2021 (Bl. 927 ff. d. A.) und fügt dem im Hinblick auf die Stellungnahme des Klägers vom 09.06.2021 (Bl. 950 ff. d. A.) das Folgende hinzu. 1. Der Kläger kann seinen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 VO 715/2007/EG herleiten. Einem solchen Anspruch steht bereits die Tatsache entgegen, dass die Regelungen der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV und in der Verordnung kein Schutzgesetz i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB darstellen. Das Interesse des Klägers, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, nicht im Aufgabenbereich des Art. 5 VO (EG) Nr. 715/2007 (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20, juris Rn. 11 ff.). Es ist auch weder notwendig noch gerechtfertigt, im Anwendungsbereich des § 823 Abs. 2 BGB bei der Verletzung von Unionsrecht contra legem auf den individualschützenden Charakter der verletzten Norm zu verzichten und unabhängig davon Schadensersatz zu gewähren. Der Kläger würde damit sein wirtschaftliches Selbstbestimmungsrecht durchsetzen, das durch die Verordnung nicht geschützt ist (vgl. .i. E. BGH, a. a. O.). 2. Dem Kläger steht auch kein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB, § 31 BGB zu, da es an einem unter diese Strafvorschrift fallenden Schaden fehlt (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020, Az.: VI ZR 5/20, zitiert nach juris Rdnr. 18-24 ff.). 3. Aber auch ein Anspruch aus §§ 826, 31 BGB, den der Bundesgerichtshof für Käufer eines Fahrzeugs mit einem Motor des Typs EA 189 bejaht hat (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, Az.: VI ZR 252/19, zitiert nach juris), steht dem Kläger im vorliegenden Fall auf der Grundlage seines Vorbringens nicht zu. Der Kläger hat für seine Behauptung, auch das in seinem Fahrzeug verbaute Aggregat enthalte eine unzulässige Abschaltlogik entsprechend derjenigen, die in Motoren des Typs EA 189 Verwendung fand, keine greifbaren Anhaltspunkte aufgezeigt, so dass seine Vermutung als Behauptung "ins Blaue hinein" zu bewerten und einer Beweisaufnahme nicht zugänglich ist.
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.