Nackter Vermieter im Hof kein Mietmangel Anmerkung Zu dieser Entscheidung gibt es eine Pressemitteilung auf der Website des OLG ( www.olg-frankfurt.justiz.hessen.de ). Ein Rechtsmittel ist nicht bekan

berücksichtigt werden. Voraussetzung sei auch, dass der Vermieter die Emissionen ohne eigene Abwehrmöglichkeit als unwesentlich oder ortsüblich hinnehmen müsse. Sei dies streitig, so trage dem Vermieter die Darlegungs- und Beweislast; danach seien von Baustellen stammende Emissionen grundsätzlich als Mangel einzustufen. Der Kläger hätte als Vermieter darlegen und beweisen müssen, dass ihm gegen die Emissionen auf den nachbarlichen Baustellen keine eigenen Abwehr- oder Entschädigungsansprüche nach § 906

zugestanden hätte. Hierzu fehle jedoch Vortrag des Klägers. Es sei nach der Klageerwiderung zwischen den Parteien vielmehr unstreitig, dass Baulärm vorhanden gewesen sei und dass Lärm erheblichen Einfluss auf die Nutzbarkeit der Mieträumlichkeiten gehabt habe. Streitig sei lediglich das Maß der Beeinträchtigung durch diese Lärmbelästigung gewesen. Der Grad der Belästigung ergebe sich aus den im Schriftsatz vom 08.09.2017 auf Seiten 7-11 vorgelegtem Lärmprotokoll. Dieses sei vom Kläger nicht einmal substantiiert bestritten worden; sondern lediglich dahingehend bewertet worden, dass dies nach so langer Zeit nicht mehr überprüfbar sei. Letztlich habe sich der Baulärm durch die Zeugeneinvernahme bestätigt. Die Bewertung des Landgerichts, die Angaben der Zeugen H seien wenig glaubhaft, könne nicht nachvollzogen werden und sei nicht richtig; hierzu setzt sich die Beklagte ausführlich mit den Bekundungen der Zeugen und der Bewertung des Landgerichts auseinander; insofern wird auf die Seiten 10-12 der Berufungsbegründung vom 20.07.2023 (Bl. 764 ff. d.A.) Bezug genommen.

1. f)Gleiches gelte auch für den Nachbarlärm aus der darüber liegenden Wohnung, die die Beklagte unter Vorlage des Lärmprotokolls ausführlich dargestellt unter Beweis gestellt habe, wogegen substantiierter Gegenvortrag des Klägers nicht erfolgt sei. Die Zeugen hätten die im Lärmprotokoll getroffenen Aussagen vollumfänglich bestätigt; wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Seiten 14 f. der Berufungsbegründung vom 20.07.2023 (Bl. 766 f. ff. d.A.) Bezug genommen. Fehlerhaft habe das Landgericht darüber hinaus den Nachweis als nicht geführt angesehen, dass aus der über der Mietsache liegenden Wohnung herrührende Lärm die Benutzung der Mietsache nicht nur unüblich beeinträchtigt habe. Dies gelte für die rechtliche Bewertung über hinnehmbare Beeinträchtigungen und im Hinblick auf die hierzu aufgrund der erhobenen Beweise getroffenen Feststellungen.
2. g)Es sei unbestritten geblieben, dass sich der Kläger persönlich aus dem Büro frei einsehbar nackt in den Garten lege. Dies störe den gewerblichen Charakter des Objekts massiv und sei ein Mangel.
3. h)Schließlich rügt die Beklagte die Auslegung des Landgerichts im Hinblick auf den Zinsantrag der Klägerseite. Er habe der lediglich Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz beantragt. Das Landgericht habe hingegen Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten zugesprochen. Eine Auslegung sei nicht geboten. Eine solche sei nur veranlasst, wenn etwas ungenau oder unklar sei. Das Landgericht sei unzulässigerweise über den Antrag des Klägers hinausgegangen.
4. i)Weiter hat die Beklagte detaillierte Einwände gegen die Betriebskostenabrechnungen der Klägerin erhoben, sich erneut auf Verjährung berufen und im Schriftsatz vom 04.04.2023 (Bl. 845 ff, d.A.) insb. ab S. 3 (Bl. 847 f. d. A.) die Gesamtkosten für Einzelpositionen im Einzelnen und ausdrücklich bestritten (Eingangs- und Treppenhausreinigung, Vorgartenbewässerung, sowie eingehend Plausibilitätseinwände gegen den Flächenschlüssel erhoben. Wegen des weiteren Vorbringens Parteien im zweiten Rechtszug wird auf den Inhalt der Schriftsätze des Klägervertreters vom 21.07.2022 (Bl. 771 ff. d.A.) und 04.10.2022 (Bl. 800 d.A.) sowie des Beklagtenvertreters vom 20.07.2022 (Bl. 755 ff. d.A.), 04.04.2023 (Bl. 845 ff. d.A.) und 11.04.2023 (Bl. 850 f. d.A.) Bezug genommen. Das Gericht hat ergänzend Beweis erhoben durch Einnahme richterlichen Augenscheins. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 28.02.2023 (Bl. 832 ff. d.A.) Bezug genommen. II. Beide Berufungen sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht erhoben und begründet worden (§§ 511, 517, 519 f. ZPO). Die Berufung des Klägers hat wegen des neuen Vortrags im zweiten Rechtszug weit überwiegenden, die Berufung der Beklagten jedoch nur geringfügigen Erfolg. 1. Das Urteil ist nicht, wie die Beklagte mit ihrem Hauptantrag begehrt, aufzuheben und die Sache an das Landgericht zur erneuten Entscheidung zurückzuverweisen. Das Berufungsgericht ist ungeachtet etwaiger Verfahrensfehler gem. § 538 Abs. 1 ZPO gehalten, die notwendigen Beweise selbst zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden, Es darf gemäß § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO das Urteil nur dann aufheben und den Rechtsstreit zur erneuten Entscheidung an das Gericht des ersten Rechtzuges zurückzuverweisen wenn das Verfahren im ersten Rechtszug an einem wesentlichen Mangel leidet und aufgrund dieses Mangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist und eine Partei die Zurückverweisung beantragt; andernfalls hat das Berufungsgericht die Sache selbst zu entscheiden (§ 538 Abs. 1 ZPO). Ein solche aufwändige Beweisaufnahme war ungeachtet der Tatsache, dass sich das Landgericht mit Ausnahme des nackten Klägers auf dem Grundstück mit allen Mängeleinwänden der Beklagten auseinandergesetzt und umfangreich Beweis erhoben hat, vorliegend nicht erforderlich. Verfahrensfehlerhaft war insbesondere nicht, eine weitere Beweisaufnahme zu unterlassen, soweit Einwände gegen die Überzeugungsbildung des Landgerichts aufgrund der Beweisaufnahme erhoben wurden. 2. Unerheblich ist die Rüge der Beklagten, dass das Landgericht die einseitige Erledigung falsch behandelt habe. Der Kläger hatte nach Erklärung der Erledigung der Hauptsache, der die Beklagte nicht zugestimmt hatte, keinen Erledigungsfeststellungsantrag gestellt, sondern die Feststellung beantragt, dass die Kündigung wirksam war. Diese Feststellungsklage hat das Landgericht jedoch zu Recht mangels Rechtsschutzbedürfnis für unzulässig angesehen. Die Abweisung dieser Klage ist mit der Berufung des Klägers nicht angegriffen und rechtkräftig. Ein Erledigungsfeststellungsbegehren ist nicht mehr streitgegenständlich. Es fehlt überdies an einer Beschwer der Beklagten. 3. Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte zur Zahlung des rückständigen Mietzinses unter Berücksichtigung ihrer Erfüllungshandlungen (§ 362

) verurteilt. Die Beklagte schuldete gemäß § 535 Abs. 2

die im schriftlichen Vertrag vereinbarte Miete, jedoch keine Betriebskostenvorauszahlung mehr, da zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen Entscheidung und nach dem Auszug der Beklagten am 15.06.2019 nunmehr hinsichtlich der Zeiträume, für welche Mietzahlungen verlangt werden, aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung die Betriebskostenvorauszahlung nicht mehr verlangt werden kann. Vielmehr ist der Vermieter in solchen Fällen gehalten, die angefallenen Betriebskosten abzurechnen. Dies hat der Kläger mit der Berufung, insbesondere den neuen Abrechnungen gemäß KB 1, KB 2 und KB 3 (nochmals) getan. Aus dieser Abrechnung schuldet die Beklagte Zahlung von Nebenkosten im ausgeurteilten und noch darzulegenden Umfang. 4. Die Miete ist nicht gem. § 536 Abs. 2

gemindert, weil der Mietsache keine zugesicherte Eigenschaft fehlt. Die Parteien haben gemäß § 535 Abs. 2

, wie sich aus dem Wortlaut des Mietvertrages ergibt, eine monatliche Grundmiete von 3.250,00 € vereinbart, als Gegenleistung für die Gebrauchsüberlassung der im Hause Straße1 … in Stadt1 vermieteten Büroetage bestehend aus 6 Räumen, Teeküche, Damen- und Herrentoilette und Balkon. Es heißt zwar hier, die Gesamtfläche betrage „ca. 150 m²,“ die dann im Einzelnen aufgelistet wird, wobei auch ein hälftig eingerechneter Balkon erwähnt wird. Hieraus kann entgegen dem im ersten Rechtszug erhobenen und im zweiten Rechtszug wiederholten und vertieften Vorbringen nicht abgeleitet werden, die Parteien hätten eine konkludente Mietflächenvereinbarung getroffen, wie im Schriftsatz vom 08.09.2017 (S. 3, Bl. 43 d.A.) dargelegt. Eine Zusicherung, auch konkludente Zusicherung ist hierin nicht zu sehen. Eine solche liegt nur vor, wenn der Vermieter dem Mieter gegenüber bei Abschluss des Mietvertrages (oder nach Vertragsschluss im laufenden Mietverhältnis) in vertragsmäßig bindender Weise zu erkennen gegeben hat, dass er die Gewähr für das Vorhandensein bestimmter Eigenschaften der Mietsache übernehmen, diese Eigenschaften mithin garantieren und damit für alle Folgen ihres Fehlens auch ohne Verschulden einstehen will (Guhling/Günter/Günter, 2. Aufl. 2019,

§ 536Rn.

320). Die Zusicherung einer Eigenschaft enthält stets auch eine Beschaffenheitsvereinbarung, geht aber über diese hinaus. Erste Voraussetzung einer Zusicherung ist mithin, dass die Parteien das Vorhandensein bestimmter Eigenschaften der Mietsache in vertraglich bindender Weise festlegen. Die Eigenschaften müssen so genau bezeichnet werden, dass Inhalt und Umfang im Einzelnen genau bestimmbar sind. Bloße Beschreibungen oder Anpreisungen des vermieteten Objekts (z. B. Angaben in einem Exposé oder die bloße Angabe der Flächen im Rahmen der Beschreibung des Mietgegenstandes) genügen nicht, wenn und weil sie nicht verbindlicher Vertragsinhalt geworden sind. Ist die beschriebene erste Voraussetzung erfüllt, liegt zwar eine Beschaffenheitsvereinbarung in Bezug auf die Mietsache vor mit der Folge, dass eine negative Abweichung von dieser (Soll-)Beschaffenheit einen Sachmangel darstellt und bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen die Gewährleistungsrechte nach §§ 536 ff.

auslöst. Da § 536 Abs. 2

bei Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft auch dann die Rechtsfolgen eines Sachmangels anordnet, wenn keine Gebrauchsbeeinträchtigung vorliegt, sind an die Annahme einer solchen Zusicherung aber hohe Anforderungen zu stellen (Guhling/Günter/Günter, 2. Aufl. 2019,

§ 536Rn.

325). Gegen eine Zusicherung spricht vorliegend bereits, dass der Mietpreis nicht verhandelt wurde, wie die Beklagte selbst behauptet. Soweit sich der Kläger nach ihrer Behauptung auf keine Verhandlung eingelassen haben soll, lässt sich aus der Geschichte des Vertragsschlusses nach dem Vortrag beider Parteien keine konkret ausgehandelte Miethöhe oder ein ausgehandelter Quadratmeterpreis feststellen. Zwar ist ein ungefährer Quadratmeterpreis oft Kalkulationsgrundlage für die jeweilige Vorstellung über die Miethöhe. Bereits vor dem Hintergrund, dass der Mietvertrag selbst lediglich eine „ca. Angabe“ enthält und die Wohnung „wie besichtigt“ übernommen wurde, wird jedoch deutlich, dass der Kläger keine Garantie für die insofern auch nicht konkret zugesicherte Flächengröße abgegeben hatte. Vor diesem Hintergrund ist es unerheblich, dass die Beklagte, wie sie behauptet hat, aus der Übermittlung des Grundrisses gemäß Anl. K5 mit einer zentimetergenauen Angabe der Mietfläche der einzelnen Räume für das vermietete Objekt geschlossen haben will, dass der Kläger für diese Fläche einstehen wollte. Abgesehen davon, dass die Übersendung des Grundrisses, bei dem es sich erkennbar um eine Kopie aus der Planungs- oder Aufmaßzeit aus früherer Zeit gehandelt hatte, lediglich als eine Gefälligkeit des Vermieters anzusehen ist, damit sich der Mieter bei seiner Entscheidung, die Mietvertrag abzuschließen, über der Besichtigung hinaus eine bessere Entscheidungsgrundlage hat, kann aus hieraus keine entsprechende Zusicherung abgeleitet werden. Insbesondere kann hieraus auch vom Standpunkt eines objektiven und redlichen Erklärungsempfängers (§§ 133, 157

) nicht geschlossen werden, als wolle der Vermieter für die Richtigkeit der dort angegebenen Maße einstehen. Dies gilt erst recht, weil die entsprechende Planungszeichnung aus sich selbst heraus nicht für die tatsächliche bauliche Qualität einsteht. Aber selbst wenn ein durchschnittlicher Erklärungsempfänger wegen der Genauigkeit der Längen- und Breitenangaben in Zentimetern und Millimetern in einer übermittelten Planungszeichnung auf eine gewisse Verbindlichkeit der Größenangaben und hieraus auf die genaue Größe des Mietobjekts selbst schließen wollte, ist spätestens im Zusammenhang mit dem schriftlich abgeschlossenen Mietvertrag, vor allem durch die „ca. Angabe“ klargestellt, dass der Vermieter jedenfalls gerade nicht für die Richtigkeit der Angabe der Mietfläche in m 2 selbst einstehen wollte. Auch sonst lassen sich aus der Vertragsurkunde bei der gebotenen Auslegung unter Hinzuziehung der von der Beklagten dargelegten Umstände keine Anhaltspunkte entnehmen, dass eine konkrete Flächenmiete vereinbart worden ist. Hierzu fehlt insbesondere die Angabe eines Quadratmeterpreises hinsichtlich der Kalkulation der Miete und der Betriebskosten. Im Übrigen hat der Kläger im Termin vom 28.02.2023 bei der Besichtigung der einstelle Räumlichkeiten erklärt, dass in einer der beiden Toiletten nachträglich noch eine Wand eingezogen wurde, welche den Grundriss geringfügig verkleinert hat. Diese war bei Erstellung der Planungszeichnung noch nicht vorhanden. Das Gericht konnte sich durch Klopfen überzeugen, dass es sich um eine Gipskartonplatte handelte. Die übrigen Wände bestanden aus Mauerwerk aus der Errichtungszeit, wie die Augenscheinname ergeben hat. 5. Die Miete ist auch nicht gemäß § 536 Abs. 1

gemindert. Nach § 536 Abs. 1 S. 1

ist der Mieter für die Zeit, in der die Tauglichkeit aufgehoben ist, von der Entrichtung der Miete befreit, wenn die Mietsache zur Zeit der Überlassung an den Mieter einen Mangel aufweist, der ihre Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt oder entzieht. Für die Zeit, in der die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch gemindert ist, hat der Mieter nur eine angemessen herabgesetzte Miete zu entrichten (§ 536 Abs. 1 S. 2

). Hierbei bleibt eine unerhebliche Minderung der Gebrauchstauglichkeit nach § 536 Abs. 1 S. 3

außer Betracht. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht sich mit der Behauptung der Beklagten auseinandergesetzt, die Wohnung habe eine zu kleine Grundfläche, diese Behauptung als nicht bewiesen angesehen und deshalb eine Herabsetzung der Miete, insbesondere eine Aufhebung der Mietzahlungspflicht verneint. Insoweit beruht die Entscheidung weder auf einer Rechtsverletzung, noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine abweichende Entscheidung. Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen. Konkreter Anhaltspunkt in diesem Sinn ist jeder objektivierbare rechtliche oder tatsächliche Einwand gegen die erstinstanzlichen Feststellungen. Solche Anhaltspunkte können sich aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem erstinstanzlichen Gericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind. Solche sind nicht erkennbar. a) Vergleichsmaßstab für die Differenzermittlung ist die vereinbarte Mietfläche. Zur Sollbeschaffenheit wird diese nicht nur durch ausdrückliche Abrede, sondern es ist davon auszugehen, dass die berechtigten Erwartungen des Mieters konkludent zum Vertragsinhalt werden, wenn der Vermieter sie kennen musste (Rechtsgedanke des § 434 Abs. 1 S. 3

), z.B. weil sie Gegenstand eines von ihm veranlassten Inserates waren und er ihnen nicht entgegentritt. Derartige Angaben im Vorfeld des Vertrages beeinflussen wesentlich den Erwartungshorizont des Mieters, was für den Vermieter erkennbar ist. Eine Klausel, nach der die Flächenangabe „wegen möglicher Messfehler nicht zur Festlegung des Mietgegenstandes“ dient, kann einer Beschaffenheitsvereinbarung nicht entgegenstehen. Erwartungen können durch AGB nicht zerstört werden. Bei der Prüfung, inwieweit die Parteien die „Flächenangabe“ als Beschaffenheitsvereinbarung verstanden wissen wollten, ist zu bedenken, dass außerhalb des unmittelbaren Anwendungsbereichs der auf § 19 WoFG (Gesetz über die soziale Wohnraumförderung v. 13.09.2001, (

l. I, S. 2376) beruhenden Wohnflächenverordnung (WoFlV) keine einheitliche, allgemein verbindliche Bestimmung für die Berechnung von Flächen gibt. Ein völlig eindeutiger Sprachgebrauch für den Begriff „Wohnfläche“ existiert ebenfalls nicht (MüKoBGB/Häublein, 9. Aufl. 2023,

§ 536Rn.

17-19). Soweit während des Termins die streitgegenständliche Mietsache mehrfach als „Wohnung“ bezeichnet wurde, wie die Beklagte im Schriftsatz vom 04.04.2023 (Bl. 845 ff. d.A.) hervorhebt, kennzeichnet der verwendete Begriff lediglich den äußeren Charakter des Mietobjekts; es ist nach den konkreten Feststellungen des Senats im Ortstermin gestalterisch eine Wohnung in einem Wohnhaus, in der sich neben gewerblich genutzten Wohnungen auch Wohnräume befinden. Da es auch einen völlig eindeutigen Sprachgebrauch für den Begriff „Mietfläche“ nicht gibt, können die Parteien können daher vertraglich vereinbaren, wie sie die im Vertrag angegebene Fläche verstanden bzw. berechnet wissen wollen, etwa indem die für den preisgebundenen Wohnraum geltenden Vorschriften auch für freifinanzierte herangezogen werden dürfen, so dass im Zweifel auch hier eine Berechnung nach §§ 42 - 44 II. BV bzw. der WoFIV vorzunehmen ist oder etwas ganz anderes. Dabei handelt es sich jeweils um eine ergänzende Vertragsauslegung. Nach Maßgabe des § 44 Abs. 2 II. BV können bspw. Balkone etc. mit der Hälfte der Fläche angesetzt werden, wie die Parteien hier vereinbart haben. Dies spricht für die Anwendung dieser Regeln, wobei zu beachten ist, dass sich die WoFlV im Text sich aber ausdrücklich von gewerblich genutzten Räumen abgrenzt (MüKoBGB/Häublein, 9. Aufl. 2023,

§ 536Rn.

17-19). b) Eine Flächenabweichung, die die Minderung gerechtfertigt hätte, ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme vorliegend nicht bewiesen. Insbesondere hat die Beklagte ihre Behauptung nicht bewiesen, dass die Mietfläche entgegen der im Mietvertrag erfolgten Ca.-Angabe (150 m²) tatsächlich lediglich eine Fläche von 131,86 m² aufgewiesen hat. Tatsächlich ergibt sich aus den verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen des insoweit sachverständig beratenen Landgerichts eine Fläche von 143,43 m². Die insoweit erfolgte Flächenabweichung führt nicht zu einem Mangel der Mietsache, weil insoweit aufgrund der von der Rechtsprechung des BGH angegebenen Grenze von unter 10 % eine unerhebliche Minderung der Gebrauchstauglichkeit gemäß § 536 Abs. 1 S. 3

anzunehmen ist. Liegt keine Zusicherung vor, begründet die zu geringe Fläche dann einen Sachmangel i.S.v. Abs. 1, wenn sie mehr als 10 % beträgt. Bei Vorliegen einer solchen Differenz spricht nach Ansicht des BGH eine tatsächliche Vermutung für eine erhebliche Minderung der Gebrauchstauglichkeit (vgl. BGH, Urt. v. 24.03.2004, Az.: VIII ZR 295/03, NJW 2004, S. 1947, MüKoBGB/Häublein, 9. Aufl. 2023,

§ 536, 16 ff.) bzw.

kommt auf eine tatsächliche Beeinträchtigung des Gebrauchs gar nicht an, so dass der Beweis des Gegenteils i.d.R. abgeschnitten ist (BGH, Urt. v.04.05.2005, Az.: XII ZR 254/01, NJW 2005, S. 2152, f. Rn. 11. BGH, Urt. v. 10.03.2010, Az. VIII ZR 144/09, (NJW 2010, 1745, Rn. 11; vgl. auch Kraemer NZM 1999, S. 156ff

§ 536, Rn.

16 ff.). Dies gilt auch dann, wenn die Parteien die Größe mit einer „ca.“-Angabe versehen haben. Bei einer Flächenunterschreitung von 10 % oder weniger ist eine Mietminderung aber nicht ausgeschlossen. Bleibt die Flächenabweichung hinter dieser Grenze zurück, muss der Mieter im jeweiligen Einzelfall konkret darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass durch die Flächenabweichung der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache beeinträchtigt ist (MüKoBGB/Häublein, 9. Aufl. 2023,

§ 536, Rn.

16 ff.). Beides ist der Beklagten vorliegend nicht gelungen.

1. c)Keinesfalls zu beanstanden ist, dass sich das Landgericht bei seiner Beurteilung der Flächengröße auf das Gutachten des öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen für Ingenieurwesen und Vermessung Vorname1 X vom 14.08.2019 gestützt hat. Der Sachverständige hat Messungen durchgeführt. Hieraus ergibt sich, dass der 1. Flur eine Größe von 10,62 m², der 2. Flur eine solche von 1,72 m², das Büro eine solche von 12,06 m², die Küche eine Fläche von 4,18 m², der Büroraum 05 eine Fläche von 15,08 m², das Büro 06 eine Fläche von 25,48 m², das Büro 07 eine Fläche von 31,52 m², das Büro 08 eine Fläche von 17,79 m² und das Büro 10 eine Fläche von 15,51 m² aufwies. Der nächste Flur hat eine Größe von 1,11 m², dass Damen-WC hat eine Größe von 3,07 m² und das Herren-WC hat eine Größe von 4,1 m². Die Summe sämtlicher Flächen der Wohnung selbst beträgt 142,26 m². Gemäß dem Inhalt des Vertrages ist auch der Balkon einbezogen worden, allerdings nur im Umfang von 50 %. Der Sachverständige hat den Balkon mit 2,58 m² angemessen. Hiervon die Hälfte sind 1,29 m²; 142,26 m² +1,29 m² sind 143,55 m². Die hiergegen erhobenen Einwände der Beklagten verfangen nicht.
2. aa)Zunächst ergibt sich aus den Einwänden nicht, dass sich der Sachverständige vermessen haben könnte. Der Sachverständige hat nämlich die Flächen so errechnet, dass er zunächst die Länge einer Wand gemessen hat. Er hat sodann nach den mathematischen Regeln der Ermittlung einer Fläche eines Rechtecks mit einem Winkel von 90° die so gemessene Länge der Wände für jeden Raum multipliziert und hat so die jeweilige Grundfläche des Raumes ermittelt. Gegen diese Bemessung ist nichts einzuwenden. Es handelt sich um einen allgemeinkundigen Grundsatz, dass die Ermittlung der Fläche eines Rechtecks durch die Multiplikation der Seiten ermittelt wird (F RE = a x b). Diese geometrische Regel bedarf keines weiteren Beweises. Dass dem Sachverständigen bei dem konkreten Ausmessen der jeweiligen Seitenlänge des Rechtecks, hier der jeweiligen Wandlänge, Messfehler unterlaufen sind, etwa indem er das Zentimetermaß falsch angelegt, falsch abgelesen oder falsch eingetragen hat oder untaugliche Messgeräte verwendet hat, ist weder dargetan noch ersichtlich. Insofern durfte das Landgericht unterstellen, dass ein vereidigter Meßingenieur in der Lage ist, ein Zentimetermaß anzulegen oder ein elektronisches digitales Messgerät an eine Wand zu legen und entsprechend richtig zu messen. Durch die Bekundungen der Beteiligten im Ortstermin vom 28.02.2023 wurde klargestellt, dass der Sachverständige ein solches digitales Messgerät verwendet hat. Bei den digitalen Messgeräten ist die Gefahr einer fehlerhaften Bedienung und damit ein Messfehler geringer als bei dem Anlegen eines Zentimetermaßes. Das Gerät arbeitet mit einem Laserstrahl, der ohne Winkelabweichung gerade nach außen vom Gerät abgestrahlt wird, wenn das sich Gerät entsprechend in der waagerechten befindet, bevor die Messung ausgelöst wird. Das Gerät verfügt seinerseits über entsprechende Vorrichtungen, die anzeigen, ob sich das Gerät in der Waagerechten befindet oder nicht. Die Regeln über die Ausbereitung von Licht von einer Lichtquelle sind physikalische Grundgesetze und daher allgemeinkundig. Die Art der Funktionsfähigkeit solcher Messgeräte ist gerichtskundig.
3. bb)Soweit der Sachverständige auf Messungenauigkeiten hingewiesen hat, weil bei Altbauten die Wände gelegentlich „schief“ sind, also nicht genau in der Flucht laufen, sodass nicht sämtliche Winkel des Raumes genau 90° aufweisen, ist dies unschädlich. Auch wenn die Winkel zwischen zwei Wänden nicht exakt 90° beträgt, sondern teilweise kleiner oder größer sein können, weil damit die exakte mathematische Bedingung für die Ermittlung einer Fläche im rechtwinkligen Viereck (Rechteck) nicht eingehalten werden kann, hat der Sachverständige diesen Aspekt einbezogen. Er hat diese Messungenauigkeit im Bereich von weniger als 1 m² angesiedelt und hat das bei Ermittlung seines Ergebnisses berücksichtigt. Insbesondere hat die Beklagte nicht substantiiert belegen können, dass eine größeren Messabweichung die Gesamtfläche wesentlich kleiner als 143 m² dargestellt hätte. Im Übrigen konnte der Senat bei der in Augenscheinname am 28.02.2023 nicht feststellen, dass es sich bei den Räumen ihrem äußeren Anschein nach nicht um rechtwinklige Räume gehandelt hätte. Der Aspekt ist vom Sachverständigen lediglich vorsorglich vor dem Hintergrund in die Beurteilung eingeflossen, weil dies bei Gebäuden älteren Datums (Gründerzeit bis Jugendstil) wie das des Klägers, in der Regel nicht ausgeschlossen ist und öfter vorkommt. Schließlich ergibt sich aus der Akte, dass die jeweilige Messung am 24.06.2019 in Anwesenheit sämtlicher Verfahrensbeteiligter (siehe Seite 6 des Gutachtens, Bl. 466 d.A.) durchgeführt wurde. Beanstandungen der Anwesenden hat der Sachverständige nicht dokumentiert. Es gab weder Einwände noch Protest gegen die durchgeführte Messung. Hieraus ist zu entnehmen, dass der Sachverständige tatsächlich jede einzelne Wand jeweils richtig gemessen hat. Der Sachverständige hatte sich darüber hinaus einer Hilfsperson, nämlich des Herrn F von der Y Sachverständigengesellschaft mbH bedient. Ferner ergibt sich aus dem Gutachten, das die neuen Mieter zum Zeitpunkt gerade erst eingezogen waren, so dass alle Räume gut zugänglich und messbar waren.
4. cc)Dass der Sachverständige nicht direkt am Boden vermessen hat, ergibt sich daraus, dass die Sockelleisten berücksichtigt werden müssen. Dass der Sachverständige nicht, wie die Beklagtenseite moniert hat, unmittelbar oberhalb der Sockelleiste gemessen hat, ist unerheblich. Da die Wände lotrecht, d.h. im Winkel zu 90° zum Boden aufgebracht waren, hat jede Linie, die exakt parallel zu der Linie verläuft, die sich unmittelbar oberhalb an der Sockelleiste befindet, die gleiche Länge. Da auch eine Zimmerwand als Rechteck gedacht werden kann gelten die o.a. mathematischen Regeln auch insoweit; dies ist auch der Grund, weshalb die Kubatur bzw. das Volumen eines Quaders, der sich gedanklich auf einer bestimmten Anzahl übereinandergelegte Rechtecke mit einem jeweiligen Winkel aus 90° ergibt aus der Formel V q = a x b x h errechnet. Hierbei steht h für die Höhe. Auch die vom Sachverständigen zitierte und von der Beklagten herangezogene Richtlinie, die sie selbst nach ihrem Vorbringen anderseits aber für unverbindlich hält und die eine Messung der jeweiligen Wandlänge genau oberhalb der Sockelleiste vorschlägt, änderte am Ergebnis nichts. Am Messergebnis würde sich nur etwas ändern, wenn die Wände nicht nur schief, d.h. außerhalb der Flucht liefen, sondern die aufsteigenden Wände im Verhältnis zur Bodenfläche keinen exakten 90°-Winkel aufwiesen, also nicht exakt lotrecht bis zur Decke liefen. Soweit die Wände nicht in der Flucht sind oder in sich nicht gerade, würde sich dies aber nicht oder nur wenig ausmachen, wenn in 1,50 m Höhe gemessen würde oder knapp über der Sockelleiste. Auch dies beträfe Messungenauigkeiten, die im Rahmen der Gesamtmessung der Fläche nicht ins Gewicht fielen; abgesehen davon, dass das Gericht auch bei der in Augenscheinname sowohl der streitgegenständlichen Räumlichkeiten als auch bei der darunterliegenden Wohnung des Klägers nicht den Eindruck gewinnen konnte, dass die Wände nach oben aus der Flucht gelaufen wären und/oder schräg waren. Bei Annahme einer Messungenauigkeit wäre jedenfalls die Behauptung der Beklagten gleichfalls nicht bewiesen. Für das Vorliegen eines Mangels ist aber grundsätzlich der Mieter darlegungs- und beweisbelastet.
5. dd)Ferner beanstandet die Beklagte zu Unrecht, dass der Sachverständige die Mietflächenrichtlinie für Gewerberäume mit der DIN 277-1 verwechselt habe bzw. in seinem Gutachten einmal auf die eine und einmal auf die andere Regel abgestellt habe. Der Gutachter hat in seinem sachverständigen Ergänzungsgutachten nachvollziehbar dargelegt, dass die Richtlinie für Mietflächen für Gewerbe (MF/G) auf Grundlage der DIN 277-1 aufbaue. Die Einwände der Beklagten, die bereits im ersten Rechtszug erhoben worden sind, und deren unterlassene Beachtung sie als verfahrensfehlerhaft rügt, hat der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten berücksichtigt. Ihr Einwand beruht auf einem grundsätzlichen Missverständnis. Die entsprechenden Regeln, die für die Ermittlung einer Fläche herangezogen werden, betreffen nicht den Grundsatz, dass sich die Fläche einer Wohneinheit oder Gewerbeeinheit oder eines Gebäudes immer dadurch ermittelt wird, dass die Größe eines einzelnen Raumes ausgemessen und sodann die Gesamtsumme der gemessenen Räume die Gesamtfläche ergibt. Vorhandene Regeln über die Wohnflächen beziehungsweise Flächenermittlung von Räumen im Gebäude betreffen nämlich nicht die Art der Messung - das sind Fragen von Mathematik und Geometrie - sondern in erster Linie die Frage, welche Flächen aus Rechtsgründen berücksichtigt werden dürfen und welche nicht, und, falls feststeht, welche Flächen berücksichtigt werden dürfen oder müssen, in welchem Umfang. Aus Rechtsgründen wird bei manchen zu berücksichtigen Flächen nicht die tatsächlich ausgemessene Grundfläche des Messobjektes einbezogen, sondern etwas weniger, etwa bei Dachschrägen oder bei einer Terrasse oder einem Balkon. In den Raum hineinreichende Objekte werden Rechtsgründen nicht berücksichtigt („übermessen“). Dies gilt auch für zusätzliche Aussparungen bei Fenstern oder Türen. Außer für den öffentlich geförderten Wohnungsbau existiert indes kein einheitlicher Maßstab für die Wohnflächenermittlung und kein ausschließlicher Rechtsrahmen in Form einer Flächenordnung. Die gängigste Methode ist die Wohnflächenermittlung nach der Wohnflächenverordnung (WoFlV), die sich allerdings auf sozialen Wohnungsbau bezieht, um den es hier nicht geht. Er hätte hier das ermittelte Ergebnis erbracht, weil nur der Balkon Besonderheiten aufwies und ansonsten alle Räume der zu gewerblichen Zwecken genutzten Wohnung im ersten Obergeschoss mit ihrer Grundfläche einzubeziehen waren. Für Wohnraum auf dem freien Markt werden darüber hinaus zwei DIN-Normen herangezogen: die inzwischen veraltete und kaum noch angewendete DIN 283 und die DIN 277. Der Unterschied zwischen all diesen Bewertungsmethoden liegt in der Frage, welche Gebäudeteile zur (Wohn-)fläche gehören sollen und welche nicht. Nach der Wohnflächenverordnung zählen folgende Gebäudeteile zur Wohnfläche: alle bewohnbaren Räume und Nebenräume wie Abstellräume. Speisekammern und Schrankräume, Nicht dazu gehören: Tiefparterre, Dachboden, Heizungsräume, Garagen, Wasch- und Trockenräume. Neben den Grundflächen ist die Raumhöhe ausschlaggebend. Alle Flächen mit einer Höhe von mindestens zwei Metern werden voll als Wohnfläche angerechnet. Nur zur Hälfte gehen Flächen, auch die unter Treppen, in die Berechnung ein, wenn sie zwischen einem und zwei Metern hoch sind. Areale von Raumteilen unter 1 m Höhe sind nicht als Wohnfläche zu erfassen. Die DIN-Berechnung dagegen geht von der tatsächlichen, unverminderten Grundfläche aus. Grundlage ist das Außenmaß des Objekts, wobei unter Abzug der Konstruktionsflächen wie Wänden und Pfeilern die Netto-Grundfläche errechne wird, die sich in Verkehrs-, Funktions- und Nutzfläche unterteilt, sodass sich die zu berücksichtigende Fläche dann aus der Summe der Quadratmeter von Nutz- und Verkehrsfläche, ohne Lagerräume, ergibt. Schrägen werden hier im Gegensatz zur Wohnflächenverordnung voll angerechnet, genauso wie Balkone, Loggien, Terrassen, Dachgärten und ein angeschlossenes Tiefgeschoss. Die Zweite Berechnungsverordnung (II. BV), der Vorgänger der Wohnflächenverordnung, der für ältere Mietverträge gilt, unterscheidet sich von der Wohnflächenverordnung bei der Anrechnung von Wintergärten, der Berücksichtigung des Putzes, von Schornsteinen, Pfeilern und Flächen unter Treppen. All diese Unterschiede sind jedoch, auf den vorliegenden Fall übertragen, in jeder Hinsicht gleichgültig. Denn vorliegend wurden nur die sich in der Wohnung befindlichen Räume, die allesamt eine erhebliche lichte Höhe hatten, wie zum Zeitpunkt des Ortstermins festgestellt werden konnte, in die Messung einbezogen und der Balkon, der zu Gunsten der Beklagten bereits im Mietvertrag nur hälftig ausgewiesen wird, obwohl dies im Zusammenhang mit Zusammenhang mit der Vermietung zu gewerblichen Zwecken nicht erforderlich gewesen wäre und die Fläche nach der DIN 277 sogar noch erhöht hätte.
6. dd)Die Anwendung der DIN 277 selbst ist gleichfalls nicht zu beanstanden. Gleichfalls ist ein Fehler bei Anwendung dieser Regel nicht festzustellen. Bei der DIN 277 handelt sich eine einheitliche Beurteilungs- und Berechnungsgrundlage für die Ermittlung von Grundflächen und Rauminhalten von Bauwerken oder Teilen davon im Hochbau. Sie ist Grundlage für die Ermittlung der Kosten nach DIN 276 (Projektkosten und Honorarberechnung nach HOAI) und damit auch rechtliche Bedeutung. Die Grundflächen von waagerechten Flächen sind nach DIN 277-1 Ermittlungsgrundlagen aus ihren tatsächlichen Maßen, Grundflächen von schrägen Flächen aus ihrer vertikalen Projektion zu ermitteln.Die Grundflächen von waagerechten Flächen sind aus ihren tatsächlichen Maßen, Grundflächen von schrägen Flächen aus ihrer vertikalen Projektion zu ermitteln. Genau das hat der Sachverständige getan. Soweit die Vorschrift darauf verweist, dass man die Fläche eines Rechtecks durch die Multiplikation des Ergebnisses der Messung der Länge ihrer Kanten ermittelt, wird hier lediglich auf den oben erläuterten mathematischen Allgemeinplatz Bezug genommen (F RE = a x b, s.o.). Die „Richtlinie für Mietflächen in gewerblichen Räumen“ (GIF MF/G) der Gesellschaft für Immobilienwirtschaftliche Forschung unterteilt hingegen lediglich Flächenarten innerhalb der Bruttogesamtfläche, die nach der DIN 277 ermittelt wird, in solche, die nach MF-F 0 nicht zur Mietfläche gehören und solche, die nach MF-G zur Mietfläche gehören. Sie dient damit lediglich als Auslegungshilfe für die die Definition der Mietsache i.S.d. § 535 Abs. 1 S. 1

, um die nicht zur Mietsache gehörenden Teile abzugrenzen und differenziert als weiteren Unterpunkt sodann zwischen exklusiver Nutzung und gemeinsamer Nutzung. Vorliegend wären hier Treppenhaus, Eingangsbereich, Außenbereich usw. betroffen, die - wäre dies nicht im Mietvertrag anderweitig geregelt - der Mietfläche der Beklagten normbezogenen hinzuzurechnen gewesen wären und sie damit wesentlich erhöht hätte. Die Richtlinie für Mietflächen in gewerblichen Räumen“ (GIF MF/G) begründet also keinen Unterschied zur DIN 277, sondern setzt diese logisch voraus. Eine Differenzierung nach irgendwelchen Richtlinien war im vorliegenden Fall auch nicht erforderlich, weil sämtliche Flächen in der Wohnung lagen und der Kläger selbst Treppenhaus und Eingangsbereich nicht zum Gegenstand der Mietfläche gemacht hat und sie vom Gutachter auch nicht ausgemessen worden sind. ee) Zu Recht verweist der Kläger schließlich darauf, dass hier die Mietfläche geschuldet wird und nicht Stellfläche, weil er die Mietsache im besichtigten Zustand schuldete (§ 535 Abs. 1. S. 1

i.V. m. § 3 S. 1 MV). Dass in den Raum hineinreichende Objekte aus Rechtsgründen nicht berücksichtigt und („übermessen“) werden und dies auch für zusätzliche Aussparungen bei Fenstern oder Türen gilt, wurde oben erläutert. Schließlich wird nach der o. a. DIN unter „Grundfläche im Hochbau“ üblicherweise die Summe der Grundflächen aller Grundrissebenen eines Bauwerkes verstanden wird, die anhand der äußeren Maße der Bauteile einschließlich Bekleidung (z.B. Putz) zu berechnen sind (vgl. DIN 277 Teil 1, Grundflächen und Rauminhalte von Bauwerken im Hochbau, Nr. 2.1 und 3.2.1) und die Grundflächen der Außenmauern somit einschließt (vgl. BGH, Urt. v. 04.10.2000, Az.: XII ZR 44/97, NZM 2001, S. 234 ff., Rn. 35; Lützenkirchen, WuM 2005, S. 89-117). dd) Ein Mangel besteht aus den Gründen des Vorbringens des Klägers ferner nicht, soweit nach Plan gefertigte Möbel nicht passen. Es handelt sich um das Verwendungsrisiko des Mieters (vgl. hierzu allgemein OLG Frankfurt, Urt. v. 19.03.202, Az.: 2 U 143/20 , NZM 2021, S. 395-403, Rn. 37 ff.) Die Feststellungen des Landgerichts sind nach alledem in jeder Hinsicht richtig (§§ 529 Abs. 1 S. 1 ZPO, 286 ZPO). Eine Minderung wegen Flächenabweichung scheidet aus. 4. Die Miete ist allerdings für die Zeit vom 20.02.2017 bis zum 30.05.2017 um 15 % gemäß § 536

wegen der Beeinträchtigung der Nutzbarkeit der Räumlichkeiten durch Lärm und Staubemissionen im Umfeld der streitgegenständlichen Immobilie des Mietobjekts gemindert. Die Beeinträchtigungen infolge der Einrichtung der Baustelle begründeten vorliegend einen Mangel der Mietsache, der ihre Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch einschränkte. Ob nachteilige Umstände im Umfeld des Mietobjekts einen Mangel der Mietsache begründen können, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere den vertraglichen Vereinbarungen, den Kenntnissen der Vertragsparteien, der Art und Intensität der Beeinträchtigungen sowie deren Üblichkeit im Hinblick auf die Lage des Mietobjekts. Dabei ist eine Risikoverteilung zwischen dem vom Mieter selbst zu tragenden allgemeinen Lebensrisiko und dem speziellen Risiko des Einstehenmüssens für Umfeldmängel, soweit es den Vermieter trifft, vorzunehmen. Damit bei Beeinträchtigungen durch äußere Umstände und Einflüsse auf das Mietobjekt, die durch Dritte verursacht sind, eine Ausuferung des Mangelbegriffs vermieden wird, ist Voraussetzung für die Annahme eines Mangels des Mietobjekts eine unmittelbare Einwirkung auf die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache erforderlich (vgl. BGH, Urt. v. 16.02.2000, Az.: XII ZR 279/97, NJW 2000, S. 1714 f.). Dabei ist stets zu beachten, dass das Verwendungs- und Ertragsrisiko des Geschäftsbetriebs grundsätzlich in den Risikobereich des Mieters fällt ( OLG Frankfurt, Urt. v. 11.02. 2015, Az.: 2 U 174/14 , NZM 2015, S. 542 f., Rn. 19; im Einzelnen zu sogenannten „Umwelt- und Umfeldmängeln“ vgl. auch Horst, MDR 2011, S. 1022 ff.; Fritz, NZM 2008, S. 825 ff.). Baumaßnahmen in der Nachbarschaft, auch Abrissarbeiten, Straßenbaumaßnahmen, als Mangel zu bewerten, wenn der Mietgebrauch durch Lärm, Schmutz oder in optischer Hinsicht beeinträchtigt wird. Nach der Rechtsprechung des BGH ist bei der Auslegung des § 536

allerdings die der Regelung des § 906

zu Grunde liegende Risikoverteilung zu berücksichtigen. Danach sind nachträglich erhöhte Geräuschimmissionen grundsätzlich nicht als Mangel zu bewerten, wenn auch der Vermieter sie ohne eigene Abwehr- oder Entschädigungsmöglichkeit als unwesentlich oder ortsüblich hinnehmen muss“ (sog. „Bolzplatzentscheidung“, BGH, Urt. v. 29.04.2015, Az.: VIII ZR 197/14, BGHZ 205, S. 177 ff.). Die Grundsätze sind allgemein auf andere Störungen zu übertragen (vgl. LG München I, Urt. v. 14.01.2016, Az.: 31 S 20691/14, NZM 2016, S. 237, betr. Immissionen von einer Großbaustelle). Voraussetzung für den Ausschluss der Minderung ist allerdings, dass auch der Vermieter die Immissionen ohne eigene Abwehrmöglichkeit als unwesentlich oder ortsüblich hinnehmen muss. Ist streitig, ob die Störung unwesentlich oder ortsüblich ist, so trifft den Vermieter die Darlegungs- und Beweislast (LG München I a. a. O.). Dies ist unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu entscheiden ( OLG Frankfurt, Urt. v. 11.

1. 2015, 2 U 174/14 , NZM 2015, S. 542 f.) Vorliegend handelt es sich, um vom Kläger nicht zu verhindernde Straßenbauarbeiten, die allerdings insgesamt die Nutzqualität der Mietsache eingeschränkt haben. Der Senat orientiert sich hierbei an seiner Rechtsprechung, insbesondere in dem Urteil vom 11.02.2015 (a.a.O.). In diesem Zusammenhang wurde eine Minderung von 15 % bejaht, wenn im Zuge der Einrichtung einer Großbaustelle in unmittelbarer Nähe des Geschäfts Baucontainer sowie Stahlkonstruktionen zur Stromversorgung aufgestellt werden und der Geschäftsbetrieb durch Baustellenfahrzeuge behindert wird. Das LG Berlin LG Berlin, Urt. v. 13.02.2003, Az.: 67 S 277/02, GE 2003, S. 669 hat eine Minderung von 15% bejaht, wenn an dem vor einem Ladenlokal (Modegeschäft) befindlichen Gehweg unter Einsatz eines Presslufthammers und eines Baggers Reparaturarbeiten durchgeführt werden. Unter Abwägung sämtlicher genannter Umstände, insbesondere der Innenstadtlage des Objekts und der nur mittelbar wirkenden Beeinträchtigungen, erscheint eine Minderung des Mietzinses um 15 % als angemessen, erforderlich, aber auch ausreichend, um die Beeinträchtigungen auszugleichen. Hierbei hat der Senat berücksichtigt, dass anders als in dem in dem Verfahren 2 U 274/14 entschiedenen Fall eine Zugangsbeeinträchtigung für Laufkundschaft aufgrund des Zuschnitts der Benutzungsart für ein Consulting/Beratungsbüro in einem Wohnhaus vorliegt, nicht ausschlaggebend ist. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass das Objekt in einer ruhigen Nebenstraße in dem sehr gehobenen Wohngebiet des Frankfurter Westends liegt, die nicht stark vom Publikumsverkehr frequentiert wird und auch nicht durch Verkehrslärm geprägt ist, so dass jedenfalls im Zusammenhang mit dem und das sonstige Umfeld zum Ausdruck kommende besondere Ambiente des Mietortes, die Ruhe und Gediegenheit zum Teil der vertraglichen Beschaffenheit wurde, was auch insbesondere durch die in dieser Lage verbreitenden sehr hohen Mietpreise zum Ausdruck kommt, die vorliegend auch durch den vorliegenden Quadratmeterpreis verwirklicht werden, den Kläger verlangt hat und der, wie von den Parteien vorgetragen, aus seiner Sicht nicht verhandelbar war, als er das Mietverhältnis mit der Beklagten abschloss. Er liegt fast 150 % über dem durchschnittlichen Preis im Gebiet
2. Damit sind die Lage und die Besonderheit des Ambientes Gegenstand der Gegenleistung des Klägers geworden, weil andernfalls ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung den vereinbarten Mietpreis einer Prüfung der sittenwidrigen Überhöhung gemäß § 138 Abs. 1

ausgesetzt hätte. Dies wirkt sich im Umkehrschluss auf die Erheblichkeitsschwelle für den Baulärm aus. Soweit im Hinblick auf den Eintritt der Abrechnungsreife hinsichtlich sämtlicher Betriebskostenvorauszahlungen, lediglich noch die Nettomiete in Höhe von 3.250,00 € geschuldet war, bezieht sich die Minderung jetzt hierauf. Dies ist (3.250,00 € × 0,15) ein Abzug von 487,50 € im Monat. Für den Monat Februar, der lediglich für die Zeit vom 20.02.2017 - 28.02.2017 betroffen war, sind dies 8 Tage von 28 Tagen und damit 8/28, mithin (3.250,00 € x 0,15 x 8/28 =) 139,29 €. Insgesamt ist daher von der geschuldeten Grundmiete im Abrechnungszeitraum vom 1.10.2016 bis 30.10.2017, wie sie in der Neuberechnung des Klägers zunächst eingestellt worden sind, ein Abzug von 1.601,79 € vorzunehmen. Berechnung: Zeitraum Quote Minderung 20.02.2017-28-02.2017 15 % v. 8/28 v. 3.250,00 € 139,29 € 03/2017 15 % v. 3.250,00 € 487,50 € 04/2017 15 % v. 3.250,00 € 487,50 € 05/2017 15 % v. 3.250,00 € 487,50 € Gesamtabzug 1.601,79 €

1. Soweit die Beklagte gerügt hat, im Verlauf der Gesamtmietzeit sei im Erdgeschossbereich Gerümpel abgestellt worden, hat das Landgericht zu Recht einen zur Minderung berechtigenden Mangel der Mietsache abgelehnt. Zwar ist das Verhalten der Mitbewohner ein häufiger Anlass für Beanstandungen. Da die Wohnung neben der Funktion als Unterkunft und Lebensmittelpunkt auch soziale Kontakte, individuelle Erholung und Entspannung ermöglichen soll, sind Konflikte vorprogrammiert. Der Freiraum der Mitbewohner ist daher unter dem Gesichtspunkt der Sozialverträglichkeit zu werten und mit dem Gebot der Rücksichtnahme gegenüber dem Mitbewohner abzuwägen (Eisenschmid in: Schmidt-Futterer, Mietrecht,
2. Aufl. 2021, § 536 Rn. 121). Derartige Beeinträchtigungen durch abgestellte Sachen im Flur (Kinderwagen, Schuhe, Ranzen. Tüten oder Ähnliches) gehen nur in Ausnahmefällen über das als sozialadäquate hinzunehmende Maß der Beeinträchtigungen durch einen Mitmieter hinaus. Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass das Landgericht aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme eine derart massive über das sozialadäquate hinausgehende Beeinträchtigung durch Gerümpel im Flur nicht feststellen konnte und die Tatsache, dass es sich im vorliegenden Fall nicht um ein reines Gewerbemietobjekt handelt, sondern um ein Wohnhaus, in denen die Einheiten zu reinen Wohnzwecken, gemischten Zwecken und überwiegend gewerblichen Zwecken genutzt werden. Jeder der Einheiten kann vom äußeren Zuschnitt her als Büro oder als Wohnung genutzt werden. Diese gemischte Nutzung war daher Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung zwischen den Parteien und bestimmte mithin auch die Gebrauchsüberlassungspflicht des Klägers nach § 535 Abs. 1 S. 1

und damit zugleich den Mangelbegriff des § 536

. 6. Die Miete ist ferner nicht gemäß § 536

im Hinblick auf Geruchsbeeinträchtigungen gemindert.

1. a)Dies gilt zunächst für die gerügten Küchengerüche . Vor dem Hintergrund der gemischten Nutzung des Gebäudes ist auch mit sozial adäquaten Verhalten der Mitbewohner zu rechnen. Dazu gehört, dass man sich gelegentlich ein Mittagessen kocht und dass es dann gelegentlich auch riecht. Die mit dem Wohnen verbundenen üblichen Gerüche sind hinzunehmen. Ob dies bei Küchengerüchen auch gilt, auch dann, wenn unübliche Gewürze verwendet werden ist umstritten (verneinend: AG Lünen/Werne, Urt. v. 16.12.1987, Az.: Zw 14 C 182/86, DWW 1988, S. 283 LG Dortmund, Urt. v. 09.05.1988, Az.: 17 S 47/88 zit. n. juris: betr. tamilische Küche; a.A. AG Berlin-Tiergarten, Urt. v. 04.04.1990, Az.: 4 C 550/88, MM 1994, S. 68: Minderung von 7 % bei Beeinträchtigung durch Essensgerüche aus anderen Wohnungen). Da grundsätzlich Küchengerüchte hinzunehmen sind, sofern sie ein sozialverträgliches sozialadäquates, hinzunehmendes Maß nicht überschreiten und das Landgericht insoweit keine sicheren Feststellungen hierzu treffen konnte, scheidet die Annahme eines Mangels aus. Insoweit hat das Landgericht weder aufgrund der durchgeführten Zeugenvernehmung noch aufgrund der Inaugenscheinnahme hierzu sichere Feststellungen treffen können (§§ 529 Abs. 1 S. 1, 286 ZPO). Auch zum Zeitpunkt des Ortstermins durch den Senat vom 28.02.2023, der - die Beklagte hatte gegenüber dem Landgericht die vom Vorsitzenden gewählte Morgenstunde beanstandet - bewusst in die Mittagszeit gelegt wurde, konnte man im Treppenhaus keinen Küchengeruch feststellen. Dies ist deshalb von Bedeutung, weil offensichtlich bei geschlossener Tür der Wohnungen Essensgerüche nicht nach außen dringen. Essensgerüche gab es in dann in den streitgegenständlichen Mieträumen, die nunmehr dem Nachmieter, einer Firma belegt ist. Während des Ortstermins hatten sich die Verfahrensbeteiligten mit Zustimmung der jetzigen Nutzer in die Wohnung im ersten Stock begeben. Dort roch es leicht nach Essen. Es konnte festgestellt werden, dass sich fast alle Mitarbeiter ein warmes Essen („Food to go“) besorgt oder hatten liefern lassen und an ihrem Arbeitsplatz verzehrten. Dies konnte man riechen, als man die Räumlichkeiten betrat. Es roch etwas nach Pizza und Döner. Im Treppenhaus roch man davon aber nichts.
2. b)Gleiches gilt für den behaupteten muffigen Geruch im Treppenhaus. Wie der Vorsitzende im ersten Rechtszug roch auch der Richter bei seinem Ortstermin im Berufungsverfahren nichts. Am Tag des Ortstermins war es ein kalter, wenn auch sonniger Tag. Im Treppenhaus waren alle Fenster geschlossen, die Temperaturen im Treppenhaus waren aber so, dass nicht davon ausgegangen werden konnte, dass zuvor längere Zeit die Fenster geöffnet gewesen waren. In diesem Fall wäre das Treppenhaus ausgekühlt gewesen. Auch davon war nichts zu verspüren. Soweit die Beklagten in der Berufung im Zusammenhang mit den Feststellungen des Landgerichts in seinem Ortstermin bemängelt haben, der Kläger hätte die Beweise durch ausgiebiges Lüften vor dem Arzttermin vereitelt können, handelt es sich durch nichts belegte Spekulationen. Der Kläger ist hierzu befragt worden und hat dies zurückgewiesen. Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Klägers sind zu keinem Zeitpunkt aufgekommen. 7. Das Landgericht hat auch zu Recht einen Mangel im Zusammenhang mit der von der Beklagten für die Zeit vom 01.12.2016 bis zum 28.02.2017 bemängelten Bohr- und Schleifgeräuschen aus der Nachbarwohnung als nicht bewiesen angesehen. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass Störungen durch die Nachbarn es sich durchgängig um notwendige Begleiterscheinungen eines immer stärker technisierten Lebensumfelds und mehr oder minder zwangsläufige Folgen des Zusammenlebens von Menschen auf engem Raum sind. Daher ist einerseits ein gewisses Grundniveau derartiger Belästigungen ebenso sozialadäquat wie unvermeidbar, sodass redliche Vertragsparteien mangels ausdrücklicher gegenteiliger Absprachen eine vollkommene Störungsfreiheit weder erwarten werden noch erwarten dürfen. Dem gegenüber können dieser Erscheinungen ein solches Ausmaß erreichen, etwa bei großem und dauerhaftem Lärm in der Nachbarschaft, der jede konzentrierte Arbeit, Schlaf oder Erholung unmöglich macht, dass der bestimmungsgemäße Gebrauch der Mietsache gravierend eingeschränkt wird (BeckOGK/Bieder, 01.07.2022,

§ 536Rn.

55). Insoweit konnte allerdings das Landgericht aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme, insbesondere der Vernehmung der Zeugen, solche Belästigungen, die über die hinausgingen, die noch als sozialadäquat hinzunehmen und noch nicht als Sachmangel gem. § 536

anzusehen sind (vgl. BGH, Urt. v. 29.02.2012, Az.: VIII ZR 155/11, NZM 2012, 381 Rn. 11; LG Berlin, Urt. v. 05.09.2016, Az.: 67 S 41/16, zit. n. juris) durch die Nachbarwohnung nicht feststellen. Es kommt in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob die von der Beklagten dokumentierten Ereignisse durch ein hinreichend aussagekräftiges Protokoll vorgelegt worden sind. Bei wiederkehrenden Beeinträchtigungen genügt grundsätzlich eine Beschreibung, aus der sich ergibt, um welche Art von Beeinträchtigungen (es geht, zu welchen Tageszeiten, über welche Zeitdauer und in welcher Frequenz diese ungefähr auftreten (BGH, Urt. v. 29.02.2012, Az.: VIII ZR 155/11, NZM 2012, S. 381, Rn. 17). Hierfür reichte das vorgelegte Protokoll aus. Dennoch beruht die angefochtene Entscheidung insoweit weder auf einer Rechtsverletzung, noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine abweichende Entscheidung. Anhaltspunkte für verfahrensfehlerhafte Feststellungen sind nicht erkennbar. Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist nicht zu beanstanden. Gemäß § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder nicht für wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind. Die Vorschrift fordert den Richter hierbei auf, nach seiner freien Überzeugung zu entscheiden, was bedeutet, dass der Richter lediglich an die Denk-, Natur-und Erfahrungsgesetze gebunden ist, ansonsten aber die im Prozess gewonnenen Erkenntnisse grundsätzlich ohne Bindung an gesetzliche Beweisregeln nach seiner individuellen Einschätzung bewerten darf. Der Vorgang der Überzeugungsbildung ist nicht von objektiven Kriterien oder Wahrscheinlichkeitsberechnungen abhängig (BGH, Urt. v. 28.03.1989, Az.: VI ZR 323/88, NJW 1989, S. 3161). Er beruht vielmehr auf dem Erfahrungswissen und dem Judiz des erkennenden Richters (vgl. hierzu Zöller/Greger, ZPO,

1. Aufl. 2022, zu § 286 Rn. 13). Zum anderen ist der Richter verpflichtet, den ihm gewährten Freiraum auch auszuschöpfen (Zöller a.a.O.) Unter Zugrundelegung dieser Kriterien ist die Würdigung des Landgerichts überzeugend. Das Berufungsvorbringen deckt insoweit keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Beklagten auf. Aufgabe des Beweises ist, die größtmögliche Übereinstimmung zwischen den vom Gericht beurteilten und dem wahren Sachverhalt zu gewährleisten (Zöller/Greger a.a.O. § 286 Rn. 18). Nach § 286 ZPO muss das Gericht eine persönliche Gewissheit davon gewinnen, dass das zu Beweisende mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit, die vernünftige Zweifel ausschließt, so geschehen ist. Diese Gewissheit hat das Landgericht in überprüfbarer und nachvollziehbarer Weise gewonnen und dargelegt, aus welchen Umständen es seine Überzeugung geschöpft hat. Ihm kann insbesondere nicht vorgehalten werden, sich keine sichere Überzeugung von einem Maß der Beeinträchtigung gewonnen zu haben, die nach den oben dargestellten Kriterien eine Überschreitung der Schwelle des sozial adäquaten und damit hinzunehmenden Grad an Beeinträchtigung durch Verhalten von Nachbarn überschreiten. Die in den Entscheidungsgründen herausgearbeiteten Zweifel setzen sich vielmehr mit den von der Rechtsprechung verlangten „validen Realitätskriterien“ (BGH, Urt. v. 30.07.1999, Az.: 1 StR 618/98, BGHSt 45, S. 164 ff BVerfG, Beschl. v. 30.04.2003, Az.: BvR 2045/02, NJW 2003, S. 2444; BGH, Beschl. v. 29.04.2003, Az.: 1 StR 88/03, NStZ-RR 2003, S. 245; OLG Frankfurt, Urt. v. 30.09.2010, Az. 2 U 33/10, n. v.) auseinander. Auf die bei anderen Verfahrensbeteiligten oder dem Berufungsgericht aufkommende Zweifel oder entgegenstehende Gewissheiten oder die von dieser abweichenden Beurteilung der Glaubwürdigkeit der unmittelbar vom Tatsachengericht vernommenen Zeugen kommt es nicht an. Jedenfalls konnte vom Senat anlässlich des Ortstermins vom 28.02.2023 nicht festgestellt werden, dass das Haus besonders hellhörig war. So wurde die Nutzerin, die die Wohnung oberhalb der streitgegenständlichen Räume nutzt, gebeten, Lärm zu machen. Sie stampfte kraftvoll auf den Boden und machte in ihrer Wohnung Krach. Dies war zwar zu vernehmen, jedoch führte die baulichen Eigenschaften des Gebäudes zu einer Dämpfung dieser Lärmbeeinträchtigung. Der Kläger hat in diesem Zusammenhang im Ortstermin erläutert, die Geräusche könnte möglicherweise daher gerührt haben, dass die Bewohner der Wohnung oberhalb der streitgegenständlichen Gewerberäume zusammen an einem Tisch gesessen haben und dann ein Schleifgeräusch entstanden sein kann, wenn jemand aufstand, um aufzustehen, den Stuhl zurückgeschoben hat. Er hat in diesem Zusammenhang weiter moniert, dass er darauf nie angesprochen worden sei. Sollte dies der Fall gewesen sein, wäre dies ggf. lästig, aber sozial adäquat gewesen.
2. Die Miete ist auch nicht im Hinblick auf eine nachteilige Einwirkung gemindert, soweit sich der Kläger - was unstreitig ist - nackt im Hof gesonnt hatte. Vorliegend stellte sich der nackte Vermieter im Hof nicht als Mietmangel dar. Grundsätzlich sind ästhetische oder sittlich als anstößig empfundene Einwirkungen auf ein Grundstück keine, gegebenenfalls einen Abwehranspruch nach § 906

auslösende, ideelle Einwirkung, denen der Eigentümer des Grundstücks mit einem Unterlassungsanspruch begegnen kann und die, falls sie den Tatbestand des § 906

erfüllten, demzufolge auch als Beeinträchtigung des Gebrauchs der Mietsache im Sinne des § 536 Abs. 1 S. 1

in Betracht kommen. Die Begrenzung der im § 906

genannten Einwirkungen ist aus den vom Gesetz angeführten Beispielen und aus der Formulierung „ähnliche Einwirkungen" zu entnehmen. Danach sind unter Einwirkungen zunächst nur sinnlich wahrnehmbare, wenn auch unwägbare Einwirkungen zu verstehen, die entweder auf das Grundstück und die dort befindlichen Sachen schädigend einwirken, oder auf dem Grundstück sich aufhaltende Personen derart belästigen, dass ihr gesundheitliches Wohlbefinden gestört oder ein körperliches Unbehagen bei ihnen hervorgerufen wird (so das Reichgericht für eine dem Hause der damaligen Klägerin zugewandten Seite eines Umkleideraums in einem Freibad (RG, Urt. v. 08.04.1911, Az.: V 328/10, RGZ 76, S. 130 ff. (131/132)) Von diesem Begriff der Einwirkung geht der Senat mit dem BGH (vgl. BGH, Urt. v. 07.03.1969, V ZR 169/65, BGHZ 51, S. 396-400, Rn. 6) ebenfalls aus. Er entspricht der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts (RG, Urt. v. 27.02.1902, Az.: V 403/01, RGZ 50, S. 225 ff.

11. Aufl. § 906 Rn. 12 und Staudinger/Roth,

, 8. Aufl. 2020, Rn. 58). Danach liegt in der Regel eine Einwirkung nicht vor. Auch unter Berücksichtigung der in der Rechtsprechung des BGH zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht entwickelten Grundsätze, welches begrenzt ist auf den unantastbaren persönlichen Bereich des Einzelnen, der sich in die Gemeinschaft einzufügen und auf die Rechte und Interessen anderer Rücksicht zu nehmen hat (BGH, Urt. v. 18.03.1959, Az. IV ZR 182/58, BGHZ 30, S. 7 ff,

gefunden “ (so wörtlich: RG, Urt. v. 09.04.1904, Az. V 15/04, RGZ 57, S. 239 f.

sind, damit keinen Unterlassungsanspruch beinhalteten und mithin i.d.R. auch keine Beeinträchtigung den vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache gemäß § 535 Abs. 1

darstellen, kann andererseits das gezielte sittenwidrige Handeln einen Unterlassungsanspruch zur Folge haben (vgl. LG Limburg a. d. Lahn, Urt. v. 19.02.1986, Az. 3 S 262/85, zit. n. juris). Dennoch sind nach der Rechtsprechung Ausnahmefälle denkbar. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass bestimmte Handlungen auch Schutzgesetze verletzen können und damit auch als unerlaubte Handlung nach § 823 Abs. 2

gelten. Nach § 118 OWiG handelt, wer eine grob ungehörige Handlung vornimmt, die geeignet ist, die Allgemeinheit zu belästigen oder zu gefährden und die öffentliche Ordnung zu beeinträchtigen. So soll nach Auffassung des OLG Karlsruhe (Beschl. v. 04.05.2000, Az. 2 Ss 166/99, NStZ 2000, S. 309 ff.) derjenige, der sich unbekleidet auf öffentlichen Straßen und in öffentlichen Anlagen, in denen die Begegnung mit nackten Menschen nicht zu erwarten ist, in einer Weise aufhält, dass er anderen Nutzern den Anblick seines nackten Körpers aufdrängt, ordnungswidrig im Sinne dieser Vorschrift handeln. Dies hat der das OLG Karlsruhe aus dem Umstand des geschlechtlichen Schamgefühls abgeleitet, und gemeint, dass hierin „die Scham des Menschen liege, sich die eigene Nacktheit unberufenen fremden Blicken auszusetzen und zugleich mit dem Widerstreben einhergehe, mit nackten, fremden Menschen konfrontiert zu werden“ (krit. zu dieser Betrachtung allerdings schon: BGH, Urt. v. 29.05.1951, Az. 2 StR 153/51, BGHSt 1, S. 288 ff., insb. S. 292, Rn. 5). Allerdings seien die Anschauungen darüber, ob das Schamgefühl der Allgemeinheit in diesem Sinne tangiert wäre - so das OLG Karlsruhe - „zeitbedingt und dem Wandel unterworfen“. Die Rechtsprechung habe sich „nicht nach den Auffassungen besonders prüder oder ungewöhnlich großzügiger Kreise zu richten“; die „Streitfrage“ sei „von tiefgreifenden und nachhaltigen Änderungen der sittlichen Wertvorstellungen der Allgemeinheit geprägt“. Sie seien „gegenüber früheren Zeiten durch eine „unbefangenere und freiere Auffassung hinsichtlich der Konfrontation mit menschlicher Nacktheit gekennzeichnet“ (OLG Karlsruhe a.a.O.). Das Verwaltungsgericht Karlsruhe (vgl. VG Karlsruhe, Beschl. v. 02.06 2005, Az.: 6 K 1058/05, NJW 2005, S. 3658 f.) hat versammlungsrechtliche Maßnahmen gegen eine öffentliche „Nacktradelaktion“ mit ähnlicher Begründung als gerechtfertigt angesehen. Unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechungsgrundsätze (vgl. hierzu auch BGH, Urt. v. 22.09.1969, 1 StR 456/68, BGHSt 23, S. 40 ff., Rn. 13; und BGH, Urt. v. 18.11.1952, Az.: 2 StR 139/52, BGHSt 3, 295 ff.) zum Begriff der „unzüchtigen Schriften“ in § 184 StGB a.F. und den Maßstab für die Beurteilung des „Anstößigen“) erweist sich allerdings der sich im Hof nackt sonnende Kläger noch nicht als Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit der Mietsache, weil es sich im vorliegenden Fall nicht um eine im Sinne der oben genannten Rechtsprechungsgrundsätze unzulässige, gezielte sittenwidrige Einwirkung auf das Grundstück und damit auf den Mietgegenstand gehandelt hat: Der Kläger hatte anlässlich des Ortstermins, den die Stelle, an der er sich vollständig unbekleidet auf eine Liege gelegt hatte, im Hof markiert. Von der der Straße Straße1 abgewandten Rückseite des Hauses konnte man allerdings durch einen Blick aus dem Fenster diesen Ort nicht sehen. Von Nebenstraße aus war dieser Ort ebenfalls nicht einzusehen, weil ein hölzerner Unterstand dem Liegeplatz Sichtschutz gibt. Man musste das Fenster aufmachen und sich weit aus dem Fenster herausbeugen, um überhaupt eine sich dort befindliche Person und die Stelle in das Blickfeld zu bekommen, die hart an der Hausmauer lag. Hinzukommt, dass bei einem Fenster, das Blickfeld durch ein unter dem Fenster befindliches Vordach weiter eingeschränkt war. Auch aus den anderen Fenstern von der Rückseite des Hauses, konnte man den Ort nicht sehen. Damit scheidet ein eine gezielte Einwirkung aus. Eine Beeinträchtigung dadurch, dass man den gegebenenfalls nackt sonnenden Kläger im Hof oder im Garten nur dann sieht, wenn man sich weit aus dem Fenster herausbeugt, ist nicht gegeben und rechtfertigt auch keine Mietminderung. So weit im Termin streitig geworden ist, ob Kläger sich, falls er sich zum Sonnenbaden in den Hof begeben wollte, zu diesem Zweck unbekleidet und damit ein sich zufällig zu diesem Zeitpunkt auf der Treppe befindlichen Bewohner oder Besucher mit seiner Nacktheit konfrontierend durch das Treppenhaus gelaufen ist, ist dies nicht bewiesen. Der Kläger hat in seiner Anhörung glaubhaft bekundet, dass er, wenn er sich zum Sonnenbad nach draußen habe begeben wollen, hierbei stets einen Bademantel getragen, diesen erst unmittelbar vor der Sonnenlege ausgezogen und sich dann nackt auf die Liege gelegt habe. Oft habe dabei im Bereich der Liege auch noch einen Sonnenschirm gestanden. Damit ist nicht bewiesen, dass der Kläger, um die Geschäftsführerin der Beklagten mit seiner Nacktheit zu konfrontieren, unbekleidet auf dem Grundstück herumgelaufen ist. Das Auftreten des Vermieters im Bademantel im Treppenhaus ist dem gegenüber nicht als entsprechende unzulässige und damit einen Mietmangel rechtfertigende Beeinträchtigung zu werten. Nach alledem schuldet die Beklagten unter Berücksichtigung der Berechnung des Landgerichts unter Berücksichtigung der Minderung und unter Berücksichtigung der Neuberechnung der Klage unter Einbeziehung für den Zeitraum vom 01.10.2017 bis 39.09.2018 und vom 01.10.2018 bis einschließlich Juni 2019 die ungeminderte Miete in Höhe von jeweils 3.250,00 €. Im Übrigen sind bei der Gesamtsaldierung im Hinblick auf die Minderung wegen Baulärms § 1.601,79 € abzuziehen. 10. Dem Kläger steht auch im Hinblick auf die geänderte Abrechnung und der insoweit zulässigen Änderung der Klage im zweiten Rechtszug, ein Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten Betriebskosten zu. Auch wenn das Landgericht zu Recht und mit zutreffender Begründung die Klage im ersten Rechtszug insoweit abgewiesen hat, erweist sich die Klägerin Berufung des Klägers im Hinblick auf den geänderten Vortrag im zweiten Rechtszug nunmehr, allerdings mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 2 ZPO, als überwiegend begründet. Dem Kläger stehen nunmehr die nicht verbrauchsabhängigen und verbrauchsabhängigen Betriebskosten zu. a) Der Kläger ist grundsätzlich berechtigt, nach § 556 Abs. 1 S. 2

i.V.m. § 1 Abs. 1 S. 1 II. Betriebskostenverordnung in Zusammenschau mit § 4 Nr. 2 und 5 des Mietvertrages die Betriebskosten und Heizkosten geltend zu machen. Unter Betriebskosten fallen nach der gesetzlichen Definition des § 556 Abs. 1 S. 2

solche Kosten, die dem Eigentümer durch das Eigentum am Grundstück oder durch den bestimmungsgemäßen Gebrauch des Gebäudes laufend entstehen. Hierzu gehören solche Kosten, die dem Eigentümer durch die Inanspruchnahme von Fremdleistungen erwachsen, was bereits aus § 27 Abs. 2 Zweite Berechnungsverordnung als auch aus dem Volltext zur Anl. 3 zu § 27 Abs. 1 Zweite Berechnungsverordnung folgt (Langenberg/Zehelein, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 10. Aufl. 2022, A. Rn. 7). Die Kostenarten sind im vorliegenden Fall im Einzelnen im Mietvertrag aufgelistet. Auf die Wiedergabe unter I. dieser Entscheidung wird Bezug genommen. b) Anders als die Beklagte meint, schuldet der Vermieter keine inhaltlich richtige Abrechnung. Der Anspruch des Mieters aus dem Mietvertrag ist nach herrschender Auffassung auf Rechnungslegung i.S.d. § 259

gerichtet. Das bedeutet, der Vermieter schuldet die Vornahme einer geschäftsähnlichen Handlung (umfassend hierzu Jacoby ZMR 2017, 781), im Zuge derer er einen Rechenvorgang dar- und dessen Ergebnis feststellt, bzw. hierüber eine Wissenserklärung abgibt (BGH, Versäumnisurt. v. 20.07.2016, Az.: VIII ZR 263/14, NJW 2016, S. 3231

die Nachvollziehbarkeit und Prüffähigkeit des Abrechnungsvorganges des Vermieters zu gewähren. Notwendig, aber auch ausreichend ist es, dass der Mieter die ihm angelasteten Kosten bereits aus der Abrechnung klar ersehen und überprüfen kann, so dass die Einsichtnahme in dafür vorhandene Belege nur noch zur Kontrolle und zur Beseitigung von Zweifeln erforderlich ist (BGH, Beschl. v. 20.04.2017, Az. VIII ZR 237/16, WuM 2017, S. 402). Eine Betriebskostenabrechnung ist daher dann formell ordnungsgemäß, wenn sie eine geordnete Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben enthält (BGH, Urt. v. 19.07.2017, Az.: VIII ZR 3/17, NZM 2017, 732 ff.; BGH, Urt. v. 20.01 2016, Az.: VIII ZR 93/15, NJW 2016, S. 866 f.). Soweit keine besonderen Abreden getroffen sind, sind in die Abrechnung folgende Mindestangaben aufzunehmen: Die Zusammenstellung der Gesamtkosten, die Angabe und - soweit erforderlich - die Erläuterung der zugrunde gelegten Verteilerschlüssel, die Berechnung des Anteils des Mieters und der Abzug der geleisteten Vorauszahlungen (BGH, Urt. v. 19.07.2017, Az.: VIII ZR 3/17, NZM 2017, 732 ff

). Die Abrechnungen weisen jeweils konkrete Gesamtkostenpositionen auf, welche in sich verständlich sind, also die Bezugspositionen des Kostenanfalls nachvollziehbar darstellen. Diese werden über einen Flächenschlüssel, der sowohl die Gesamtfläche als auch diejenige Fläche, auf die umgelegt wird, auf die Beklagte verteilt. Von dem so ermittelten Umlageergebnis werden die Vorauszahlungen in den jeweiligen Abrechnungsschreiben jetzt nicht mehr abgezogen. Dass in der vom Landgericht im Ergebnis zunächst zu Recht als unbegründet angesehenen Abrechnung, die im ersten Rechtszug nach Hinweis der Kammer vorgelegt wurden, zwischenzeitlich sog. „Sollvorauszahlungen" eingestellt wurden, ist für § 259

unschädlich. Zwar ist die Einstellung von Sollvorauszahlungen unzulässig, da der Vermieter die tatsächlichen und nicht die geschuldeten Vorauszahlungen in die Abrechnung einzustellen hat Hierbei handelt es sich jedoch um einen materiellen und nicht um einen formellen Fehler ( OLG Frankfurt am Main, Beschl. vom 14.02.2018, Az. 2 U 142/17 , NZM 2018, S. 789-794; LG Bonn, Urt. v. 16.01.2014, Az.: 6 S 43/13, NZM 2014, S. 387 f.). Nunmehr sind die Vorauszahlungen nicht mehr eingestellt, weil sie nicht erfolgten.

1. c)Die Beklagte kann auch nicht geltend machen, die Gesamtkosten seien nicht angefallen. Mit Ausnahme des zulässigen Bestreitens mit Nichtwissen bezüglich der Positionen, bei denen aus bestimmten Gründen das Bestreiten als zulässig zu erachten ist, darf sich der Mieter, der sich mit materiellen Gründen gegen die Abrechnung wendet, grundsätzlich nicht darauf beschränken, die Angaben des Vermieters in der Abrechnung pauschal zu bestreiten, wie es die Beklagte hier tut. Ausgenommen sind Fälle, in denen schon die allgemeinen Denkgesetze gegen die Richtigkeit der Ansätze sprechen. Ansonsten muss der Mieter für substantiierten Vortrag konkreten Zweifel und Bedenken dadurch zu begegnen versuchen, dass er von seinem weitgehenden Auskunftsrecht Gebrauch macht, d.h. entweder vor- oder außerprozessual nähere Aufklärung verlangt, die Belege einsieht oder im Einzelfall Kopien gegen Kostenerstattung anfordert (Langenberg/Zehelein, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 10. Aufl. 2022, Kap. J Rn. 48; OLG Düsseldorf, Urt. v. 27.04.2006, Az.: I-100 U 169/05, zit. n. juris; OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 10.01.2019, Az. 2 U 109/17 , zit. n. juris, Rn. 253 ). Das Begehren nach näherer Aufklärung ist jedoch erst dann zulässig, wenn eine zuvor durchgeführte Belegeinsicht die aufgeworfenen Fragen nicht beantwortet (BGH, Urteil vom 13.09.2011, Az. VIII ZR 45/11, zitiert nach juris; OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 10.01.2019, Az. 2 U 109/17 , zit. n. juris, Rn. 253 ; Langenberg/Zehelein a.a.O.). So ist der Einwand, bestimmte Kosten seien überhaupt nicht angefallen, solange unbeachtlich, wie der Mieter nicht Einsicht genommen und keinen Rechnungsbeleg vorgefunden hat (Langenberg/Zehelein, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 8. Aufl. 2016, Kap. J Rn. 49; Amtsgericht Berlin-Neukölln, Urt. v. 23.06.2011, Az.: 7 C 78/11, GE 2011, S. 1089). Die Anforderungen an einen solchen Vortrag sind umso höher, je plausibler die in der Abrechnung enthaltenen Werte sind. Um zu konkreten Einwänden zu kommen, die sich nicht schon aus der Abrechnung selbst erschließen, muss der Mieter zunächst Einsicht in die Belege nehmen. Erst wenn er danach weiterhin nicht in der Lage sein sollte, die maßgeblichen Tatsachen vorzutragen, während der Vermieter über die entsprechende Kenntnis verfügt und ihm dann noch nähere Angaben zumutbar sind, greifen zu Gunsten des Mieters die Grundsätze über die sekundäre Darlegungslast des Vermieters ein ( OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 10.01.2019, Az. 2 U 109/17 , zit. n. juris, Rn. 253 ; Langenberg/Zehelein, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 10. Aufl. 2022, Kap. J Rn. 67).
2. d)Die vorliegenden Abrechnungen sind ferner grundsätzlich inhaltlich zutreffend. Dies gilt hinsichtlich des gebildeten Quotienten, soweit die Eigennutzfläche zugrunde gelegt worden ist, vorbehaltlich der Korrektur des Abrechnungsquotienten die - wie noch auszuführen sein wird - für die Abrechnungszeiträume 2016/2017 und 2017/2018 vorzunehmen sein wird. Nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. BGH, Urt. vom 22.10.2014, Az. VIII ZR 41/14, NZM 2015, S. 40 ff., BGH, Urteil vom 31.05.2017, Az. VIII ZR 181/16, NJW-RR 2017, S. 844 f.) hat der Vermieter, der eine Betriebskostennachforderung erhebt, die Darlegungs- und Beweislast für die Flächenansätze. Wenn er, wie hier, bestimmte Flächenwerte vorträgt, genügt dies den Anforderungen an eine substantiierte Darlegung (BGH, Urt. vom 22.10.2014, Az. VIII ZR 41/14, NZM 2015, S. 40 ff; Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 14. Aufl., Rn. 7039). Der sodann erklärungsbelastete Mieter hat, auf die Behauptungen des Vermieters grundsätzlich ebenfalls substantiiert, d.h. mit näheren positiven Angaben zu erwidern und muss erläutern, von welchen tatsächlichen Umständen er ausgeht. Dies ist erforderlich, um seinen Vortrag beachtlich zu machen. Mit bloßem Bestreiten darf der Mieter sich nur bei pauschalem Vorbringen des Vermieters begnügen (BGH a.a.O., OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 10.01.2019, Az. 2 U 109/17 , zit. n. juris, Rn. 253 ). Allerdings setzt die Verpflichtung zu einem substantiierten Gegenvortrag voraus, dass ein solches Vorbringen der erklärungsbelasteten Partei möglich und zumutbar ist. Dies ist in der Regel der Fall, wenn sich die behaupteten Umstände im Wahrnehmungsbereich der Partei verwirklicht haben (BGH, Beschl. v. 25.03.2014, Az. VI ZR 271/13, NJW-RR 2014, S. 830 ff.; BGH, Urt. v. 11.03.2010, Az. IX ZR 104/08, NJW 2010, 1S. 357; BGH, Urt. v. 06.07.2007, Az. V ZR 128/06, zitiert nach juris; BGH, Urt. v. 17.03.1987, Az.: VI ZR 282/85, BGHZ 100, S. 190 ff BGH, Urt. vom 22.10.2014, Az. VIII ZR 41/14, NZM 2015, S. 40 ff.,). Vor diesem Hintergrund genügt das einfache Bestreiten der angemieteten Nutzfläche bereits deshalb nicht, weil die Beklagte substantiiert hätte darlegen müssen, dass die vom Kläger angegebene Quadratmeterzahl unrichtig ist (BGH, Urt. vom 22.10.2014, Az. VIII ZR 41/14, NZM 2015, S. 40 ff.). Um die vom Vermieter vorgetragenen m²-Zahlen wirksam zu bestreiten, genügt es für den beklagten Mieter, wenn er das Ergebnis einer laienhaften, im Rahmen seiner Möglichkeiten liegenden Vermessung entgegenhält (BGH a.a.O.; OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 10.01.2019, Az. 2 U 109/17 , zit. n. juris, Rn. 253 ff.). Der BGH hat deshalb zutreffend entschieden, dass sich dem pauschalen Bestreiten von Flächenangaben dann, wenn sich nicht entnehmen lässt, dass das in einer Betriebskostenabrechnung vorgenommene Verhältnis der Fläche der Mietwohnung, zu übertragen wäre, hier auf die gemietete Nutzfläche zur Gesamtfläche zu seinen Lasten unrichtig ist, wenn nicht deutlich wird, dass das Verhältnis der Fläche der Wohnung zur Gesamtfläche für den Beklagten günstiger ist. Dies ist immer dann der Fall, wenn das Bestreiten nicht erkennen lässt, ob die angemietete Fläche wesentlich kleiner oder die Gesamtfläche wesentlich größer sein soll als vom Vermieter vorgetragen (so ausdrücklich BGH, Urt. vom 22.10.2014, Az. VIII ZR 41/14, NZM 2015, S. 40 ff., Rn. 21; OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 10.01.2019, Az. 2 U 109/17 , zit. n. juris, Rn. 253 ff. Soweit der Beklagte die in die Abrechnung eingestellte Gesamtfläche des Gebäudes bzw. der Einheit im Umfang von 702 m² bestritten hat, sind allerdings geringere Anforderungen zu stellen. Hier kann der für Wohnraummietrecht zuständigen Senat entschiedenen Fall vom 22.10.2014 (Az. VIII ZR 41/14, NZM 2015, S. 40 ff., Rn. 21) auf die vom Beklagten angemietete Fläche übertragen werden. Dies gilt erst recht, soweit der Kläger nach dem Inhalt des Mietvertrages von einer Gesamtfläche von ca. 708 m² ausging und später eine solche von 702 m² behauptete und hierbei die Feststellungen im ersten Rechtszug im Hinblick auf die streitige Flächenberechnung der angemieteten Räume, Bezug genommen und Abzüge vorgenommen hat. Hinsichtlich der vom Kläger zugrunde gelegten Gesamtfläche, kann der Beklagten hier allerdings eine erweiterte Darlegungslast zugemutet werden, da es sich hierbei um eine - anders als in dem vom Senat entschiedenen Fall OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 10.01.2019, Az. 2 U 109/17 , zit. n. juris, Rn. 253 - nicht um einen Sonderzuschnitt, sondern um ein übersichtliches Gebäude mit wenigen Stockwerken handelt, bei dem die Grundflächen der einzelnen Miet-/Wohneinheiten im Prinzip den gleichen Grundriss haben. Hinzukommt, dass die Flächen des Gebäudes im Zusammenhang mit dem Mietminderungsanspruch eine entscheidende Rolle gespielt haben und bereits vor Vorlage der Abrechnung im zweiten Rechtszug in der ersten Instanz, Aufmaße, Vermessungen, Ortsbegehungen eine Rolle gespielt haben und auch ein Gutachten und zur Gerichtsakte gereicht worden ist. Vor diesem Hintergrund kann die Fläche zu Grunde gelegt werden, weil der Kläger seiner Darlegungslast genügt hat, und die Beklagte durch ihr bloßes Bestreiten, der Fläche von 702 m² hier insoweit nach den allgemeinen Grundsätzen für das Bestreiten von Nebenkostenpositionen, wie sie dargelegt worden sind, ihrer sekundäre Darlegungslast nicht nachgekommen ist. Ein Indiz für die Richtigkeit der von der Klägerin zuletzt zu Grunde gelegten Gesamtfläche sind auch die vorgelegten Flächenberechnungen des Architekten aus dem Jahre 1997 und die aus der Gerichtsakte zu entnehmenden Plänen, insbesondere der Grundriss der Gewerberäume der Beklagten.
3. e)Der Kläger ist jedoch nicht berechtigt, hinsichtlich der nicht verbrauchsabhängigen, nach Flächen umzulegenden Betriebskosten für die Einzelabrechnungsjahre unterschiedliche Abrechnungsmaßstäbe zu Grunde zu legen. Da sich der Kläger für die Einzelfläche des Beklagten von 144 m² auf die im ersten Rechtszug streitige und einer aufwändigen Beweisaufnahme unterzogenen Flächenberechnung des Sachverständigen beruft, ist diese Fläche auch für sämtliche Abrechnungsjahre zu Grunde zu legen, und zwar die der letzten Abrechnung zu Grunde gelegte Gesamtfläche von 702 m². Dies folgt schon aus dem Vortrag der Klägerin, dass sie vor dem Hintergrund der identischen Fläche der Stockwerke eine Anpassung nach den Berechnungen des gerichtlich