) – einen Gesellschafterbeschluss nach § 46 Abs. 1 Nr. 2
voraus, der nicht vorliege. Insbesondere sei keine Niederschrift gemäß § 48 Abs. 3
erfolgt. Dementsprechend sei die Leistung der Einlage durch die Gesellschafterin nicht fällig gewesen, was aber Voraussetzung für die Verzinsung sei. Insoweit spiegele die Buchung des Restbetrags der Stammkapitalerhöhung als Forderung auf der Aktivseite lediglich die Buchung als gezeichnetes Kapital auf der Passivseite wider; eine Fälligkeit sei hieraus noch nicht abzuleiten. Weiterhin meint sie, dass ein Verzicht auf die Mindesteinlage zwar ausgeschlossen sei. Eine Verzinsung der fiktiv eingeforderten Mindesteinlage sei jedoch - wie im Allgemeinen die Verzinsung der Pflicht zur Leistung der Einlage gemäß § 20
– eine gesetzliche und keine rechtsgeschäftliche Schuld und könne sich daher der Höhe nach nur nach § 246 BGB richten. Der Zinssatz betrage demnach nur 4% des fälligen Betrages pro Jahr. Die Klägerin beantragt, die Körperschaftsteuerbescheide 2008 - 2009, die Gewerbesteuermessbescheide 2008 - 2009, die Bescheide des verbleibenden Verlustvortrages zur Körperschaftsteuer zum 31.12.2008 und 31.12.2009 und die Bescheide über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31.12.2008 bis 31.12.2012 dahingehend zu ändern, dass die Aktivierung einer Zinsforderung entfällt und die verdeckte Gewinnausschüttung im Jahr 2008 auf 3.167 € und im Jahr 2009 auf 4.750 € herabgesetzt wird; die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte meint, der nach § 48 Abs. 3
erforderliche Gesellschafterbeschluss zur Fälligstellung der Pflicht zur Leistung der Einlage sei hier in Form der Versicherung des Geschäftsführers der einzigen Gesellschafterin der Klägerin erfolgt, dass er die Einlage bereits geleistet habe. Denn die notarielle Beurkundung und Eintragung ins Handelsregister stehe einem Gesellschafterbeschluss über die Leistungsverpflichtung gleich. Dass die Klägerin und ihre Gesellschafterin dies ebenfalls so gesehen hätten, zeige sich in der Buchung des Vorgangs auf das Konto,,ausstehende Einlage eingefordert bzw. bei der Gesellschafterin auf das Konto,,Einzahlungsverpflichtung“. Nach § 20
bestehe eine Verzinsungspflicht auf den eingeforderten Betrag der Stamm-kapitaleinlage. Die Höhe bemesse sich nach § 288 Abs. 2 BGB und betrage damit in den Streitjahren 8 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. Dem Gericht lagen neben den Gerichtsakten (1 Band 4 K 310/20 und 1 Band 4 K 657/20) 1 Band Körperschaftsteuerakten, 1 Band Gewerbesteuerakten, 1 Bilanzheft, 1 Sonderband Einspruchsverfahren, 1 Sonderband Verträge und 1 Sonderband für Betriebsprüfungsberichte vor. Diese waren Gegenstand der Beratung. Die Beteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet (Bl. 187, 191 f. FG-Akten). Entscheidungsgründe Die Klage hat teilweise Erfolg. 1. Die (zulässige) Anfechtungsklage ist teilweise begründet. Die Änderungsbescheide vom 27.06.2014 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 28.04.2020 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin als Gesamtrechtsnachfolgerin der C GmbH in ihren Rechten, § 100 Abs. 1 Satz der Finanzgerichtsordnung (FGO). Die fehlende Verzinsung der Einlageverpflichtung in Höhe von 475.000 Euro ist zwar steuerlich einkommens- und gewinnerhöhend zu berücksichtigen. Die Höhe der der C GmbH für die Streitjahre nach § 20
zustehenden Zinsen beträgt jedoch wegen des insoweit anwendbaren § 246 BGB nur 4 % p.a. Diese Zinsen waren wegen zivilrechtlicher Unabdingbarkeit und Unwirksamkeit eines Verzichts zum 31.12.2008 und zum 31.12.2009 nicht als verdeckte Gewinnausschüttungen (vGA) zu berücksichtigen, sondern als Zinsforderungen (steuer-) bilanzgewinnerhöhend zu aktivieren. Dies beruht auf folgenden Erwägungen: a) Nach § 20
ist ein Gesellschafter, welcher den auf den Stammeinlagen eingeforderten Betrag die Einlagen nicht zu rechten Zeit einzahlt, zur Entrichtung „von Verzugszinsen von Rechts wegen“ verpflichtet. Nach § 7 Abs. 2 Satz 1 GmbH, der nach § 56a
in den Fassungen vor und nach dem Gesetz vom 01.11.2008 (BGBl. I 2008, 2026) für die Stammkapitalerhöhung entsprechend gilt, darf eine Anmeldung zum Handelsregister zudem nur erfolgen, wenn 25 % der Bareinlagen zuzüglich der Sach¬einlagen geleistet sind. Die Einforderung der nicht einbezahlten Einlagen unterliegt nach § 46 Abs. 1 Nr. 2 GmbH dem Aufgabenkreis der Gesellschafter. Da in einer GmbH mit einem Gesellschafter, der oder – wie hier – dessen Alleingeschäftsführer zugleich Geschäftsführer der Gesellschaft ist, dieser auf eine Beschlussfassung unter Verzicht auf Fristen und Formen hinwirken kann und somit Beschlüsse des Alleingesellschafters letztlich formfrei möglich sind, ist nach § 48 Abs. 3 GmbH bei einer Gesellschaft, bei der – wie hier – sich alle Geschäftsanteile in der Hand eines Gesellschafters befinden, unverzüglich nach der Beschlussfassung eine Niederschrift aufzunehmen und zu unterschreiben. b) Nach diesen Grundsätzen gehen die Beteiligten zutreffend davon aus, dass nach §§ 7 Abs. 2 Satz 1, 56a
25 % der Stammkapitalerhöhung schon wegen der erfolgten Anmeldung zum Handelsregister als eingefordert anzusehen sind. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Geschäftsführer der Gesellschaft – wie hier – zugleich der gesetzliche Vertreter des alleinigen Anteilseigners ist, der über die Einforderung als Voraussetzungen für die Zahlung der Mindesteinlage und der Anmeldung und Eintragung der Kapitalerhöhung bestimmen kann. Denn die Klägerin als Übernehmerin des Stammkapitals würde in dieser Konstellation gegen die Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstoßen, wenn sie sich gegenüber der C GmbH und deren auf das eingetragene Stammkapital vertrauenden Gläubiger darauf berufen würde, dass trotz der ihr – durch K – bekannten Anmeldung und Eintragung die von ihr jedenfalls vor der Anmeldung zu zahlende Mindesteinlage noch nicht einmal fällig gestellt war. c) Die hingegen streitige Frage, ob auch die weiteren 75 % der Stammkapitalerhöhung eingefordert wurden, ist ebenfalls zu bejahen. Insbesondere steht das Fehlen der nach § 48 Abs. 3 GmbH gebotenen Niederschrift des dafür notwendigen Gesellschafterbeschlusses der Annahme einer Einforderung nicht entgegen. Denn die Niederschrift in der Einmann-Gesellschaft ist schon dem Wortlaut des § 48 Abs. 3
(„unverzüglich nach der Beschlussfassung“ nach) und auch nach dessen Sinn und Zweck nicht konstitutiv, sondern nur deklaratorisch. Der Beklagte war und das Gericht ist daher berechtigt und verpflichtet, von Amts wegen zu untersuchen und festzustellen, ob trotz fehlender Niederschrift die Klägerin als Gesellschafter der C GmbH auch die Einforderung des übrigen Betrags der Einlagen ausdrücklich oder konkludent beschlossen hat. Dies ist aus den diesbezüglichen Gründen der Einspruchsentscheidung des Beklagten vom 20.04.2020 zu bejahen (§ 105 Abs. 5 FGO). Dafür spricht auch, dass ein Beschluss zur Einforderung der Einlage auch ohne Einhaltung der Formvorschriften der §§ 49 ff.
erfolgen kann (Altmeppen, 10. Aufl. 2021,
54). Auch deshalb lässt die im Notartermin nach der Stammkapitalerhöhung durch K abgegebene Erklärung, die volle Einlage sei bereits geleistet worden, auf eine von ihm als Geschäftsführer der Klägerin als Gesellschafterin kurz vorher beschlossene Einforderung aller Einlagen schließen, auch wenn diese tatsächlich nicht geleistet, sondern nur als Forderung ausgewiesen wurden. Insoweit sind jedenfalls im vorliegenden Streitfall auch die späteren Buchungen der Klägerin und ihrer Gesellschafterin und die ab 2010 beginnende Verrechnung mit gegenläufigen Kosten ein Indiz dafür, dass die Klägerin und die C GmbH von der Einforderung der Einlage ausgegangen sind und die Verzinsung als Rechtsfolge übersehen haben. Abgesehen davon wäre es auch auf Grund der einheitlichen Versicherung, dass die 475.000 Euro bezahlt worden seien, lebensfremd, und widerspräche somit aus Sicht der Kapitalaufbringung dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), davon auszugehen, dass sich – was möglich gewesen wäre – die rechtlich für die erfolgte Anmeldung notwendige Einforderung, als Voraussetzungen für die versicherte Einlage, nur auf die Mindesteinlage beziehen sollte. Letztlich liegt ein mit der gesellschaftsrechtlichen verdeckten Sacheinlage vergleichbarer Fall in Form der Begründung einer Forderung gegen die Klägerin als damalige Gesellschafterin anstelle der Bareinlage vor. Wie bei der verdeckten Sacheinlage, galt daher die gesamte Bareinlage als eingefordert, aber nicht eingezahlt, wofür gesellschaftsrechtlich bei der Einmann-GmbH ein entsprechendes – hier durch K von der Klägerin als Gesellschafterin der C GmbH zur Überzeugung des erkennenden Senats beabsichtigtes und durchgeführtes – Vorhaben des Gesellschafters ausreicht (Bundesgerichtshof (BGH), Urteil vom 11.02.2008 II ZR 171/06, NZG 2008, 311). d) Entgegen der Ansicht des Beklagten beträgt der Zinssatz jedoch „nur“ 4 % p.a.. Nach zutreffender Auffassung sind – entgegen dem Wortlaut, aber in Übereinstimmung mit der aktienrechtlichen Regelung des § 63 Absatz 2 AktG, der einen festen Zinssatz von 5 % p.a. vorsieht – in § 20
Fälligkeitszinsen gemeint, deren Höhe sich nach § 246 BGB richtet, der den Zins auf § 4 % p.a. bestimmt (so ausdrücklich auch Oberlandesgericht (OLG) Oldenburg, Urteil vom 26.07.2007 1 U 8/07, NZG 2008, 32 mit weiteren Nachweisen), weil kein anderer Zinssatz bestimmt ist. Der Wortlaut des § 20
– „Verzugszins von Rechts wegen“ – stammt aus dem Jahr 1892 und ist daher kein Beleg für die Verweisung auf den in den Streitjahren geltenden Verzugszinssatz des BGB. Auf die Unterscheidung zwischen Verzugszinsen und der bis April 2000 gleich hohen Zinsen im Sinne von § 246 BGB kam es zudem erst mit der zum 01.05.2000 erfolgten Änderung des Verzugszinssatzes auf (damals) 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz durch das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30.03.2000 (BGBl. I 2000, 330) an. Der erkennende Senat schließt aus, dass der damalige Gesetzgeber nur für die Rechtsform GmbH, aber nicht für Aktiengesellschaften, den seither höheren Verzugszinssatz für die Einlageforderungen ohne die weiteren Voraussetzungen des Verzugs (§ 286 BGB) angewendet sehen wollte (so auch Altmeppen, 10. Aufl. 2021,
10 mit weiteren Nachweisen). Auch der für das Gesellschaftsrecht zuständige II. Zivilsenat des BGH teilt die Auffassung, dass § 20
trotz seines Wortlauts eine Verzinsung nach § 246 BGB in Höhe von 4 % p.a. vorsieht. Soweit der BGH in dem – im die Auffassung des erkennenden Senats befürwortendem Schrifttum (vgl. ebenfalls Altmeppen, 10. Aufl. 2021,
10) teils als „andere Ansicht“ bezeichneten – Urteil vom 20.07.2009 II ZR 273/07, BGHZ 182, 103 „Cash-Pool II“ auf §§ 291, 288 Abs. 2 BGB verweist, meint er damit keine Verweisung des § 20
auf den Verzugszinssatz des § 288 BGB. Denn in dem BGH-Urteil vom 20.07.2009 werden die Zinsen nach § 20
ausdrücklich als Fälligkeitszinsen bezeichnet und auch § 246 BGB zitiert. Entsprechend sprach der BGH in dem Urteilsfall für den Zinszeitraum bis 16.06.2006 nur 4 % p.a. Zinsen zu. Soweit er für den Zinszeitraum ab 17.06.2006 einen Zins von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zusprach, beruhte dies ersichtlich auf der Klageerhebung, welche nach dem Aktenzeichen der 1. Instanz (Landgericht Chemnitz, Entscheidung vom 04.05.2007 1 O 959/06, BeckRS 2009, 21729) im Jahr 2006 erfolgt war, und somit auf den Prozesszinsen nach § 291 BGB, der nur für die Höhe auf die Regelungen des § 288 Abs. 2 BGB zur Höhe der Verzugszinsen verweist. Da zudem ausweislich des zugehörigen Berufungsurteils (OLG Dresden, Urteil vom 28.11.2007 12 U 774/07, BeckRS 2008, 15620) der Kläger Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz ab 1998 beantragte hatte, bestätigte der BGH mithin ausdrücklich die vorinstanzliche Abweisung der Klage hinsichtlich einer Verzinsung von mehr als 4 % für den Zeitraum bis zur 2006 erfolgten Klageerhebung und schloss sich damit ersichtlich der vom hier erkennenden Senat ebenfalls geteilten Ansicht an, dass § 20
auf § 246 BGB verweist.
die Fälligkeitszinsen nicht abdingbar und dürften daher – zumindest vor Erbringung der Bareinlage – auch nicht erlassen werden (MüKoGmbHG/Schwandtner, 4. Aufl. 2022,
H zum 31.12.2008 und 31.12.2009 noch fällige Ansprüche gegen die Klägerin auf Zahlungen der Fälligkeitszinsen, so dass es wegen deren Aktivierung an der für vGA im Sinne von § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG erforderlichen Auswirkung auf den Unterschiedsbetrag nach §§ 4 Abs. 1, 5 des Einkommensteuergesetzes (EStG) fehlt. Da § 20
zudem die angemessenen Zinsen im Verhältnis der Gesellschafter zur Gesellschaft auf Einlagen indiziert und der C GmbH mangels anderweitiger Fremdfinanzierung auch kein Refinanzierungszinsschaden entstanden ist, liegen zur Überzeugung des Senats auch keine vGA hinsichtlich eines 4 % p.a. übersteigenden Betrag, der der Klägerin entgangen sein könnte, vor. Darüber hinaus wurde weder geltend gemacht noch ist ersichtlich, dass die C GmbH im Rahmen einer gedachten Erfüllung der Einlage und einer anschließenden verzinslichen Anlage Guthabenzinsen von mehr als 4 % p.a. erhalten hätte.
für gesellschaftsrechtlich eingeforderte Einlagen ist hinreichend höchstrichterlich geklärt und der Streit um den Beschluss über die Einforderung der gesamten Einlage im Kern eine Tatfrage. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE220003483
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