Hessisches Landesarbeitsgericht 5. Berufungskammer 5 Sa 1082/21 Urteil §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 S. 1 AÜG

Anmerkung Die Parteien streiten über den Bestand eines Arbeitsverhältnisses aufgrund einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung. Verfahrensgang vorgehend ArbG Darmstadt, 13. Februar 2019, 5 Ca 182/18 nachgehend BAG, 9 AZR 278/22 Tenor Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 13. Februar 2019 – 5 Ca 182/18 – abgeändert. Es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Die Revision wird zugelassen. Tatbestand Die Parteien streiten über den Bestand eines Arbeitsverhältnisses aufgrund einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung. Der Kläger war ab November 2007 bei der Firma A und danach ab Januar 2012 bei der Firma B als Systemingenieur mit einem monatlichen Bruttogehalt von zuletzt ca. € 5.000,00 beschäftigt. Die Beklagte ist ein Automobilhersteller. Sie beauftragte die Firma B, die Steuergeräte für die von ihr produzierten Fahrzeuge zu betreuen. Zu den Aufgaben gehörten insbesondere der Einbau der passenden Softwarepakete in eine Datenbank, der Test der Steuergeräte im Büro oder am Fahrzeug in der Werkstatt sowie die wöchentliche Aktualisierung der eingebauten Fahrzeugdaten. Als Ansprechpartner stand für die Beklagte Herr C zur Verfügung, der im Rahmen der Beauftragung der Firma B bei der Beklagten als Geräteverantwortlicher eingesetzt wurde. Er erhielt vom Kläger und den übrigen Mitarbeitern der Firma B monatlich sog. Release-Letter über die erbrachten Leistungen, auf deren Grundlage die Rechnungen der Firma B erstellt wurden. Bei der Firma B fanden jährlich Mitarbeitergespräche und fünf- bis achtmal ein sogenanntes „all employee meeting“ statt. Der Kläger wurde bei der Beklagten von Beginn an bis zum 30. April 2018 in der aus sieben Teams bestehenden Abteilung SPS (Service Programming System) als Steuergeräteverantwortlicher im Betrieb in D eingesetzt. Er wurde im Team 4 tätig, welchem folgende Mitarbeiter angehörten: E (Firma F) Teamleiter, G (Firma F), H (Fremdfirma I), J (Fremdfirma K), L (Fremdfirma I ) und M (Fremdfirma I ). Die Einzelheiten der tatsächlichen Durchführung des zwischen der Beklagten und der Firma B geschlossenen Vertrages sind zwischen den Parteien streitig. Eine Arbeitszeitordnung mit Kernarbeitszeit von 10:00 Uhr bis 14:00 Uhr wurde von der Beklagten aufgrund der Betriebsvereinbarung „Gleitzeitordnung“ erstmals zum 01. Juli 2015 eingeführt. Im Falle der Arbeitsunfähigkeit informierte der Kläger sowohl die Beklagte als auch die Firma B. Von ihr wurden letztlich auch Urlaubsanträge genehmigt. Mit seiner Klage begehrt der Kläger die Feststellung, dass zwischen ihm und der Beklagten ein Arbeitsverhältnis besteht. Wegen des weiteren unstreitigen Sachverhalts, des Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug sowie der dort gestellten Anträge wird im Übrigen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 170 – 173 d. A.) Bezug genommen. Mit dem am 13. Februar 2019 verkündeten Urteil hat das Arbeitsgericht die Feststellungsklage abgewiesen. Der Kläger – so das Arbeitsgericht – habe nicht hinreichend substantiiert das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des § 1 AÜG dargelegt. Wegen der weiteren Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 175 R – 176 d. A.) Bezug genommen. Gegen das am 25. April 2019 zugestellte Urteil hat der Kläger am 20. Mai 2019 Berufung eingelegt und diese – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 16. August 2019 auf rechtzeitigen Antrag hin – mit dem beim Hessischen Landesarbeitsgericht am 16.August 2019 eingegangenen Schriftsatz begründet. Der Kläger verfolgt unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens sein Klagebegehren weiter. Er meint nach wie vor, dass er nicht auf der Basis eines Werkvertrages, sondern im Rahmen einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung bei der Beklagten eingesetzt worden sei. Der zwischen ihr und der Firma B vertraglich festgelegte Leistungsgegenstand sei derart unbestimmt, dass er erst durch die Weisungen der Beklagten konkretisiert werde. Die Beklagte habe nicht – wie geboten – den Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen konkret dargelegt und die Tatsachen vorgetragen, die gegen eine Arbeitnehmerüberlassung sprächen. Der Kläger beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 13. Februar 2019 – 5 Ca 182/18 – aufzuheben und festzustellen, dass zwischen den Parteien ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Zwischen der Rechtsvorgängerin der Beklagten und der Firma B – so die Beklagte – habe ein Dienstleistungsvertrag (Rahmenvertrag) bezüglich der zu erbringenden Leistungen u. a. in den Bereichen SPS, DSE, GTE und TIS einschließlich Leistungsverzeichnis bestanden. Die Aufteilung der Arbeitsinhalte nach Mitarbeitern innerhalb der Teams sei anhand einer zuvor zwischen der Beklagten und der Firma B abgestimmten Zuordnung der Fremdfirmenmitarbeiter nach konkreten Steuergeräten (beispielsweise) und Fahrzeuglinien (beispielsweise N) erfolgt. Da der Kläger nicht substantiiert zur tatsächlichen Durchführung des Vertragsverhältnisses, insbesondere zur Eingliederung und Weisungsstruktur, vorgetragen habe, treffe sie eine sekundäre Darlegungs- und Beweislast nicht. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze sowie auf die Sitzungsniederschriften über die mündliche Verhandlung am 27. Februar 2020, 21. Januar 2021 und 07. April 2022 verwiesen. Entscheidungsgründe A. Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthaft Ferner wurde sie gemäß §§ 64 Abs.6,66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG i. V. m. § 520 Abs. 3 ZPO form- und fristgerecht eingelegt sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet. Entgegen der Auffassung der Beklagten hat sich der Kläger in der gebotenen Art und Weise mit den Entscheidungsgründen des Arbeitsgerichts auseinandergesetzt. B. In der Sache hat die Berufung des Klägers Erfolg. Das Urteil des Arbeitsgerichts ist abzuändern, da die Klage zulässig und begründet ist. I. Der Feststellungsantrag ist zulässig, insbesondere liegt das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse vor. Die Parteien streiten über das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zu einem Entleiher auf der Grundlage der Bestimmungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und damit über ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis (vgl. z. B. BAG, 20.09.2016 – 9 AZR 735/15 – Rn. 22, zit. nach juris). II. In der Sache ist die Klage begründet. Der Kläger kann die begehrte Feststellung verlangen, da ein Arbeitsvertrag zwischen ihm und der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der §§ 10 Abs. 1 Satz 1, 9 Nr. 1 AÜG zu Stande gekommen ist. Der Arbeitsvertrag zwischen der Firma B – die keine behördliche Erlaubnis für eine gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 AÜG besitzt – ist gemäß § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam mit der Folge, dass ein Arbeitsvertrag zwischen der Beklagten und dem Kläger nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG fingiert wird. Da die Beklagte der ihr obliegenden Darlegungslast nicht nachgekommen ist, rechtfertigt der Sachvortrag des Klägers die Annahme, dass er von der Firma B der Beklagten zur Arbeitsleistung überlassen wurde. 1. Eine Überlassung zur Arbeitsleistung im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 AüG liegt vor, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit allein nach Weisungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen (vgl. BAG, 27.06.2017 – 9 AZR 133/16 – Rn. 26, zit. nach juris; BAG, 20.09.2016 – 9 AZR 735/15 – Rn. 29, zit. nach juris).

1. a)Notwendiger Inhalt eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages ist die Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von dessen Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Verfügung gestellt hat. Nicht jeder drittbezogene Arbeitseinsatz unterfällt indessen dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz. Von der Arbeitnehmerüberlassung zu unterscheiden ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrages. In diesen Fällen wird der Unternehmer für einen Anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der in dem Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich. Die zur Erfüllung des Dienst- oder Werkvertrags eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen den Weisungen des Unternehmers und sind dessen Erfüllungsgehilfen.
2. b)Der Werkbesteller kann jedoch, wie sich aus § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt, den Werkunternehmer selbst oder dessen Erfüllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführungen des Werks erteilen. Diese projektbezogene werkvertragliche Anweisung ist von der arbeitsrechtlichen Weisungsbefugnis zu unterscheiden. Die werkvertragliche Anweisung ist sachbezogen und ergebnisorientiert. Sie ist gegenständlich auf die zu erbringende Werkleistung begrenzt. Das arbeitsrechtliche Weisungsrecht ist demgegenüber personenbezogen, ablauf- und verfahrensorientiert. Es beinhaltet Anleitungen zur Vorgehensweise und weiterhin zur Motivation des Mitarbeiters, die nicht Inhalt des werkvertraglichen Anweisungsrechts sind (vgl. BAG, 27.06.2017 – 9 AZR 133/16 – Rn. 28, zit. nach juris). Entsprechendes gilt für Dienstverträge. Solche Dienst- oder Werkverträge werden vom Arbeitnehmerüberlassungsgesetz nicht erfasst (vgl. BAG, 27.06.2017 – 9 AZR 133/16 – Rn. 27, zit. nach juris).
3. c)Der Inhalt der Rechtsbeziehung zwischen dem Vertragsarbeitgeber und dem Dritten ist sowohl auf der Grundlage der ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien als auch unter Berücksichtigung der praktischen Durchführung des Vertrages zu bestimmen. a.
4. a)Widersprechen sich beide, so ist die tatsächliche Durchführung des Vertrages maßgeblich, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen. Von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben. Der so ermittelte wirkliche Wille der Vertragsparteien bestimmt den Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp. Einzelne Vorgänge der Vertragsabwicklung sind zur Feststellung eines vom Vertragswortlaut abweichenden Geschäftsinhalts nur geeignet, wenn es sich dabei nicht um untypische Einzelfälle, sondern um beispielhafte Erscheinungsformen einer durchgehend geübten Vertragspraxis handelt. Dabei ist nicht die Häufigkeit, sondern Gewicht und Bedeutung der behaupteten Vertragsabweichung entscheidend (vgl. BAG, 27.06.2017 – 9 AZR 133/16 – Rn. 29, zit. nach juris). b.
5. b)Dies gilt allerdings nur dann, wenn die tatsächliche Durchführung von dem Willen der am Vertragsabschluss der vertraglichen Vereinbarung beteiligten Parteien umfasst war. Denn die Berücksichtigung der praktischen Vertragsdurchführung dient der Ermittlung des wirklichen Geschäftsinhalts, also der Rechte und Pflichten, von denen die Vertragsparteien bei Vertragsschluss ausgegangen sind. Die Vertragspraxis lässt aber nur dann Rückschlüsse auf den wirklichen Geschäftswillen der Vertragsparteien zu, wenn die zum Vertragsschluss berechtigten Personen die vom Vertragswortlaut abweichende Vertragspraxis kennen und sie zumindest billigen (vgl. BAG, 27.06.2017 – 9 AZR 133/16 – Rn. 30, zit. nach juris).
6. d)Für die Abgrenzung, ob ein Dienst- oder Werkvertrag oder eine Arbeitnehmerüberlassung vorliegt, ist auch auf die Unternehmensstruktur des Dienstleistungserbringers bzw. Werkunternehmers abzustellen. Insgesamt muss das Unternehmen eine Struktur aufweisen, die ihm eine Tätigkeit ermöglicht, die über die bloße Zurverfügungstellung von Arbeitnehmern hinausgeht und ihn in die Lage versetzt, die für ein Arbeitsverhältnis typischen Entscheidungen zu treffen. Fehlt es daran und ist zudem der vertraglich festgelegte Leistungsgegenstand derart unbestimmt, dass er erst durch die Weisungen des Auftraggebers konkretisiert wird, liegt Arbeitnehmerüberlassung vor (vgl. BAG, 27.06.2017 – 9 AZR 133/16 – Rn. 45, zit. nach juris).
7. e)Für die Beurteilung, ob eine Arbeitnehmerüberlassung anzunehmen ist, ist von den Grundsätzen der abgestuften Darlegungslast auszugehen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Arbeitnehmer regelmäßig seiner primären Darlegungslast nicht nachkommen kann, weil er außerhalb des für seinen Anspruch erheblichen Geschehensablaufs steht und ihm der Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen zwischen seiner Vertragsarbeitgeberin und dem Entleiher nicht bekannt sind. Nach den Grundsätzen der sekundären Behauptungslast ist es Sache des in Anspruch genommenen Entleihers, den Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen konkret darzulegen und die Tatsachen vorzutragen, die gegen eine Arbeitnehmerüberlassung sprechen (vgl. BAG, 07.09.2021 – 9 AZN 225/21 -). Erst dann ist es Sache des Arbeitnehmers diejenigen Umstände substantiiert darzulegen und zu beweisen, aus denen sich das Vorliegen von Arbeitnehmerüberlassung ergibt. 2. Nach diesen Maßstäben ist der Kläger der Beklagten von der Firma B überlassen worden. Nach dem Sachvortrag des Klägers deutet die vertragliche Vereinbarung zwischen der Beklagten und der Firma B unter dem Gesichtspunkt der Unbestimmtheit auf eine Arbeitnehmerüberlassung hin. Es wäre nunmehr Sache der Beklagten gewesen, den Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen konkret darzulegen und die Tatsachen vorzutragen, die gegen eine Arbeitnehmerüberlassung sprechen. Dem ist die Beklagte trotz des gerichtlichen Hinweises auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 07. September 2021 (9 AZN 225/21) nicht nachgekommen, sondern hat weiterhin an ihrer Rechtsansicht festgehalten, dass der Kläger der ihm obliegenden Darlegungslast nicht nachgekommen ist. Vor diesem Hintergrund ist es rechtlich ohne Belang, dass sich aus dem Sachvortrag des Klägers nach wie vor keine praktische Handhabung ergibt, die für eine Arbeitnehmerüberlassung spricht. C. Die Beklagte hat gemäß § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, da sie unterlegen ist. D. Die Revision wurde im Hinblick auf die anstehende Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts im Revisionsverfahren – 9 AZR 323/21 – zugelassen. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE220003374