Leitsatz 1. Ist das Merkmal der außergewöhnlichen Härte, die die praktisch höchste tatbestandliche Hürde darstellt, die der Gesetzgeber aufstellen könnte, erfüllt, verdichtet sich das nach § 36 Abs. 2

Art. 8EMRK unvereinbar.

Die Belange der Bundesrepublik Deutschland überwiegen das durch Art. 6 GG geschützte private Interesse eines Ausländers und seines Kindes an der Aufrechterhaltung der zwischen ihnen bestehenden Lebensgemeinschaft nicht ohne weiteres schon deshalb, weil der Ausländer vor Entstehung der zu schützenden Lebensgemeinschaft gegen aufenthaltsrechtliche Bestimmungen verstoßen hat, wenn – wie hier – durch das nachträgliche Entstehen der von Art. 6 GG grundsätzlich geschützten Lebensgemeinschaft eine neue Situation eingetreten ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom

1. Dezember 2021 – 2 BvR 1432/21 –, juris Rn. 41 m.w.N.). Dies gilt umso mehr, als der Kläger zeitnah nach der Geburt seines Sohnes Selbstanzeige erstattet und damit den Weg zur Legalisierung seines Aufenthaltes unmittelbar beschritten sowie einen Antrag auf Aufenthaltserlaubnis gestellt hat. Andere Erwägungen, die eine Versagung trotz außergewöhnlicher Härte rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich. Gleiches gilt für ein etwaiges Ausweisungsinteresse im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG wegen Einreise und Aufenthalts ohne Aufenthaltstitel, sofern man dieses noch für gegenwärtig hielte, da der Beklagte im Ermessenswege nach § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG hiervon absehen kann. Dass nach den obigen Ausführungen eine andere Entscheidung als das Absehen vom Ausweisungsinteresse ermessensfehlerfrei getroffen werden könnte, ist nicht ersichtlich. Auch die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG ist im Falle des Klägers erfüllt. Nach der Legaldefinition des Begriffs der Lebensunterhaltssicherung in § 2 Abs. 3 AufenthG ist dieser dann gesichert, wenn der Ausländer ihn einschließlich ausreichenden Krankenversicherungsschutzes ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel bestreiten kann, wobei die in § 2 Abs. 3 Satz 2 AufenthG aufgeführten öffentlichen Mittel außer Betracht bleiben. Erforderlich ist danach die positive Prognose, dass der Lebensunterhalt des Ausländers in Zukunft auf Dauer ohne Inanspruchnahme anderer öffentlicher Mittel gesichert ist. Um dies zu beurteilen, bedarf es eines Vergleichs des voraussichtlichen Unterhaltsbedarfs mit den nachhaltig zur Verfügung stehenden Mitteln; die regelmäßig erforderliche Sicherung des Lebensunterhalts ist dabei nicht nur punktuell zu betrachten, sondern muss unter Berücksichtigung der Berufschancen und der bisherigen Erwerbsbiographie durch eine gewisse Verlässlichkeit des Mittelzuflusses, die eine unter dem Gesichtspunkt der Dauerhaftigkeit positive Prognose zulässt, gewährleistet erscheinen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom
2. Mai 2016 – OVG 3 B 13.15 –, Rn. 28, juris, m. w. N.). Ausgehend von den zuletzt vorgelegten Unterlagen stehen dem Kläger und seiner Familie Mittel in Höhe von 2.636,38 Euro netto nachhaltig zur Verfügung, die sich aus den Einkommen der Lebensgefährtin des Klägers aus einmal 1.181,97 Euro netto monatlich als Pflegehilfskraft sowie weiteren 202,29 Euro netto monatlich als Aushilfe im Supermarkt, dem Einkommen des Klägers aufgrund eines unbefristeten Vertrages in Höhe von monatlich 814,11 Euro netto zuzüglich 438,00 Euro Kindergeld für die beiden Kinder zusammensetzen. Dem steht ein voraussichtlicher Bedarf in Höhe von 2.152,00 Euro monatlich gegenüber (bestehend aus einem zweifachen Regelbedarf der Stufe 2 für volljährige Partner innerhalb einer Bedarfsgemeinschaft in Höhe von 802,00 Euro, sowie je einmal die Regelbedarfsstufe 5 und 6 für die beiden Kinder (309,00 Euro und 283,00 Euro) zuzüglich der Miete in Höhe von 658,00, vgl. Berechnung auf Bl. 66 d.A.), so dass sich ein Überschuss von 484,38 Euro ergibt, was im Übrigen auch vom Beklagten nicht in Abrede gestellt wird. Auch die übrigen Regelerteilungsvoraussetzungen sind erfüllt, da die Identität des Klägers nicht in Zweifel steht (§ 5 Abs. 1 Nr. 1a AufenthG), er die Passpflicht erfüllt (§ 5 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 3 AufenthG) und sein Aufenthalt auch nicht aus einem sonstigen Grund Interessen der Bundesrepublik Deutschland beeinträchtigt oder gefährdet (§ 5 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG). Der Anspruch scheitert auch nicht daran, dass der Kläger nicht mit dem nach § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG erforderlichen Visum eingereist ist, da die Nachholung des Visumsverfahrens aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 2,
3. Alternative AufenthG ist und zudem im konkreten Fall jede andere Entscheidung ermessensfehlerhaft wäre. Ein besonderer Umstand im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 2,
4. Alt. AufenthG liegt dann vor, wenn sich der Ausländer in einer Sondersituation befindet, die sich signifikant von der Lage vergleichbarer Ausländer unterscheidet. Die gedankliche Prüfung hat vom Normalfall der Nachholung des Visumverfahrens auszugehen und diesen als unproblematisch zu begreifen, auch wenn damit für den Betroffenen regelmäßig Probleme verbunden sein werden. Deren typische Umstände (Kosten, Mühen, Zeitaufwand, vorübergehende Trennung von Angehörigen und Freunden) sind als allgemein bekannte Unannehmlichkeiten einer Aus- und Wiedereinreise vom Gesetzgeber als zumutbar vorausgesetzt. Zugleich sind auch hierbei die Anforderungen von Art.

Art. 8EMRK zu berücksichtigen (vgl.

Hessischer VGH, Beschluss vom 6. Dezember 2021 – 3 B 777/21 –, juris Rn. 22 f.). Vor diesem Hintergrund erfordert die Zumutbarkeitsprüfung nach § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 AufenthG eine Güterabwägung unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Dabei sind die legitimen Interessen (z. B. wirtschaftliche Interessen, Interesse an der Aufrechterhaltung der Familieneinheit) des Ausländers oder der Ausländerin gegen das öffentliche Interesse an der Einhaltung des Visumverfahrens abzuwägen, wobei die Wirkungen der Grundrechte, insbesondere der Schutz von Bindungen des Ausländers im Inland durch Art.

Art. 8EMRK als höherrangigem Recht beachtet werden müssen.

Dem ausreisepflichtigen Familienmitglied ist danach ein auch nur vorübergehendes Verlassen des Bundesgebietes nicht zuzumuten, wenn einer der Angehörigen aufgrund individueller Besonderheiten wie etwa Krankheit oder Pflegebedürftigkeit mehr als im Regelfall auf persönlichen Beistand angewiesen ist oder wenn die Betreuung von Kindern im Fall der Ausreise nicht gesichert wäre. Sind kleine Kinder von der Ausreise des Ausländers betroffen, kann auch eine kurzfristige Trennung unzumutbar sein, da kleine Kinder den nur vorübergehenden Charakter einer räumlichen Trennung möglicherweise nicht begreifen können und diese rasch als endgültigen Verlust erfahren. Dabei ist es Aufgabe des Tatsachengerichts, eine Vorstellung davon zu entwickeln, welchen Trennungszeitraum es für zumutbar erachtet und welcher Trennungszeitraum realistisch zu erwarten ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom

1. Dezember 2008 - 2 BvR 1830/08 -, juris Rn. 33; Hessischer VGH, Beschluss vom
2. Dezember 2021, a.a.O., Rn. 24). Unter Zugrundlegung dieser Maßstäbe ergibt sich die Unzumutbarkeit der Nachholung des Visumsverfahrens aus der prognostisch zu erwartenden Trennungszeit des Klägers von seinem vierjährigen Kind und der Ungewissheit der Visumserteilung. Ausweislich der Homepage der Deutschen Botschaft in Ghana erfordert die Antragstellung zur Visumserteilung eine persönliche Vorsprache, für die über das Onlineterminvergabesystem der Botschaft ein Termin zu buchen ist (Bl. 181 d.A., abgerufen am
3. Februar 2022). Von November 2021 bis April 2022 waren keine freien Termine zur Familienzusammenführung verfügbar und weitere Termin über den April 2022 hinaus nicht freigeschaltet (Homepage der Deutschen Botschaft in Ghana, abgerufen am
4. November 2021,
5. Januar 2022 und
6. Februar 2022, vgl. Bl. 182-191 d.A.). Zudem kann die Bearbeitung des Antrags (nach persönlicher Vorsprache) mehrere Monate dauern (Ausdruck vom
7. Februar 2022, Bl. 181 d.A.). Im Falle einer Ausreise des Klägers zum jetzigen Zeitpunkt ist vor diesem Hintergrund von einer Trennung von mehreren Monaten bis zu einer Terminvergabe sowie weiteren mehreren Monaten bis zur Antragsbearbeitung, also von voraussichtlich einem Jahr oder mehr auszugehen. Hinzu kommt die Ungewissheit, ob dem Kläger überhaupt ein solches Visum erteilt werden wird. Allein der Umstand, dass diesseits von einer Reduktion des nach § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG eingeräumten Ermessens ausgegangen wird, führt für sich genommen nicht per se zur Zumutbarkeit der Nachholung des Visumsverfahrens (OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom
8. Januar 2022, a.a.O., Rn. 20 und OVG Hamburg, Beschluss vom
9. März 2018 – 1 Bs 25/18 –, juris Rn. 22 mit Ausführungen dazu, dass erst bei in Aussichtstellen der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis eine zumutbare räumliche Trennung von nur wenigen Monaten überhaupt in Betracht gezogen werden könne). Denn die Erteilung des Visums steht nach § 6 Abs. 3 AufenthG in Verbindung mit § 36 Abs. 2 AufenthG im vorliegenden Fall im Ermessen der Deutschen Botschaft in Ghana und diese könnte die Erteilung des Visums versagen. Diese Unwägbarkeit ist in die hiesig anzustellende Prognose einzustellen (vgl. BVerfG, Beschluss vom
10. Dezember 2021, a.a.O., Rn. 51). Insbesondere hat der Beklagte, der von der Deutschen Botschaft nach § 31 Aufenthaltsverordnung (AufenthV) zu beteiligen wäre, nicht einmal die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach Ausreise des Klägers oder eine Vorabzustimmung nach § 31 Abs. 3 AufenthV in Aussicht gestellt, um so die Erfolgsaussichten eines solchen Visumsverfahrens zu erhöhen bzw. deren Bearbeitungsdauer zu verkürzen. Unter Berücksichtigung der besonderen familiären Situation des Klägers ist eine sich mehrere Monate oder Jahre hinziehende Abwesenheit des Klägers mit Art.

Art. 8EMRK nicht vereinbar.

Bei dieser zeitlichen Prognose ist vielmehr davon auszugehen, dass das derzeit vierjährige Kind des Klägers, selbst wenn es nicht mehr ein Kleinstkind ist, jedenfalls eine derart lange Trennung nicht nur als vorrübergehende Trennung, sondern als endgültigen Verlust erfahren würde. Zudem wäre durch eine derartig lange Abwesenheit des Klägers auch die Berufstätigkeit seiner Lebensgefährtin als Pflegehilfskraft gefährdet, da der Kläger die Betreuung der Kinder (auch) in den frühen Stunden abdeckt, in denen die Kinder noch nicht im Kindergarten bzw. in der Schule sind, die Lebensgefährtin aber bereits arbeitet. Dies wiederrum würde die Chancen erhöhen, dass dem Visum eine fehlende Lebensunterhaltssicherung entgegengehalten werden könnte, die derzeit aber gesichert ist. Bei dieser Sachlage ist davon auszugehen, dass das nach § 5 Abs. 2 Satz 2,

1. Alt. AufenthG eröffnete Ermessen fallbezogen dahingehend reduziert ist, dass alleine ein Absehen von der Verpflichtung, das Visumsverfahren nachzuholen, rechtens ist. Denn aufgrund des hohen Gewichts des verfassungsrechtlichen Schutzguts aus Art. 6 GG werden hier die entgegenstehenden einwanderungspolitischen Belange, die durch die Einreise des Klägers ohne das erforderliche Visum berührt werden, gänzlich zurückgedrängt (vgl. auch VG des Saarlandes, Urteil vom
2. April 2021 – 6 K 624/19 –, juris Rn. 61). Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO. Beschluss Der Streitwert wird auf 5.000 EUR festgesetzt. Gründe Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE220003406