unternehmern zustehenden Ansprüche Leitsatz 1. Eine
, 307 BGB unbillige Benachteiligung des Unternehmers ist nicht von vornherein darin zu sehen, dass der Besteller sich als weitere Erfüllungssicherheit neben einer ihm eingeräumten Vertragserfüllungsbürgschaft die dem Unternehmer gegen seine
unternehmer zustehenden Ansprüche und dafür von den
unternehmern dem Unternehmer eingeräumte Sicherungsrechte abtreten lässt.
gehend BGH Karlsruhe, BGH VII ZR 50/23 Tenor Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden vom 31.12.2021 - 5 O 140/18 - abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Zug um Zug gegen Rückgabe der Bürgschaftsurkunde der Beklagten vom 08.02.2011 8,0 Mio Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 13.01.2015 zu zahlen. Im Übrigen bleibt die Klage abgewiesen. Im darüber hinausgehenden Umfang werden die Berufung und die Anschlussberufung zurückgewiesen. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen zu 17 % die Klägerin und zu 83 % die Beklagte. Die Kosten der Berufungsinstanz hat die Beklagte zu tragen. Das Urteil und das erstinstanzliche Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Beiden Seiten bleibt
gelassen, die Vollstreckung seitens der Gläubigerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Der Streitwert der Berufung wird auf 8,0 Mio. Euro festgesetzt. Gründe A. Die Klägerin nimmt die Beklagte aus behauptetem übergegangenem Recht auf Zahlung einer Bürgschaftssumme von 8,0 Mio Euro aus einer von der Beklagten erteilten Vertragserfüllungsbürgschaft in Anspruch. Die Y GmbH (
folgend: Y GmbH) hatte seit ca. 2009 mehrere größere Bauvorhaben durchgeführt, für die Herr B (
folgend: der Streitverkündete) als Vertreter der Auftraggeberin aufgetreten war. Im Jahre 2009 trat die Y GmbH mit der H A-Platz GmbH (seit 02.02.2011 firmierend als X A-Platz GmbH, zum 18.12.2014 durch formwechselnde Umwandlung in die X A-Platz GmbH & Co KG übergegangen, vgl. K 98 i.V.m. K 24) in Verhandlungen über eine Errichtung des Bauteils A-Platz Ort1 des Einkaufscenters ein. Innerhalb der in weiteren Einzelheiten strittigen Vertragsverhandlungen leitete die bei der Y GmbH tätige Mitarbeiterin D mit Mail vom 08.05.2009 (K 53) ein von dem für die Y GmbH tätigen Zeugen F handschriftlich als „Muster …“ gekennzeichnetes Exemplar eines Vertragswerks vom 01.10.2003 weiter, das einen Generalunternehmervertrag zwischen der Y GmbH und der Auftraggeberin G KG betroffen hatte. Mit Mail vom 27.05.2009 (K 54) übermittelte die bei der Y GmbH tätige Mitarbeiterin D eine „vorbereitete Auflistung der Vertragsgrundlagen“ an den Streitverkündeten weiter. Mit Mail vom 17.07.2009 (B 30) bat die Y GmbH die H GmbH um Zuleitung eines Vertrages. Die H GmbH leitete der Y daraufhin mit Mail vom 20.07.2009 (B 31) einen „geänderten Vertrag“ (B 32) zu. Hierzu meldeten der Streitverkündete mit Mail vom 04.08.2009 (K 57) und der Zeuge I mit Mail vom 11.08.2009 (K 58) Änderungswünsche an. Mit weiterer Mail vom 01.12.2009 (K 116, V/739) sowie vom 14.01.2020 (K 117, V/751) forderte der Zeuge I ferner die Aufnahme einer Regelung über eine Teilenthaftung der Bürgschaft bei Rohbauende sowie mit Mail vom 04.01.2010 (B 33) eine weitere Änderung von § 25, was von dem Streitverkündeten mit Mail vom 15.01.2010 (B 35) abgelehnt wurde. Die Y GmbH übermittelte mit Mail vom 01.02.2010 (K 115, V/853) Vorlagen für die im Vertragsentwurf zu § 25 in Bezug genommenen Muster 48 und 49 der zu stellenden Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften. Mit Mail des Streitverkündeten vom 27.02.2010 (K 118, V/744) leitete der Streitverkündete dem Zeugen I sodann einen von den Rechtsanwälten des zur Projektfinanzierung herangezogenen Bankenkonsortiums mit Änderungsvorschlägen versehene Version des Vertragswerks (V/745 ff, § 25 Entwurf dort Seite 48 = V/792) mit dem Hinweis zu, dass der Zeuge I „prüfen soll, was geht“. Mit weiterer Mail vom 01.03.2011 (K 119, V/724) forderte der Streitverkündete den Zeugen I zur Durchsicht und ggf. Änderung des damaligen Stands des Vertragsentwurfs auf (§ 25 auf S. 48 des Entwurfs = V/845). Mit Mail vom 24.03.2011 (K 120 = K 60) leitete der Zeuge I dem Streitverkündeten sodann Bürgschaftsformulare der Beklagten als Muster der Anlagen 48 (Vertragserfüllungsbürgschaft) und 49 (Gewährleistungsbürgschaft) des Vertrags zu. Ferner unterbreitete er einen Vorschlag zur Einschränkung des Umfangs der in § 25 vorgesehenen Vertragserfüllungssicherheit durch Aufnahme einer Teilenthaftungsregelung. Im Verlauf der Verhandlungen wurde zugleich Einvernehmen über die Beauftragung einer aus der Y GmbH und der J GmbH (
folgend J GmbH) zusammengesetzten K A-Platz Ort1 (
folgend: K) erzielt. Die Verhandlungen resultierten in einem am 21.04.2010 von einem für die Auftraggeberseite von dem Streitverkündeten namens der die H GmbH vertretenden L GmbH unterzeichneten Vertrag (K 21) nebst Verhandlungsprotokolls (K 123, VI/1024). Unstreitig waren bei Abschluss beider Vereinbarungen weder der Streitverkündete noch die von ihm vertretene, im Vertragsrubrum des Vertrags (K 3) als Vertreterin der Auftragnehmerin H A-Platz GmbH benannte L GmbH zur organschaftlichen oder gewillkürten Vertretung der H GmbH befugt. Das Verhandlungsprotokoll (K 123, VI/1024) gilt
Ziffer 9 vorrangig vor dem Vertragstext des Bauerrichtungsvertrags.
seiner Ziffer 13 stellt es eine Ergänzung des Bauerrichtungsvertrags dar. Unter Punkt 8.6. - Sicherheitsleistungen - des Protokolls heißt es: Es wird ein Sicherheitseinbehalt für Erfüllungsansprüche, Mängelansprüche/Gewährleistungsansprüche einschl. Schadenersatzansprüche und Ansprüche auf Erstattung von Überzahlungen der AG gegen den Bieter in Höhe von fünf von Hundert (5 %) der Brutto-Schlussrechnungssumme vereinbart. Der Bieter ist berechtigt, diesen Sicherheitseinbehalt durch ein oder mehrere „Gewährleistungs“-Bürgschaften abzulösen. Der „Bauerrichtungsvertrag“ vom 21.04.2013 (K 3) sah in § 3.1.20 für die Bauleistungen die Geltung der VOB/B und
.1.21 in
.2.c dazu
rangig die Geltung der gesetzlichen Vorschriften vor.
war der Auftraggeber
Maßgabe dieser Regelung sowie ergänzend der VOB/B zu Änderungsanordnungen berechtigt
.2
.6 war das Erfordernis eines Vorbehalts der Vertragsstrafe bei Abnahme abbedungen und konnte der Vorbehalt auch noch bis zur Schlusszahlung erklärt werden. Gemäß § 13.7 sollte die Vertragsstrafe auch im Falle einer Verschiebung der Vertragsfristen gelten. Mit handschriftlicher Eintragung unter 8.3 des Verhandlungsprotokolls vom 21.04.2010 (K 123, Bd. VI/2024 ff.) wurde ebenfalls eine auf 5 % der Nettoauftragssumme begrenzte Vertragsstrafe von 10.000,00 € je Werktag bei schuldhafter Überschreitung eines vereinbarten Fertigstellungstermins, der sich auch aus den Mietverträgen ergeben könne, für die ausgebauten Verkaufs- und Gastronomieflächen und von 50.000,00 € je Werktag für die übrigen Flächen vereinbart. Der Vertrag enthält in § 25 ferner Klauseln über die Stellung von Vertragserfüllungs- und Gewährleistungssicherheiten. Für die in § 25.1.1 festgelegte Erfüllungsbürgschaft im Umfang von 10 Mio. Euro und
Muster Anlage 48 des Vertrags (K 62) zur Sicherung aller Verpflichtungen des Auftragnehmers gegenüber dem Auftragnehmer aus dem Vertrag sah § 5.1 vor, dass die Sicherheitsleistung in Umfang von 2,0 Mio Euro durch Abtretung der Rechte der Auftragnehmerin aus den Vertragserfüllungsbürgschaften ihrer
unternehmer erbracht werden kann. Die Bürgschaft war gemäß § 25.1.2 vorbehaltlich § 25.1.3 und 25.1.4
der Schlussabnahme zurückzugeben. Sollten bei der Abnahme Mängel festgestellt werden, sollte die Bürgschaft insoweit gemäß § 25.1.3 nur anteilig im Umfang des
Abzug des zweifachen Werts der bei Abnahme gerügten Mängel freigegeben werden, spätestens
Beseitigung aller bei Abnahme gerügten Mängel.
Absatz sollte
Abschluss der Spezialtiefbauarbeiten eine Teilenthaftung um einen Betrag von 2,0 Mio Euro und
Abschluss der Rohbauarbeiten um weitere 1,0 Mio. Euro erfolgen. Die in § 25.3.1. geregelte Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 5 % der Netto-Schlussrechnungssumme sollte
dem dort in Bezug genommenen Muster (Anlage 49, K 62) Mängelansprüche gemäß BGB für bereits fertig gestellte und ohne Beanstandungen und Auflagen abgenommene Arbeiten absichern. Mit 2.
trag vom 15.11.2010 (K 4) unter Beteiligung einer dort als Auftraggeberin bezeichneten X ... GmbH und der K, aber ohne Beteiligung der H GmbH, wurde „ klargestellt und hiermit vereinbart “, dass der Vertrag in der Fassung des 1.
trags nicht von der H GmbH, sondern der X ... GmbH als Auftraggeberin zustande gekommen sei. Sodann wurde zwischen denselben Beteiligten (X ... GmbH und K) am 20.12.2010 ein 3.
trag (K 70) mit weiteren Änderungen des Bauerrichtungsvertrags vereinbart. Am 02.02.2011 wurde eine Änderung der Firma der bisherigen C GmbH auf X A-Platz GmbH im Handelsregister eingetragen (K 98). Zum Geschäftsführer wurde der Streitverkündete bestellt. Mit 4.
trag vom 07.02.2011 (K 5) wurde zwischen der von dem Streitverkündeten vertretenen X A-Platz GmbH, der K und der X … GmbH ein zum 21.04.2010 rückwirkender Eintritt der X A-Platz GmbH (vormals H GmbH) anstelle der X … GmbH in den Bauvertrag vereinbart. Unter dem 08.02.2011 stellte die Beklagte zu Vertragsnummer - … eine Vertragserfüllungsbürgschaft zugunsten der X A-Platz GmbH über eine Bürgschaftssumme von 8,0 Mio Euro aus. Die Bürgschaft bezeichnet die Auftragnehmerin des Hauptvertrags als „K A-Platz Ort2“ und sah insbesondere eine Erstreckung der Bürgschaft auf Verpflichtungen der Auftragnehmerseite aus künftigen
trägen zu dem Vertrag vor. Ferner enthält sie die folgende Klausel: „Der Anspruch aus dieser Bürgschaft verjährt mit Ablauf des Zeitraums, in dem die Verjährungsfrist des besicherten Anspruchs im Verhältnis zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer endet <…>“. Unter dem 09.02.2011 dokumentierte die Beklagte mit 1.
trag (K 64) zur vorgenannten Bürgschaft vom 08.02.2011 in Abänderung zur Bürgschaftsurkunde, dass Auftragnehmerin des besicherten Hauptvertrags die K A-Platz Ort1 sei. Gleichfalls unter dem 09.02.2011 stellte die Beklagte zu - … eine Urkunde über eine Vertragserfüllungsbürgschaft von 10,0 Mio Euro (K 9) aus, in der bei ansonsten zur Urkunde vom 08.02.2011 gleichem Inhalt nunmehr die K A-Platz Ort1 als Auftragnehmerin bezeichnet wird. Die Urkunde enthält im Kopf die folgende Klausel: „Diese Bürgschaft gilt nur im Austausch gegen die Urkunde Nr. <…>) vom 08.Februar 2011 sowie - wie schon die Bürgschaft vom 08.02.2011 - die Klausel: „Diese Bürgschaft ist unbefristet und erlischt mit Rückgabe an <die Beklagte>. Unter dem 13.04.2011 (K 10) bestätigte die X A-Platz GmbH sodann zur Bürgschaft Nr. -… eine schon zuvor am 04.02.2011 zu Bürgschaftsnummer - … erklärte Teilenthaftung der Bürgschaft - … im Umfang von 2,0 Mio €. Dem lag zugrunde, dass die K der Auftraggeberin in der von § 25.1 des Vertrags der Parteien vorgesehenen Weise eine Ersatzbürgschaft einer ihrer
unternehmerinnen in entsprechender Höhe gestellt hatte. Ferner reichte die X A-Platz GmbH mit Anschreiben vom 13.04.2011 (B 13) die „nicht verwendete Ausfallbürgschaft <.. -…>) sowie die Teilenthaftungserklärung vom 13.04.2011 zu Bürgschaft - … unter Hinweis, dass die der Beklagten schon vorliegende Teilenthaftungserklärung zu Bürgschaft - … damit gegenstandslos sei, an die Beklagte zurück, die die bei ihr eingegangene Bürgschaft vom 09.02.2011 (-…) sodann unter dem 18.04.2011 mit einem Stornovermerk versah (B 14). Mit notariellem Vertrag vom 22.02.2012 (B 9), dessen Wirksamwerden zwischen den Parteien strittig ist, wurden unter den dort genannten Voraussetzungen 50 % der Geschäftsanteile an der M im Wege einer Treuhandabrede und unter dort weiter benannten Voraussetzungen auf den Streitverkündeten übertragen. Das Bauvorhaben geriet in der Folgezeit aus verschiedenen zwischen den Parteien strittigen Gründen in Terminverzug. Mit
trag Nr. 7 vom 27.08.2012 (K 7) wurde zwischen den Parteien eine Neufassung von § 7 des Bauvertrags vereinbart. Als Termin für die Gesamtfertigstellung des Einkaufszentrums auf den Ebenen - 4, -3, - 2, Basement, EG,
trag Nr. 7 beauftragten Planungsänderungen abgegolten werden sollten. Dazu wurde ferner vereinbart: Mit der Zahlung dieses Betrags sind jegliche Mehrkosten (auch solche, die durch eine Bauzeitverlängerung mittelbar und unmittelbar entstehen), welche bis zum Tag des Abschlusses dieses
trags auftreten könnten oder aufgetreten sind, vollständig abgegolten. Eine dazu im Wesentlichen wortgleiche Klausel wurde auch in die
folgenden
träge ab
trag Nr. 8 vom 13.06.2013 (B 49.1, Bd. IX/1687 ff. d.A.) aufgenommen, mit denen weitere Erhöhungen der Vergütung der Auftragnehmerin vereinbart wurden. Über das Vermögen der Y GmbH wurde am 01.08.2013 das Insolvenzverfahren eröffnet. In der Präambel des nächstfolgenden
trags Nr. 9 vom 10.10.2013 (K 6) zu dem Bauvertrag wurde daraufhin festgehalten, dass die J GmbH die Rechtsnachfolge der K angetreten habe,
dem die Y GmbH aufgrund der über ihr Vermögen eröffneten Insolvenz aus der K ausgeschlossen worden sei. Unter Ziffer 1 des
trags wurde festgehalten, dass die Auftraggeberin die Rechtsnachfolge der im Rubrum des
trags als alleinige Auftragnehmerin geführten J GmbH für die K zur Kenntnis nehme. Weitere
träge Nr. 10 bis Nr. 14 kamen sodann ab dem 08.12.2013 (
trag Nr. 10, B. 49.3, Bd. XI/1671 ff.) bis Nr. 14 (B 49.7, Bd. IX/1684) zustande. Mit 15.
trag (K 17) vom 07.05.2014 wurde ein rückwirkender Wegfall der in § 15.3 des Ursprungsvertrags enthaltenen Regelung über einen Einbehalt der Auftragnehmerin vereinbart. Mit 18. und letztem
trag (K 8) vom 11./14.08.2014 wurde „zur Sicherstellung des Betriebs und der Liquidität der Baustelle“ nochmals eine zusätzliche pauschale Erhöhung des GÜ-Preises um weitere 5,0 Mio Euro auf 283.161.260,24 € vereinbart. Ferner wurde dort eine ansonsten unveränderte Fortgeltung der bis dahin vereinbarten
träge 1 bis 17 vereinbart. Mit Mailschreiben vom 22.09.2014 (K 125, VIII/1213) und 30.09.2014 (K 125, VIII/12800) wurden dem Streitverkündeten von der Zeugin N sog. OP (Offene Posten)-Listen aus der Buchhaltung der J zugeleitet. Das Einkaufscenter wurde am 25.09.2014 eröffnet. Unter dem 17.11.2014 (K 26) forderte die X A-Platz GmbH die J unter Hinweis auf eine Überschreitung insbesondere der zum 16.10 bzw. 16.11.2013 vereinbarten Fertigstellungstermine zum Ausgleich eines von ihr auf 28.311.181,17 € bezifferten Mietausfallschadens sowie zur Zahlung einer
des Vertrags verfallenen Vertragsstrafe von 14.158.063,00 € erfolglos zur Zahlung des Gesamtbetrages von 42.469.244,17 € auf und vertrat ferner die Auffassung, dass die J im Umfang von 15.125.160,25 € überzahlt sei und diesen Betrag gleichfalls zurückzahlen müsse. Unter dem 10.12.2014 (VII/1228 d.A.) sprach die X A-Platz GmbH sodann gegenüber der J die fristlose außerordentliche Kündigung des Generalunternehmervertrags aus, da die J die vereinbarten Vertragstermine erheblich überschritten habe. Ferner forderte die X A-Platz GmbH die Beklagte unter dem 10.12.2014 (K 26) mit dem Betreff „Inanspruchnahme der Vertragserfüllungsbürgschaft - …“ die Beklagte erfolglos unter Bezugnahme auf die „oben genannte“ Vertragserfüllungsbürgschaft zum Ausgleich der Bürgschaftssumme bis zum 16.12.2014 auf. Am 18.12.2014 wurde im Handelsregister der bis dahin als X A-Platz GmbH firmierenden Gesellschaft (K 98, HRB 107054 B, gelöscht am 18.12.2014) deren Umwandlung in die nunmehrige X A-Platz GmbH & Co. KG (K 25, HRA 50355 B) eingetragen. Die Beklagte teilte der X A-Platz GmbH mit Antwortschreiben vom 22.212.2014 (K 84) zu deren Schreiben vom 10.12.2014 (K 26) mit, dass sich die Beklagte in der zugrundeliegenden Bürgschaft für Vertragserfüllungsansprüche verbürgt habe und damit für den Mehraufwand aus einer bei Drittunternehmen beauftragten Restausführung aufzukommen habe. Zur Prüfung der Bürgenhaftung der Beklagten werde daher um
reichung des der Bürgschaft zugrunde liegenden Werkvertrags, der Schlussrechnung und der an die Auftragnehmer erbrachten Abschlagszahlungen sowie weiterer
weise zum Leistungsstand der Arbeiten der Hauptschuldnerin gebeten. Am 01.02.2015 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der J eröffnet und der Zeuge O zum Insolvenzverwalter ernannt. Die X A-Platz GmbH & Co. KG beauftragte sodann am 13.02.2015 die X ... mit der Fertigstellung des Bauvorhabens sowie Restmängelbeseitigung (K 30); die Nettoauftragssumme hierfür wurde zwischen diesen Vertragsparteien zuletzt auf 23.420.840,05 € festgelegt (Anlage K 23). Unter dem 07.04/17.04.2016 kam zwischen dem Zeugen O, der X A-Platz GmbH & Co KG sowie der X ... GmbH & Co. KG eine „Rahmenvereinbarung“ (K 126) zustande, mit der eine „gemeinsame kooperative Vorgehensweise“ hinsichtlich der von der Beklagten und einer weiteren beteiligten Bank zugunsten der
unternehmer der J GmbH
BGB ausgereichten Bauhandwerkersicherheiten sowie der dazu bei der Beklagten eingerichteten Avalsicherheitskonten vereinbart wurde. Unter dem 28.03.2017 wurde zwischen der X A-Platz GmbH & Co KG (vormals X A-Platz GmbH), dem Zeugen O und weiteren Beteiligten ferner eine „Vergleichsvereinbarung“ (B 38) unterzeichnet. Diese führt in ihrer Präambel aus, dass die X A-Platz GmbH & Co KG zuletzt mit Schreiben vom 03.07.2015 Ansprüche im Volumen von 62.648.969,78 zur Tabelle angemeldet habe. Ferner wurde dort auf die unter dem 07./15.04.2016 zustande gekommene Rahmenvereinbarung hingewiesen und ausgeführt, dass die Beklagte „unter dem 09.02.2011“ eine Vertragserfüllungsbürgschaft über 10,0 Mio. Euro gegenüber der X A-Platz GmbH & Co KG abgegeben, die
Enthaftung nunmehr in Höhe von 8,0 Mio. Euro valutiere. Sodann wurde dort „zwecks <…>Erledigung sämtlicher wechselseitiger Ansprüche zwischen dem Insolvenzverwalter und den übrigen Beteiligen“ unter § 2 vereinbart, dass dem Insolvenzverwalter ein Partizipationsbetrag von 4,0 Mio. Euro für den Fall der erfolgreichen Realisierung der von der Beklagten abgegebenen Vertragserfüllungsbürgschaft über 8,0 Mio. Euro zustehen solle, wobei
Auffassung der Parteien die X A-Platz GmbH & Co KG Ansprüche „zumindest aufgrund der resultierenden Mietausfälle“ im Umfang der Bürgschaftssumme habe. In § 6 der Vereinbarung ist eine „Ausgleichsklausel“ enthalten, wonach „sämtliche Ansprüche des Insolvenzverwalters gegen <die X A-Platz GmbH & Co KG> mit Ausnahme der sich aus diesem Vertrag „oder der Rahmenvereinbarung“ ergebenden Rechte endgültig erledigt sind. Unter dem 08.12.2017 unterzeichneten die X A-Platz GmbH & Co KG und weitere Beteiligte eine „Ergänzungsvereinbarung“ zur Vergleichsvereinbarung“ (K 127 vollständig = teils abgedeckt als K 25). Diese weist in ihrer Präambel auf eine am 21./22.11.2017 zwischen den Beteiligten der Ergänzungsvereinbarung zustande gekommene Vergleichsvereinbarung und den Umstand hin, dass sich der Zeuge O nicht dazu bereitgefunden habe, eine dort vorgesehene Vereinbarung zu treffen, da die darin geregelte Abtretung von Ansprüchen eine Sache des Innenverhältnisses zwischen der hiesigen Klägerin und den in der Vereinbarung als „Projektgesellschaften“ bezeichneten Gesellschaften X A-Platz GmbH & Co KG und X ... GmbH & Co. GK sei. Sodann wurde unter Ziffer I. 2 dieser Vereinbarung die folgende Regelung getroffen: „ Die Projektgesellschaften treten hiermit vergleichsweise ihre etwaigen Ansprüche unter Ausschluss der Haftung für Bestand, Abtretbarkeit und Einbringlichkeit dieser Ansprüche gegen den Insolvenzverwalter und die
unternehmer aus der Rahmenvereinbarung O an die P GmbH ab, die diese Abtretung annimmt. Ferner treten die Projektgesellschaften hiermit die in der Vergleichsvereinbarung O erwähnten Ansprüche gegen die
unternehmer und die Bank1 eG und <die Beklagte> aus Vertragserfüllungsbürgschaft unter Ausschluss der Haftung…vergleichsweise an die P ab, die diese Abtretung annimmt. Gemäß Ziffer I 3 der Vereinbarung wurde von der Klägerin und der X Holding GmbH „im Gegenzuge“ eine Verpflichtung übernommen, die Projektgesellschaften von sämtlichen Regressforderungen des Insolvenzverwalters, der Avalbürgen sowie der
unternehmer freizustellen und sämtliche Kosten und Aufwendungen aus und im Zusammenhang mit den in Ziffer 2 genannten Vereinbarungen und abgetretenen Forderungen zu tragen, insbesondere hinsichtlich der Pflicht zur Zahlung von Erfolgs- und Erlösbeteiligungen an den Insolvenzverwalter. Die Klägerin hat die Beklagte erstinstanzlich auf Zahlung der Bürgschaftssumme von 8,0 Mio. Euro nebst Zinsen von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 17.04.2014 sowie Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten (Gebühr VV 2300) von 39.801,81 € nebst Zinsen ab Klagezustellung (= 05.07.2018, Bl. 32 d.A.) in Anspruch genommen. Sie hat sich dafür mit der Klageschrift zunächst auf einen
ihrer Auffassung am 09.02.2011 zustande gekommenen Bürgschaftsvertrag gestützt und dafür die Bürgschaftsurkunde - … vorgelegt (K 25 = nicht stornierte Fassung).
dem das Landgericht die Auffassung vertreten hatte, dass sich der Anspruch allenfalls aus dem am 08.02.2011 zustande gekommenen Bürgschaftsvertrag, beurkundet mit Urkunde - … herleiten lasse, hat die Klägerin ihre Klage mit der Beklagten am 06.08.2019 zugestelltem Schriftsatz vom 13.05.2015 auf die von ihr dazu vorgelegte Bürgschaftsurkunde vom 08.02.2011 (K 63) gestützt. Die Klägerin hat dazu die Auffassung vertreten, dass der als Hauptforderung mit dieser Bürgschaft besicherte werkvertragliche Erfüllungsanspruch ihrer Rechtsvorgängerin jedenfalls aufgrund des
trags Nr. 4 wirksam zwischen der X A-Platz GmbH und der K zustande gekommen sei. Die dort vereinbarte Vertragsübernahme habe zugleich eine
genehmigung des Ursprungsvertrags durch die nunmehr in zulässiger Weise durch ihren Geschäftsführer vertretene X A-Platz GmbH, vormals O GmbH dargestellt. Die Bürgschaftsforderung habe die Klägerin in wirksamer Weise dadurch erlangt, dass sie ihr von der inzwischen durch Formwechsel in die X A-Platz GmbH & Co KG übergegangene Zedentin mit Ergänzungsvereinbarung vom 08./11.12.2017 (K 127) abgetreten worden sei. Es sei unerheblich, ob sie sich für ihren Zahlungsanspruch aus der Bürgschaft auf die Urkunde vom 08.02.2011 - … oder diejenige vom 09.02.2011 stütze, da es sich dabei nur um zwei gleichwertige Beurkundungen nur eines einzigen Bürgschaftsvertrags und nicht um zwei Erteilungen rechtlich selbständiger Bürgschaftsverträge gehandelt habe. Daher bleibe auch die Rückgabe und Stornierung der zu - … errichteten Urkunde vom 09.02.2011 für ihren Anspruch unschädlich. Die Beklagte dringe auch nicht mit ihrem Einwand durch, dass sich der Umfang der Bürgschaft im Umfang eines weiteren Teilbetrags von 1,0 Mio. Euro gemäß der dazu in § 25.1.4 des Bauvertrags enthaltenen Regelung jedenfalls aufgrund einer
Abschluss der Rohbauarbeiten geschuldeten Freigabe zusätzlich reduziert habe. Die dazu in § 25.1.4 enthaltene Regelung, dass „
Abschluss der Rohbauarbeiten“ eine Teilenthaftung um 1,0 Mio. Euro zu erfolgen solle, setze
der ergänzend heranzuziehenden Regelung des § 17 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B, jedenfalls aber
allgemeinen Grundsätzen eine fristgerechte und mangelfreie Fertigstellung der Rohbauarbeiten voraus, an der es hier schon wegen der erst im September 2013 und damit unter Überschreitung der vorgesehenen Fristen erfolgten Fertigstellung des Rohbaus gefehlt habe. Die Beklagte könne der Klägerin ferner auch nicht entgegenhalten, dass die für die Erteilung der Bürgschaft im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Auftragnehmerin in dem Bauerrichtungsvertrag enthaltene Sicherungsklausel
BGB unwirksam sei. Die in Frage stehende Sicherungsklausel des § 25.1. bis 25.3 sei nicht
BGB unangemessen. Jedenfalls sei diese Klausel der Auftragnehmerin seinerzeit nicht von der Klägerin gestellt worden. Vielmehr sei der Erstentwurf des Vertragswerks von der Y GmbH an die Auftragnehmerin herangetragen worden. Zudem weise der Vertrag ein zu individuelles Gepräge auf, um ihn als vorformuliert ansehen zu können. Das Gesamtvertragswerk, insbesondere die in § 25 enthaltene Sicherheitenklausel sei zudem zwischen den Parteien ausgehandelt worden, was sich in mehreren der Auftragnehmerseite günstigen Änderungen dieser Klausel zeige. So sei die Bürgschaftssumme von ursprünglich 10,0 Mio. Euro auf Wunsch der Auftragnehmerseite durch die in § 25.1 enthaltene Ersetzungsklausel und die in § 25.3 a.E. enthaltenen Enthaftungsregelungen zugunsten der Auftragnehmerseite abgeändert worden. Der Umfang der Bürgschaft liege mit etwas unter 5 % der Auftragssumme ohne weiteres in dem bis jedenfalls 10 % reichenden Rahmen des Zulässigen. Die Bürgschaft von 8,0 Mio. Euro sei auch in der erforderlichen Weise durch besicherte Hauptforderungen unterlegt. Der Klägerin stehe gegen die Beklagte gemäß Auflistung (K 39) ein Anspruch auf Ersatz von Mietausfallschäden von 14.671.214,56 € zu, da die Beklagte die für die jeweiligen Mieteinheiten maßgeblichen Fertigstellungstermine (K 39 - je
Mieteinheit 19.10.2013/16.11.2013) überschritten habe. Hierdurch seien zugleich die mit den Mietern vereinbarten Übergabetermine bzw. die Termine des Beginns der Mietzahlungen versäumt worden, so dass die Mieter ihre Zahlungen erst verspätet aufgenommen hätten. Ferner habe die Klägerin der Mieterin Q eine Vertragsstrafe von 2,5 Mio. Euro, der Mieterin R im Rahmen eines Vergleichs eine Vertragsstrafe von 1.327.260,40 € und der Mieterin S eine Vertragsstrafe von 357.000,00 € zahlen müssen; die Vertragsstrafeversprechen seien seinerzeit wirksam zustande gekommen. Des Weiteren werde von der Bürgschaft ein der Klägerin
des Bauvertrags zustehender Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe von 12.840.000,00 € in Verbindung mit der Einzelberechnung dieses Anspruchs (K 28) gedeckt. Das Vertragsstrafeversprechen sei wirksam, zumal da es zwischen den Parteien im Einzelnen ausgehandelt worden sei. Es sei ausreichend gewesen, dass die Klägerin sich die Zahlung der Vertragsstrafe mit Schreiben vom 17.11.2014 (K 22) vorbehalten habe; mangels Abnahme der Leistungen aus dem gekündigten und sodann im Wege der Ersatzvornahme zu Ende geführte Vorhaben sei ein Vertragsstrafenvorbehalt bei Abnahme weder möglich noch erforderlich gewesen. Der Klägerin sei eine Geltendmachung der Bürgschaft auch nicht deshalb verwehrt, weil sie bzw. der Streitverkündete die Geschäfte der Auftragnehmerin kontrolliert, sich in die Rolle ihres faktischen Geschäftsführers begeben und dadurch Sonderkenntnisse über eine drohende Illiquidität der Auftragnehmerin erlangt hätte. Daraus ergebe sich weder ein Einwand, dass die Auftragnehmerin die Hauptforderungen gegen die Auftragnehmerin in
BGB schuldhafter Weise verursacht oder vergrößert habe, noch liege darin im Verhältnis zur Bürgin eine Pflichtverletzung, die von der Bürgin eingewendet werden könne. Eine Zahlungsunfähigkeit der J sei
zutreffender Einschätzung ihres Insolvenzverwalters erst am 08.09.2014 eingetreten und auch der Klägerin bzw. dem Streitverkündeten - wenn überhaupt - erst
diesem Zeitpunkt erkennbar gewesen. Der vorliegende Treuhandvertrag vom 22.02.2012 sei nie vollzogen bzw. wirksam geworden; eine Gesellschafterstellung bei der J habe der Streitverkündete weder rechtlich noch de facto ausgeübt. Die Klägerin sei daher weder aufgrund von dem Streitverkündeten oder anderer für sie tätiger Personen erlangter Sonderkenntnisse noch wegen des im Verlauf der Projektabwicklung zu verzeichnenden Terminverzugs der Auftragnehmerseite oder aus sonstigen Gründen im Interesse der Beklagten oder aufgrund einer Schadensminderungsobliegenheit gehalten gewesen, zur Geringhaltung eines möglichen Mietausfallschadens den Bauvertrag mit der Auftragnehmerin vorzeitig zu beenden und mit einem anderen Generalunternehmer oder Direktbeauftragung der tätigen
unternehmer fortzusetzen. Dies sei der Klägerin weder für sich genommen möglich und zumutbar gewesen, noch habe Aussicht bestanden, auf diesem Weg das Objekt früher als tatsächlich geschehen fertigzustellen. Ebenso wenig habe die Klägerin oder der Streitverkündete bis zur Kündigung des Bauvertrags irgend geartete Maßnahmen getroffen, die der Auftragnehmerin
teilig gewesen seien oder zu dem aufgetretenen Terminverzug beigetragen hätten. Behinderungen des Bauablaufs seien von der Auftragnehmerin ebenfalls nicht ausgegangen. Die erteilten
träge hätten von der Beklagten vielmehr terminneutral im Rahmen des übrigen Bauablaufs umgesetzt werden können. Jedenfalls habe die Beklagte insoweit ihrer Darlegungslast nicht genügt; es fehle an einer konkret bauablaufbezogenen Darlegung der Auswirkungen der angeblichen Behinderungen. Diese seien zudem, ihr Vorliegen unterstellt, schon mit den zwischen den damaligen Vertragsparteien einvernehmlich festgelegten Bauzeitverlängerungen berücksichtigt worden. Verjährung der Forderung aus der Bürgschaft sei ebenfalls nicht eingetreten. Die maßgebliche Verjährungsfrist für den Anspruch richte sich
dem Eintritt des Sicherungsfalls. Dies sei hier nicht der Verzugseintritt, sondern erst der Zeitpunkt der Vertragskündigung am 10.12.2014 gewesen. Dieses Ereignis habe eine Verjährungsfrist von 5 Jahren ausgelöst, die bei Klageeinreichung noch offen gewesen sei. Jedenfalls sei die Verjährung seit 2014 bis zum Zeitpunkt der Klageeinreichung am 05.06.2018 aufgrund seit 2014 bis jedenfalls Ende 2017 schwebender Verhandlungen gehemmt gewesen. Dabei habe es in dem Zeitraum
22.12.2014 bis 2017 neben dem dazu vorgelegten Schriftverkehr ferner wiederholte telefonische Kontakte zwischen der Beklagten und dem Streitverkündeten gegeben, die ebenfalls die erhobene Bürgschaftsforderung zum Gegenstand hatten (nähere Auflistung: V/627, Seite 8 ff. des Schriftsatzes vom 31.03.2020). Der Anspruch auf Zahlung der Bürgschaftssumme sei ohne Vorbehalt einer Leistung Zug um Zug gegen Rückgabe der Bürgschaft auszuurteilen. Der Rückgabeanspruch des Bürgen komme erst
und nicht schon mit Ausgleich der Bürgschaftsforderung zur Entstehung bzw. werde erst danach fällig. Dem ferner geltend gemachten Anspruch auf Verzugszinsen seit dem 17.12.2014 stehe nicht entgegen, dass der Beklagten bei Zugang dieses Schreibens noch eine weitere Prüfungsfrist zugestanden hätte, innerhalb derer ihre Nichtleistung unverschuldet gewesen wäre. Die maßgeblichen Informationen habe sie schon zuvor durch Schreiben vom 10.12.2014 (K 26) erlangt. Ferner stehe einem Verzugseintritt auch nicht entgegen, dass die Klägerin dort Zahlung ohne das Angebot einer Zug- um-Zug-Rückgabe der Bürgschaftsurkunde eingefordert habe. Die Klägerin hat erstinstanzlich zuletzt beantragt, die Beklagte auf Zahlung von 8,0 Mio. Euro nebst Zinsen von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 17.04.2014 und vorgerichtliche Anwaltskosten von 39.081,34 € seit Rechtshängigkeit zu verurteilen. Die Beklagte hat zur Begründung ihres Klagabweisungsantrags geltend gemacht, dass die Klägerin schon eine wirksame Abtretung der Bürgschaft an sie und durch die X A-Platz GmbH & Co. KG als letzte Inhaberin der Hauptforderung nicht
gewiesen habe. Aus der Ergänzungsvereinbarung vom 08.12.2017 (K 127) lasse sich nicht ausreichend ersehen, ob die Forderung dort an die Klägerin abgetreten worden sei. Einer Inanspruchnahme der Beklagten stehe zudem bereits entgegen, dass der seinerzeitige Bauvertrag mit der K nicht wirksam zustande gekommen sei. Die Auftragnehmerseite sei bei Vertragsschluss am 21.04.2010 nicht wirksam durch den Streitverkündeten vertreten worden. Dies habe
träglich auch nicht durch die mit dem
trag Nr. 4 vom 07.02.2011 (K 5) getroffenen Abreden geheilt werden können. Die dort als Vertragsübergeberin an die Übernehmerin X A-Platz GmbH (vormals H GmbH) in Erscheinung getretene X ... GmbH sei mangels Mitwirkung der H durch
trag 2 vom 01.11.2010 nicht in wirksame Weise in die Auftraggeberstellung eingerückt; Rechte, die sie nicht gehabt habe, habe sie auch an die - bis dahin mangels wirksamer Vertretung nicht zur Auftragnehmerin gewordenen - X A-Platz GmbH (vormals H) übertragen können. Eine
genehmigung der vollmachtlosen Vertretung der H/X A-Platz scheide deshalb aus, weil dies bei einem befristeten Geschäft nur bis Fristablauf möglich sei. Der Werkvertrag habe einen sofortigen Beginn der Ausführung vorgesehen, dann könne er nicht auch noch längere Zeit
Beginn der Ausführung
genehmigt werden. Jedenfalls sei die Sicherungsabrede unwirksam. Die Vertragsbedingungen, jedenfalls § 25 seien der Auftragnehmerseite von der Auftraggeberseite bzw. dem auf ihrer Seite stehenden Streitverkündeten gestellt worden und wegen unbilliger Benachteiligung
Insbesondere führe es zu einer unzulässigen Überschreitung der Höchstgrenze von etwa 5% für Gewährleistungssicherheiten, dass die Vertragserfüllungssicherheit
auch im Falle einer Teilabnahme erst bei Schlussabnahme zurückgegeben werden müsse. Zudem habe der Vertrag den Schlussabnahmezeitpunkt in § 17.4 in unzulässiger Weise von der durch die Auftragnehmerseite nicht allein zu beeinflussenden, da der Mitwirkung des Auftraggebers bedürftigen Durchführung der öffentlich-rechtlichen Genehmigungen abhängig gemacht. Ferner fehle es an einer wirksamen Sicherungsabrede, mit der auch die Erteilung einer Bürgschaft über Zusatzverbindlichkeiten aus
trägen abgedeckt werde. Die von der Klägerin zur Unterlegung der Hauptforderung herangezogenen Mietausfallschäden seien nicht substantiiert dargelegt, die Bezugnahme auf Anlage K 39 und die Erläuterungen der Klägerin dazu seien unzureichend. Zudem habe die Beklagte einen Terminverzug nicht verschuldet, sondern sei von der Klägerin durch Erteilung vielfacher
träge behindert worden. Insbesondere sei Behinderung durch die Anordnung der Klägerin eingetreten, dass der beauftragte Bauteil …
träglich ohne Zwischenwände unmittelbar durchgängig mit Bauteil ... verbunden werden solle. Die in
trag 7 festgelegten Fertigstellungstermine seien darüber hinaus durch mündliche Abmachung des Geschäftsführers Fettenhauer der J hinter den von der Klägerin geltend gemachten Verzugszeitraum verlegt worden. Das Vertragsstrafeversprechen aus § 13 des Bauvertrags sei formularmäßig zustande gekommen und unwirksam. Die Klägerin dürfe das Bürgschaftsversprechen zudem wegen eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage nicht geltend machen. Die Geschäftsgrundlage sei schon durch die 2013 eingetretene Insolvenz der Y GmbH entfallen, da allein diese für die Ausführung des Projekts ausreichend leistungsfähig gewesen sei und die Beklagte ihre Bürgschaft nur mit Rücksicht auf die Beteiligung dieser Gesellschaft an der K übernommen habe. Jedenfalls habe einen Wegfall der Geschäftsgrundlage bewirkt, dass der Streitverkündete sich durch faktische Übernahme und Kontrolle der Geschäfte der ursprünglichen Mitgesellschafterin, später allein verbliebenen J aufgrund seiner gleichzeitigen Position als Geschäftsführer der Auftragnehmerin bzw. der sie beherrschenden Gesellschaft in eine Doppelrolle begeben habe. Die Kündigung des Bauvertrags mit der J im Dezember 2014 sei von ihm im Vorfeld durch Verweigerung weiterer
träge provoziert worden; er habe die J hinausdrängen wollen, um den Vertrag unmittelbar mit den von ihr herangezogenen
unternehmern fortzusetzen. Der Klägerin sei vorzuwerfen, dass sie bzw. der Streitverkündete aufgrund des bei ihm bestehenden Sonderwissens schon deutlich früher gehalten gewesen sei, den Vertrag mit der J aufzukündigen. Die Klägerin habe die von ihr vorwerfbar ungenutzte Möglichkeit gehabt, das Vorhaben sodann mit einem anderen Generalunternehmer oder durch Direktbeauftragung der
unternehmer so zu beschleunigen, dass die geltend gemachten Schäden vermieden oder verringert worden wären. Jedenfalls sei Verjährung der Bürgschaftsforderung eingetreten. Das Vorbringen der Klägerin sei nicht ausreichend, um daraus fortgesetzt zwischen Dezember 2014 und Mitte 2017 schwebende Verhandlungen abzuleiten, sondern man müsse sie als zwischenzeitlich „eingeschlafen“ ansehen. Zudem falle der Klägerin zur Last, dass sie ihre Klage zunächst auf einen vermeintlich wirksam gewordenen Bürgschaftsvertrag vom 09.02.2011 und erst seit Klageänderung vom 13.05.2019 auf den allein maßgeblichen Vertrag vom 08.02.2011 gestützt habe. Einem Verzugseintritt stehe zudem entgegen, dass die Klägerin nur Leistung der Bürgschaftssumme Zug um Zug beanspruchen könne, was sie nicht in zureichender Weise angeboten habe. Jedenfalls sei Verzug erst eingetreten,
dem die Beklagte durch Zuleitung geeigneter Unterlagen den Anspruch habe prüfen können. Dafür seien die ihr bis 2014 vorgelegten Unterlagen noch nicht ausreichend gewesen. Mit dem angefochtenen Urteil vom 13.12.2022 (Bl. 1411 - 1512 d.A.), auf das für die übrigen Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Beklagte unter Abweisung der weitergehenden Klage in Zahlung einer Bürgschaftssumme von 8,0 Mio Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 07.08.2019 verurteilt. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt: Die Klägerin könne
H & Co KG der damals noch unter der Firma P GmbH handelnden Klägerin mit Urkunde vom 08.12.2017 einen im Verhältnis zur Beklagten durch die streitgegenständliche Bürgschaft besicherten Anspruch auf Ersatz von Mietausfallschäden gegen den Insolvenzverwalter der J GmbH abgetreten habe. Der Insolvenzverwalter der J GmbH sei im Zeitpunkt dieser Vereinbarung vom 08.12.2017 Hauptschuldner der bürgschaftsbesicherten Pflichten aus dem maßgeblichen Werkvertrag gewesen. Gläubigerin der bürgschaftsbesicherten Forderung sei im Zeitpunkt der Abrede vom 08.12.2017 die X A-Platz GmbH & Co KG gewesen. Der 2.
trag zum Bauerrichtungsvertrag vom 05.11.2020 (Anlage K 4) habe nicht zur Folge gehabt, dass die Auftraggeberstellung sodann im Wege eines Parteiwechsels von der H GmbH auf die X A-Platz GmbH übergegangen sei. Dem habe das Fehlen einer entsprechenden Willenserkärung der H A-Platz GmbH entgegengestanden. Mit 4.
trag vom 07.02.2011 (Anlage K 5) zwischen der X A-Platz GmbH, der K … und der X A-Platz GmbH sei allein deklaratorisch die am 01.02.2010 erfolgte Umfirmierung der H GmbH in die X A-Platz GmbH abgebildet worden, die seither die Rechte der Auftragnehmerin des mit der K zustande gekommenen Bauvertrags innegehabt habe. Die X A-Platz GmbH sei sodann aufgrund formwechselnder Umwandlung am 03.12.2014 in die X A-Platz GmbH & Co KG übergegangen. Diese habe mit Urkunde vom 08.12.2017 (K 25, in der Berufungsinstanz nunmehr vollständig vorgelegt als Anlage K 127) sodann ihre etwaigen Ansprüche gegen den Insolvenzverwalter aus der „Rahmenvereinbarung O“ an die P GmbH abgetreten. Die P GmbH habe damit auch die Rechte gegen die Beklagte aus der streitgegenständlichen Bürgschaft erlangt. Dafür bleibe unschädlich, dass die Abtretungserklägerung nicht die hier maßgebliche Bürgschaft vom 08.02.2011, sondern eine Bürgschaft vom 09.02.2011 als mit der Abtretung übergehendes Recht benannt habe, da die Bürgschaft als akzessorisches Recht durch Abtretung der verbürgten Hauptforderung erworben werde, ohne dass es dafür einer gesonderten rechtsgeschäftlichen Abtretungserklärung bedürfe und dies von den Beteiligten lediglich deklaratorisch erklärt worden sei. Die Zedentin der Klägerin habe gegen den Insolvenzverwalter der J auch einen Anspruch auf Ersatz von Verzögerungsschäden in geltend gemachter Höhe gehabt, da die J als Rechtsnachfolgerin der ursprünglichen Auftragnehmerin K … die
dem Bauvertrag maßgeblichen Vertragsfristen nicht eingehalten habe und dadurch mit der Fertigstellung in Verzug geraten sei. Der Anspruch leite sich dem Grunde
aus der zwischen den Parteien des Hauptvertrags maßgeblichen und zu §§ 280, 286 BGB vorrangigen Vertragsnorm des § 5 Nr. 4 VOB/B her. Der in § 12.2 des Bauerrichtungsvertrags vom 21.4.2010 vereinbarte Fertigstellungstermin sei von den Parteien dabei mit 7.
trag zum Bauerrichtungsvertrags vom 27.08.2012 (K 7) verbindlich fortgeschrieben worden. Die tatsächliche Eröffnung des Einkaufzentrums habe statt am 16.11.2013 erst am 25.09.2014 stattgefunden und ein Terminverzug habe auch für das Parkhaus und die Hotelflächen vorgelegen. Die Hauptschuldnerin des Werkvertrags sei durch diese Terminüberschreitung ohne Erfordernis einer Mahnung gemäß § 5 Nr. 4 VOB/B i.V.m. § 286 BGB in Verzug geraten, da es sich um kalendermäßig bestimmte Fristen gehandelt habe. Zu einer Verlängerung der Fertigstellungsfrist zugunsten der Hauptschuldnerin sei es weder aufgrund einvernehmlicher Vereinbarung der Parteien noch durch einen gemäß § 6 Nr. 2, Nr. 4 VOB/B massiv gestörten Bauablauf gekommen. Die Beklagte könne nichts daraus für sich herleiten, dass die anfänglichen Termine baubegleitend einvernehmlich geändert worden seien. Die von dem Zeugen J1 als damaligem Geschäftsführer der J GmbH behauptete mündliche Abrede über eine Änderung der schriftlich vereinbarten Vertragsfristen sei bereits nicht formwirksam erfolgt. Denn sowohl in dem Bauerrichtungsvertrag wie auch in II Nr. 3 des 7.
trags zum Bauvertrag sei mit der Klausel, dass Änderungen und Ergänzungen des Vertrags der Schriftform bedürften, und dies auch für eine Aufhebung des Schriftformerfordernisses gelte, ein durch mündliche Abreden nicht überwindbares doppeltes Schriftformerfordernis geregelt worden. Darüber hinaus sei der Vortrag der Beklagten bzw. die von ihr in Bezug genommene Aussage des Zeugen J1 vage und ohne Substanz geblieben, da sie in den vorhandenen schriftlichen Unterlagen keine Bestätigung gefunden habe. Ferner habe die J seinerzeit keine Anträge auf Bauzeitverlängerung gestellt oder Bedenken zu deren Einhaltbarkeit angemeldet. Soweit sich die Beklagte die Aussage des Zeugen J1 zu eigen gemacht habe, dass sich von der Auftraggeberseite zu vertretende Verzögerungen ergeben hätten, da
unternehmer der J von ihr nicht bezahlt worden seien, sei dieser Vortrag unsubstantiiert. Insbesondere sei nicht vorgetragen worden, welche konkreten Auswirkungen diese Zahlungsstockung auf den Bauablauf gehabt habe. Dass sich die Bauzeit durch einen Wassereinbruch während der Tiefbauarbeiten verlängert habe, lasse sich schon mangels Vortrags zu einer konkreten Verlängerung der Bauzeit nicht
vollziehen. Zudem werde nicht vorgetragen, dass sich dieser Wassereinbruch erst
Abschluss des 7.
trags vom 27.08.2012 (erg: mit darin enthaltener Festlegung neuer Fertigstellungstermine) ergeben habe. Soweit die Beklagte eine massive Störung des Bauablaufs daraus hergeleitet habe, dass
träglich anstelle der ursprünglich durchgängigen Gebäudetrennwand zwischen den Bauvorhaben … und … deren bautechnisch zäsurfreie Anbindung vorgesehen worden war, fehle es ebenfalls an Vortrag zu einer Bedenkenanmeldung der Auftragnehmerin. Zudem fehle substantiierter Vortrag, wie sich diese Planänderung verlängernd auf den Bauablauf ausgewirkt habe. Eine Bauzeitverlängerung sei in keinem der vorgelegten
träge aus dieser bautechnischen Änderung hergeleitet worden. Einer solchen bauzeitverlängernden Wirkung stehe in rechtlicher Hinsicht zudem entgegen, dass eine
5, Abs. 6 VOB/B von dem Auftraggeber in zulässiger Weise angeordnete Änderung des Bausolls schon für sich genommen nicht zu einer Bauzeitverlängerung führten. Jedenfalls setze eine solche Bauzeitverlängerung grundsätzlich eine Behinderungsanzeige
1 Satz 1 VOB/B voraus. Die Beklagte habe keinen ausreichenden Vortrag dazu gehalten, dass die behindernde Wirkung der von ihr erteilten
träge für die Auftraggeberseite auch ohne Behinderungsanzeige der Auftragnehmerin schon allein aus dem Umfang und der Bedeutung der Änderungen ersichtlich gewesen sei. Die mit
trag 7 vereinbarte
tragsumme von 7 Mio. Euro habe das Gesamtauftragsvolumen von 216 Mio. Euro nicht in einem für eine solche Offenkundigkeit erforderlichen Ausmaß erhöht. Ferner sei für die Auftraggeberseite nicht offensichtlich geworden, dass die Schaffung dieser Verbindung eine Verlängerung der Gesamtbauzeit zur Folge haben müsse, sondern sie habe davon ausgehen dürfen, dass sich die geänderte Bauausführung durch geeignete Änderungen des Bauablaufs ohne Verlängerung der Gesamtbauzeit und damit ohne Verschiebung des Fertigstellungstermins bewerkstelligen lasse. Zudem enthalte § 15 des 7.
trags zum Bauerrichtungsvertrag eine Regelung, wonach mit der gewährten
tragsvergütung auch bauzeitverlängerungsbedingte Mehrkosten abgegolten seien. Dass dort eine schriftliche Regelung der Bauzeitverlängerungsfrage unterblieben sei, spreche zusätzlich gegen die Richtigkeit der Behauptung des Zeugen J1, wonach der Fertigstellungstermin zwischen den Parteien mündlich und einvernehmlich verschoben worden sei. Die Aussage des Zeugen J1, wonach die Auftraggeberin und die von ihm vertretene Auftragnehmerin J sich im Laufe des Projekts auf den 25.09.2014 als Eröffnungstermin geeinigt hätten, sei zudem auch deshalb unglaubhaft, da in Ziffer 12.2 des 7.
trags zum Bauerrichtungsvertrag zwischen den Parteien auch festgehalten worden sei, dass der Auftragnehmer sich bei Nichteinhaltung der vereinbarten Fristen schadenersatzpflichtig mache, und die Parteien sich aufgrund der neu vereinbarten Vertragsfristen auf den durch
trag Anlage NT 7/5 aktualisierten Bauzeitenplan geeinigt hätten.
der durchgeführten Beweisaufnahme stehe zur Überzeugung des Gerichts vielmehr insbesondere aufgrund der Aussage des Zeugen T fest, dass die Eröffnung verschoben worden sei, da Fertigstellungsarbeiten von Subunternehmern ausgestanden hätten. Dem habe seinerseits zugrunde gelegen, dass der für die Auftragnehmerin J handelnde Zeuge J1 die Vereinbarung von
trägen gefordert habe, um den avisierten Eröffnungstermin halten zu können. Er habe
Angabe des Zeugen T in Aussicht gestellt, dass er den nächsten Termin halten könne, wenn ihm ein
trag erteilt werde, da er dann Geld zur Bezahlung seiner Subunternehmer habe und sie motivieren könne, fertig zu arbeiten. Es bedürfe keiner weiteren Ausführungen dazu, ob und inwieweit ein Mietausfallschaden als entgangener Gewinn
6 S. 1 VOB/B im Rahmen einer Kündigung
3 VOB/B ersatzfähig sei. Die Klägerin stütze ihre Hauptforderung nicht auf einen mangelbedingten Verzögerungsschaden, sondern mache einen Verzögerungsschaden
4 VOB/B wegen Verzugs mit der Fertigstellung geltend. Ebenso könne dahinstehen, ob der Vertrag von einer der beiden Seiten wirksam gekündigt worden war. Denn der Anspruch aus § 5 Abs. 4 VOB/B bleibe auch bei einer unterstelltermaßen wirksamen Kündigung bestehen. Zwar könne der Auftragnehmer
dem Wortlaut des § 5 Abs. 4 VOB/B den Schadenersatz
6 VOB/B „bei Aufrechterhaltung des Vertrags“ verlangen „oder“ dem Auftraggeber den Auftrag mit der Folge einer Ersatzpflicht
3 Nr. 2 VOB/B entziehen. Es bestehe jedoch Einigkeit darüber, dass dem Auftragnehmer der in § 5 Abs. 4 VOB/B geregelte Anspruch auf Ersatz des
6 VOB/B bemessenen Verzögerungsschadens auch verbleibe, wenn er in wirksamer Weise von seinem Recht aus § 5 Abs. 4, § 8 Abs. 3 VOB/B zur Auftragsentziehung Gebrauch mache. Von der Abnahme des Bauvorhabens sei die Geltendmachung eines solchen Verzögerungsschadens nicht abhängig. Der geltend gemachte Anspruch sei auch der Höhe
gerechtfertigt. Die Klägerin habe den geltend gemachten Mietausfallschaden jedenfalls seit der von ihr mit ihrer Replik vom 30.11.2008 (Bl. 157 ff. d.A.) in Verbindung mit der Neuberechnung aus Anlage K 39 und den als Anlage K 11 ff. vorgelegten Mietverträgen hinreichend substantiiert dargelegt. Es sei sodann Sache der Beklagten gewesen, diese Berechnung der Klägerin in qualifizierter Weise und nicht nur pauschal zu bestreiten. Da die Klägerin ihren Mietausfallschaden auf 14.67124.214,56 € beziffert habe, von ihr als Bürgschaftsforderung aber nur 8,0 Mio. Euro geltend gemacht würden, seien dafür Darlegungen erforderlich gewesen, warum sich der geltend gemachte Mietausfallschaden jedenfalls im Umfang eines Betrags oberhalb der Differenz beider Beträge (14.671.214,56 € ./. 8,0 Mio € = 6.671.214,56 €) als unberechtigt darstelle. Der Mietausfallschaden sei nicht gemäß § 254 BGB wegen eines mitwirkenden Verschuldens der Auftraggeberin zu kürzen. Die Beweislast für diesen Einwand liege bei der Beklagten. Diese habe nicht
zuweisen vermocht, dass die Auftragnehmerin gehalten gewesen sei, den Bauvertrag früher als geschehen zu kündigen. Es lasse sich bereits nicht feststellen, dass es ihr möglich gewesen sei, sich auf diese Weise die Möglichkeit zu einer frühzeitigeren Fertigstellung des Vorhabens zu verschaffen. Dem stehe bereits der Zeitbedarf entgegen, der sodann für die Beauftragung eines Folgeunternehmens sowie die sachverständige Zustandsfeststellung des unfertigen Bauvorhabens entstanden wäre. Der Mietausfallschaden sei nicht im Wege einer Vorteilsausgleichung um einen Saldo zugunsten der Auftragnehmerin aus einer Differenz zu ihren Gunsten zwischen den Restfertigstellungskosten und dem von der Auftragnehmerin aufgrund Kündigung ersparten Restwerklohn zu kürzen.
den von der Beklagten nicht zureichend in Frage gestellten Darlegungen der Klägerin habe sie mit 271.799.365,99 € einen Betrag von 11.361.849,25 € und damit weniger erspart, als sie mit 23.420.754,98 € für die Ersatzvornahme aufgewendet habe. Die Beklagte dringe nicht damit durch, dass die maßgebliche Sicherungsabrede aus § 25 des Werkvertrags unwirksam zustande gekommen sei. Es fehle bereits daran, dass diese Klausel der Auftragnehmerin gestellt worden sei.
der glaubhaften Schilderung des Zeugen I sei es die Y GmbH gewesen, die den Vertragsentwurf bei der Auftraggeberin abgefordert habe. Sie habe somit die Auftraggeberin selbst mit der Vorlage eines solchen Entwurfs beauftragt. Damit habe sie ihn sich zugleich zu eigen gemacht. Somit sei sie es gewesen, die ihn der Gegenseite im Verlauf der
folgenden Verhandlungen gestellt habe. Jedenfalls sei der Vertrag zwischen den Parteien im Einzelnen ausgehandelt worden. Der Zeuge I habe bestätigt, dass er mit der Regelung aus § 25 einverstanden gewesen sei,
dem er sich mit seiner Forderung auf Deckelung des Sicherungsumfangs bei 5 % der Vertragssumme durchgesetzt hatte. Daran zeige sich, dass die Auftraggeberseite § 25 des Vertrags ernsthaft zur Disposition gestellt hatte. Entscheidend sei, dass er bzw. die von ihm vertretene Auftraggeberseite sodann
seiner ausdrücklichen Bestätigung in der Zeugenvernehmung mit der in § 25 gefundenen Regelung einverstanden gewesen sei. Ebenso wenig lasse sich feststellen, dass § 25 insgesamt durch die in Ziffer 8.6 des Verhandlungsprotokolls getroffene Regelung über die Stellung eines durch Gewährleistungsbürgschaft ablösbaren Sicherungseinbehalts abgelöst worden war. Dies habe sich ersichtlich allenfalls auf die unter § 25.3 des Bauvertrags geregelte Mängelsicherheit bezogen. Die Vorrangklausel des Verhandlungsprotokolls greife aber erst bei einem echten Widerspruch zwischen dem Protokoll und einer Vertragsklausel. Dem Bürgschaftsanspruch könne die Beklagte auch nicht entgegenhalten, dass die Bürgschaft gemäß § 25.3 des Vertrags im Umfang von 1,0 Mio Euro schon durch Fertigstellung des Rohbaus enthaftet worden sei. Dem stehe schon
allgemeinen Grundsätzen, jedenfalls gemäß § 17 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B entgegen, dass bei Fertigstellung des Rohbaus bereits Verzug eingetreten sei. Dieser sei 52 Wochen zu spät fertig gestellt worden. Die Auftraggeberin habe daher trotz Rohbaufertigstellung ein Zurückbehaltungsrecht an dem Freigabeanspruch der Auftragnehmerin gehabt. Auf einen Wegfall der Geschäftsgrundlage des Bürgschaftsversprechens könne die Beklagte sich ebenfalls nicht berufen. Die Zahlungsfähigkeit der K bzw. ihrer Mitglieder sei ausweislich des dafür maßgeblichen Inhalts der Bürgschaftsurkunde nicht für die Übernahme der Bürgschaft maßgeblich geworden. Es fehle völlig an Anhaltspunkten für eine solche Beschränkung des verbürgten Risikos. Das Bürgenrisiko sei nicht in für die geltend gemachte Bürgschaftsforderung erheblicher Weise entgegen § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB durch
trägliche Abreden der Auftragnehmerin mit der Schuldnerin zum
teil der Beklagten als Bürgin erhöht worden. Der Einbezug von Forderungen aus
trägen sei sowohl in der maßgeblichen Bürgschaftsurkunde wie auch der zugrunde liegenden Sicherungsabrede vereinbart gewesen. Eine
1 Satz 3 BGB unzulässige Erhöhung in der von der Beklagten geltend gemachten Richtung, dass der Streitverkündete
Insolvenz der Y GmbH einen beherrschenden Einfluss auf die verbliebene Hauptschuldnerin J genommen habe, sei - falls rechtlich relevant - jedenfalls nicht erwiesen. Die Beweisaufnahme habe nicht die Behauptung der Beklagten bestätigt, dass der Streitverkündete sich in die Geschäfte der J GmbH und ihren Zahlungsverkehr eingemischt und die Stellung ihres faktischen Geschäftsführers übernommen habe. Dies sei von den Zeugen mit Ausnahme des insoweit in seinen Aussagen nicht überzeugenden vormaligen Geschäftsführers J1 der J GmbH durchweg glaubhaft verneint worden. Ebenso wenig lasse sich feststellen, dass die Voraussetzungen des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO vorgelegen hätten, also der Streitverkündete die Stellung eines rechtlichen oder faktischen Geschäftsführers der J GmbH eingenommen hätte. Verjährung der Bürgschaftsforderung sei gleichfalls nicht eingetreten. Die Verjährung sei mit Kündigung des Bauerrichtungsvertrags zum 10.12.2014 angelaufen und zwischen 2014 und 2017 durch Verhandlungen der Parteien gehemmt gewesen. Diese hätten sich bei zutreffend weitem Verständnis des Begriffs von Verhandlungen der Parteien auch dann auf den allein maßgeblichen und wirksam gewordenen Bürgschaftsvertrag vom 08.02.2011 bezogen, wenn die Gläubigerin sich innerhalb dieser Verhandlungen allerdings stattdessen nur auf den allerdings unwirksam zustande gekommenen Vertrag vom 09.02.2011 bezogen habe. Von den Parteien werde nämlich regelmäßig über den gesamten Anspruch verhandelt, d.h. die übernommene Bürgschaft, und nicht über einzelne konkretisierte Ansprüche, hier den Anspruch der Gläubigerin aus der von ihr angeführten Urkunde vom 09.02.2011. Die Hemmung durch Verhandlungen auch über den hier maßgeblichen Bürgschaftsanspruch vom 08.02.2011 habe daher frühestens mit der Abtretung der Hauptforderung durch die damalige Gläubigerin an die nunmehrige Klägerin innerhalb der Ergänzungsvereinbarung (K 25) mit dem Insolvenzverwalter geendet. Zur Hemmung der Verjährung sei es dann in jedem Falle ausreichend gewesen, dass die Klageänderung der Klägerin mit Geltendmachung des Anspruchs aus der Bürgschaft vom 09.02.2011 der Beklagten am 06.09.2019 und damit noch innerhalb der bis 08.12.2017 gehemmten Frist von 3 Jahren zugestellt worden war. Verzinsung könne die Klägerin erst ab Zustellung der Klageänderung am 08.09.2011 verlangen. Die vorausgegangene Mahnung sowie die Klage seien allein auf den - nicht wirksam begründeten - Anspruch aus der Bürgschaft vom 09.02.2011 bezogen gewesen. An dem deshalb fehlenden Verzug mit dem allein existenten Anspruch aus dem Bürgschaftsvertrag vom 08.02.2011 scheitere auch der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten. Die Beklagte verfolgt mit ihrer am 29.12.2021 eingereichten und durch
fristgemäß beantragter und sodann bewilligter Fristverlängerung sodann mit am 14.03.2022 begründeter Berufung ihren erstinstanzlichen Klagabweisungsantrag weiter. Entgegen der Auffassung des Landgerichts lasse sich schon die Entstehung der Hauptforderung und ihr Übergang auf die Klägerin nicht ausreichend
vollziehen. Die Rechtsvorgängerin X A-Platz GmbH der in der „Ergänzungsvereinbarung“ (K 25) aufgrund Rechtsformwechsels als Zedentin aufgetretenen X A-Platz GmbH & Co KG könne schon deshalb nicht Inhaberin des abgetretenen Werklohnanspruchs sein, da sie nie wirksam in die Stellung eines Auftraggebers des ausweislich der Vertragsurkunde (K 3) mit der damaligen H A-Platz GmbH abgeschlossenen Werkvertrags eingetreten sei. Der für die H A-Platz GmbH bei Vertragsschluss als Vertreter aufgetretene Zeuge B sei seinerzeit nicht Geschäftsführer oder sonst für die Auftragnehmerin vertretungsberechtigt gewesen. Die in dem späteren 4.
trag (Anlage K 5) als Auftragnehmerin in Erscheinung getretene X … GmbH habe ihrerseits mit dieser Vereinbarung nur diejenigen Rechte aus dem Werkvertrag an die nunmehr als dortige „Dritte“ in Erscheinung getretene und als „X A-Platz GmbH“ firmierende vormalige H GmbH übertragen können, die sie selbst in wirksamer Weise erlangt hatte. Der mit dem vorausgegangenen 2.
trag (K 4) vom 15.11.2010 beabsichtigte Eintritt der X … GmbH in die Stellung eines Auftragnehmers sei seinerzeit jedoch an der erforderlichen Mitwirkung der Auftragnehmerin gescheitert. Eine
genehmigung oder sonstige Bestätigung eines zuvor mit ihr unwirksam zustande gekommenen Werkvertrags durch die nunmehr als X A-Platz GmbH firmierende vormalige H A-Platz GmbH im Zeitpunkt des 4.
trags oder der
folgenden
träge bis einschließlich des der Übernahme der Bürgschaft vorausgegangenen 7.
trags scheitere daran, dass es sich bei dem zugrunde liegenden Werkvertrag um ein bereits im Zeitpunkt des 4.
trags nicht mehr
träglich durch Genehmigung heilbares, da befristetes Rechtsgeschäfts gehandelt habe. Zudem sei - eine Rechtsinhaberschaft der mittlerweile in die X A-Platz GmbH & Co KG übergegangenen vormaligen X A-Platz GmbH unterstellt - auch die Abtretung verbürgter Ansprüche aus dem Werkvertrag an die nunmehrige Klägerin nicht ausreichend dargelegt. Die Ergänzungsvereinbarung (K 25) mit darin enthaltener Abtretungsklausel lasse keine ausreichend zuverlässigen Schlussfolgerungen auf einen Übergang der bürgschaftsbesicherten Ansprüche auf die nunmehrige Klägerin zu. Daran ändere auch nichts, dass sie im Verlauf des Berufungsrechtszugs von der Beklagten nunmehr mit vollständigem Wortlaut (Anlage K 127) vorgelegt worden sei. Aus der vollständigen Fassung der Ergänzungsvereinbarung lasse sich ersehen, dass dieser ausweislich ihrer Präambel eine am 21./22.11.2017 zustande gekommene Vergleichsvereinbarung zugrunde gelegen habe. Diese Vergleichsvereinbarung sei von der Klägerin nicht vorgelegt worden. Damit entziehe sich einer
prüfung, ob und welche für die Tragweite der in Ziffer I 2 vereinbarten Abtretungserklärung relevanten Abreden der Parteien in dieser Vergleichsvereinbarung vom 21./22.11.2017 enthalten gewesen waren. Der Erwerb der von der Bürgschaft der Beklagten besicherten Hauptforderung, jedenfalls aber der Übergang dieser Bürgschaft auf die Klägerin unterliege daher unverändert durchgreifenden Zweifeln und könne auch
Vorlage der vollständigen Fassung dieser Ergänzungsvereinbarung (K 127) nicht als
gewiesen angesehen werden. Ferner habe das Landgericht auch einen Leistungsverzug der Hauptschuldnerin nicht zureichend festgestellt. Entgegen der Auffassung des Landgerichts stehe schon nicht fest, dass die Parteien den in
trag 7 festgelegten Fertigstellungstermin zum 19.11.2013 nicht
folgend zugunsten der Hauptschuldnerin weiter hinausgeschoben hatten. Jedenfalls könne sich die Hauptschuldnerin und zugleich damit die Beklagte als Bürgin auf ein fehlendes Verschulden an der Terminüberschreitung berufen. Der in
trag 7 festgelegte Fertigstellungstermin sei, wenn er nicht schon aufgrund eines sog. „Umwerfens“ des Terminplans des Auftragnehmers insgesamt hinfällig geworden sei, von der Auftragnehmerin jedenfalls ohne ihr Verschulden überschritten worden. Es liege angesichts schon allein bei Berücksichtigung der
dem
trag 7 noch erteilten
träge auf der Hand, dass mit den darin beauftragten Zusatzleistungen auch eine erhebliche, von der Hauptschuldnerin nicht zu vertretende Verschiebung des frühestmöglichen Fertigstellungstermins hinter den 19.11.2013 verbunden gewesen sei. Dies folge schon daraus, dass die Parteien in diesen späteren
trägen durchweg eine Abgeltung auch bauzeitverlängerungsbedingter Mehrkosten der Auftragnehmerin vereinbart hatten und damit von ihnen selbst zu verstehen gegeben worden sei, dass mit den beauftragten Zusatzleistungen auch eine Verlängerung der Bauzeit verbunden sei. Es sei deshalb Sache der Klägerin und nicht der Beklagten gewesen, substantiiert darzustellen, wie es der Hauptschuldnerin dennoch möglich gewesen wäre, den vereinbarten Fertigstellungstermin zum 19.11.2013 einzuhalten. Dem lasse sich auch nicht entgegen halten, dass die Hauptschuldnerin es im Verhältnis zur Auftraggeberin unterlassen habe, eine Behinderung anzuzeigen. Dies sei vielmehr jedenfalls wegen Offensichtlichkeit der Behinderung entbehrlich gewesen. Zudem habe das Landgericht nicht
vollziehbar gemacht, warum es bei Beurteilung der Frage einer Behinderung der Hauptschuldnerin durch Änderungsanordnungen und Zusatzaufträge der Auftraggeberin nicht den Angaben des als Zeugen gehörten vormaligen Geschäftsführers J1 der J GmbH der Auftragnehmerin gefolgt sei, wonach jedenfalls die von der Auftraggeberin
Vereinbarung des
trags 7 geforderte Änderung der Anbindung des beauftragten Bauteils … an den Bauteil … nur bei Verlängerung der Bauzeit zu bewerkstelligen gewesen sei. Der Zeuge habe zudem entgegen der Auffassung des Landgerichts in glaubhafter Weise geschildert, dass er sich mit der Auftraggeberseite mündlich auf Verschiebungen des Fertigstellungstermins hinter den 19.11.2013 und zuletzt auf den von der Auftragnehmerin eingehaltenen Termin des 25.09.2013 geeinigt habe. Einen Mietausfallschaden dem Grunde
als entstanden unterstellt, fehle es jedenfalls an ausreichenden Darlegungen der Klägerin zu dessen Höhe. Auf die von der Klägerin in ihrer Aufstellung K 39 angesetzten Soll-Termine des Mietbeginns bzw. der Übergabe an die Mieter dürfe nicht abgestellt werden, soweit die Klägerin dort einen Mietbeginn noch 2013 zugrunde gelegt habe, da sich der Fertigstellungstermin aufgrund der von der Beklagten zureichend dargelegten, unverschuldeten Behinderungen jedenfalls deutlich bis zum 10.09.2014 (
trag 14) oder jedenfalls nicht vor den 13.06.2014 (
trag 8) verschoben habe. Des Weiteren könne ein Mietausfallschaden schon deshalb nicht in dem gesamten von der Klägerin geltend gemachten Zeitraum entstanden sein, da die Mieträume in dem in
trag 7 festgelegten Zeitpunkt des 19.11.2013 selbst bei rechtzeitiger Fertigstellung nicht nutzbar gewesen seien. Die Beklagte habe schon erstinstanzlich dargelegt und mit einem von dem Landgericht allerdings übergangenen Beweisangebot auch unter Beweis gestellt, dass die Brandmelde- und Sprinkleranlage für die Räumlichkeiten des von der Auftragnehmerin zu erstellenden Bauteils … in dem benachbarten Bauteil A-Platz Ort3 untergebracht gewesen seien und ihre Fertigstellung, Inbetriebnahme und Abnahme durch die Bauaufsicht im Zeitpunkt des 19.11.2013 noch ausgestanden habe. Zudem habe das Landgericht auch den Gesichtspunkt einer Vorteilsausgleichung unzutreffend beurteilt. Da die Beklagte die Behauptungen der Klägerin zur Höhe der von der Auftraggeberin erbrachten Zahlungen zureichend bestritten habe, sei das Landgericht gehalten gewesen, diese bestrittene Behauptung weiter aufzuklären und Beweis darüber zu erheben. Das Landgericht sei zu Unrecht von einer Aktivlegitimation der Klägerin ausgegangen. Es fehle bereits an ausreichenden
weisen für eine Rechtsinhaberschaft der Zedentin an der Bürgschaft und der bürgschaftsbesicherten Hauptforderung. Die ursprüngliche Bürgschaftsnehmerin X A-Platz GmbH sei im Zeitpunkt der Erteilung des Bürgschaftsversprechens der Beklagten nicht in der für einen wirksamen Bürgschaftserwerb erforderlichen Weise zugleich Gläubigerin des bürgschaftsbesicherten Werklohnanspruchs gewesen. Der zugrunde liegende Werkvertrag habe als Auftragnehmerin eine H A-Platz GmbH ausgewiesen, sei aber für diese von dem damals weder organschaftlich noch rechtsgeschäftlich zu ihrer Vertretung befugten Streitverkündeten unterzeichnet worden. Selbst als zutreffend unterstellt, dass die Bürgschaftsnehmerin X A-Platz GmbH aufgrund Umfirmierung mit der H GmbH rechtsträgeridentisch sei und der Streitverkündete im Zeitpunkt der Unterzeichnung des 2.
trags (K 4) zu dem Werkvertrag nunmehr aufgrund wirksamer Bestellung zum Geschäftsführer der X A-Platz GmbH (vormals H GmbH) für diese organschaftlich vertretungsbefugt gewesen sei, habe im Zeitpunkt der Unterzeichnung des 2.
trags durch den für die X A-Platz GmbH handelnden Streitverkündeten einer Deutung dieser Unterzeichnung als
genehmigung einer vorausgegangenen vollmachtlosen Vertretung der H GmbH (sodann X A-Platz GmbH) durch den Streitverkündeten der Umstand entgegen gestanden, dass das ursprüngliche Vertragsangebot der Auftragnehmerin zu diesem Zeitpunkt wegen Ablaufs der Annahmefrist
Die
genehmigung einer vollmachtlosen Vertretung komme jedoch nur unter denselben Voraussetzungen wie die Annahme eines Vertragsangebots in Betracht und gehe daher ins Leere, wenn das Vertragsangebot der Gegenseite infolge Ablaufs der Bindungsfrist aus §§ 145, 146 BGB bereits erloschen gewesen sei. Jedenfalls lasse sich der von der Klägerin als
weis einer Abtretung der bürgschaftsbesicherten Werklohnforderung nebst Bürgschaft vorgelegten Vergleichsvereinbarung (K 63) nebst Ergänzungsvereinbarung zur Vergleichsvereinbarung nicht mit der gemäß § 286 ZPO erforderlichen Gewissheit entnehmen, dass darin eine wirksame Abtretung der bürgschaftsbesicherten Ansprüche der Klägerin gegen die Insolvenzschuldnerin vereinbart worden war und es sich bei dieser um die Rechtsnachfolgerin der ursprünglichen Auftragnehmerin gehandelt hatte. Es lasse sich mangels vollständiger Vorlage der Ergänzungsvereinbarung zur Vergleichsvereinbarung nicht ausschließen, dass diese in ihren von der Klägerin nicht vorgelegten Teilen für den Rechtsübergang auf die Klägerin schädliche Nebenabreden oder Einschränkungen enthalten habe, die dem behaupteten Bürgschaftserwerb der Klägerin entgegenstünden. Die vorgelegten Unterlagen bezögen sich auf die von der Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit ursprünglich geltend gemachte Bürgschaftserklärung der Beklagten vom 09.02.2011 mit Endnummer … (K 9). Soweit die Klägerin sich für ihren Anspruch gegen die Beklagte nunmehr auf eine Bürgschaftserklärung vom 08.02.2011 mit Endnummer … (K 63) stütze, handele es sich dabei bereits nicht um ein mit dem abgetretenen Bürgschaftsversprechen vom 09.02.2011 identisches Bürgschaftsversprechen. Zudem habe die Klägerin bereits keinen ausreichenden Vortrag gehalten, dass ihrer behaupteten Rechtsvorgängerin X A-Platz GmbH, - deren Identität mit der H GmbH unterstellt -, bürgschaftsbesicherte Ansprüche gegen die ursprüngliche Auftragnehmerin oder deren mögliche Rechtsnachfolger in geltend gemachter Höhe zustünden. Die Hauptschuldnerin habe sich bereits nicht in einer
, 286 BGB im Verhältnis zur Auftraggeberin zu Schadenersatz verpflichtenden Weise in Verzug befunden. Auf eine Überschreitung des in
trag Nr. 7 festgelegten Fertigstellungstermins dürfe dafür nicht abgestellt werden. Diese seien zuletzt zwischen den Parteien des Werkvertrags nicht mehr maßgeblich gewesen. Entgegen der unzutreffenden Beweiswürdigung des Landgerichts sei der Aussage des Zeugen J1 als Geschäftsführers der späteren Insolvenzschuldnerin J zu folgen, wonach er sich mit der durch den Streitverkündeten vertretenen Auftraggeberin
Unterzeichnung dieses
trags sodann mündlich auf weitere Verschiebungen des Fertigstellungstermins geeinigt habe. Jedenfalls habe sich die Beklagte zu Recht auf Behinderung des Bauablaufs berufen und einen für die Einholung des von ihr beantragten baubetrieblichen Sachverständigengutachtens ausreichenden Vortrag gehalten, wenn sie geltend gemacht habe, dass der mit
trag Nr. 7 festgelegte Fertigstellungstermin schon im Hinblick auf die insgesamt 11 sodann von der Auftraggeberin beauftragten
träge nicht einzuhalten gewesen sei und die Auftraggeberseite dessen Einhaltung insbesondere durch ihre Anordnung vereitelt habe, dass die bis dahin baulich getrennt von der Klägerin und einer weiteren Auftraggeberin zu errichtenden Abschnitte des Einkaufszentrums (Mall) nunmehr durchgängig ohne Zwischenwände oder Abschnittstrennungen errichtet werden sollten. Schon aus dem beauftragten Volumen der seit dem 7.
trag beauftragten
träge mit jeweils mehreren Mio. Euro erschließe sich unmittelbar, dass deren Ausführung auch mit einer Verlängerung der Bauzeit verbunden gewesen sei. Wenn sich dazu in den
trägen ab
trag 9 vom 10.10.2013 bis einschließlich
trag 14 vom 10.04.2014 durchgängig der Hinweis finde, dass mit der Zahlung der dort jeweils vereinbarten
tragsvergütung auch unmittelbar und mittelbar aus Bauzeitverlängerung resultierende Mehrkosten abgegolten seien, lasse dies keinen Zweifel daran, dass sich seinerzeit auch die Auftraggeberseite des Umstands bewusst gewesen sei, dass der in dem 7.
trag vereinbarte Fertigstellungstermin überholt sei und aus von der Auftraggeberseite zu vertretenden Gründen voraussichtlich nicht eingehalten werden könne. Für einen substantiierten Vortrag, dass der Klägerin ein Mietausfallschaden in zuletzt geltend gemachter Höhe von 14.671.214,56 € entstanden war, sei die Bezugnahme der Klägerin auf die dazu von ihr vorgelegte Anlage K 11 nicht ausreichend gewesen. Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des Urteils LG Wiesbaden vom 13.12.2021 - 5 O 140/18 - die Klage kostenpflichtig abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das angefochtene Urteil als zutreffend. Ferner erstrebt sie mit ihrer Anschlussberufung die Verurteilung der Beklagten in Zinsen von 5 Prozentpunkten auf die Hauptforderung für den Zeitraum vom 17.12.2014 bis zum Beginn des erstinstanzlich zugesprochenen Zinslaufs sowie Verurteilung in die von dem Landgericht ferner abgewiesene Forderung auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten von 39.801,81 € nebst Zinsen an. Das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Darlegung der Klägerin, wonach ihr der eingeklagte Bürgschaftsanspruch jedenfalls auf der Grundlage der von ihr mit Schriftsatz vom 13.05.2019 (Bl. 374 ff. d.A.) vorgetragenen Bürgschaftsurkunde vom 08.02.2011 (K 63, Endziffer -001) zustehe, als Klageänderung mit der Folge zu werten sei, dass die Beklagte sich für den vor Zustellung dieser Klageänderung liegenden Zeitraum noch nicht in Verzug befunden habe. Dem Anspruch habe vielmehr durchgängig nur das Bürgschaftsversprechen der Beklagten vom 08.02.2011 zugrunde gelegen, auch wenn die Klägerin sich zunächst nur auf die dazu von der Beklagten am 09.02.2011 erteilte Bürgschaftsurkunde (K 9) bezogen habe. Die Klägerin könne hiernach auch die ihr von dem Landgericht abgesprochenen Zinsen sowie Erstattung ihrer vorgerichtlichen Anwaltskosten beanspruchen. Die Klägerin beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin neben den bereits mit Urteil vom 13.12.2021 zugesprochenen 8,0 Mio. Euro zusätzlich einen Betrag von 39.801,81 € zu zahlen, 2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin neben dem bereits mit Urteil vom 13.12.2012 zugesprochenen Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem Betrag von 8,0 Mio. Euro seit dem 07.08.2019 auch Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem Betrag von 8,0 Mio. Euro für den Zeitraum vom 17.12.2014 bis einschließlich 06.08.2019 zu zahlen, 3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem Betrag von 39.801,81 € seit Rechtshängigkeit der Klage zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen. Sie verteidigt die Abweisung des mit der Anschlussberufung der Beklagten weiterverfolgten Teils der Nebenforderungen der Klägerin als zu Recht erfolgt. Die nicht
gelassene Stellungnahme der Beklagten vom 21.12.2022 (Bl. 1816 ff. d.A.) zur Sacherörterung aus der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 02.12.2022 (Protokoll Bl. 1812 ff. d.A.) hat bei der Entscheidung vorgelegen. B. Die Berufung der Beklagten bleibt ohne Erfolg. Die Anschlussberufung der Klägerin hat Erfolg. Die Klägerin kann auch die von dem Landgericht abgewiesenen Zinsen und vorgerichtlichen Anwaltskosten beanspruchen. I. Das Landgericht hat die Beklagte zu Recht in Zahlung einer Bürgschaftsforderung von 8,0 Mio. Euro verurteilt. Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung einer Bürgschaftssumme von 8,0 Mio. Euro folgt aus § 765 Abs. 1 BGB. 1. Die Beklagte hat sich durch eine von ihr am 08.02.2011 abgegebene Erklärung in gemäß § 765 BGB wirksamer Weise gegenüber der X A-Platz GmbH als damaliger Bürgschaftsgläubigerin im Umfang von 8,0 Mio. Euro als Bürgin verpflichtet. a) Da es sich bei der Beklagten um eine Aktiengesellschaft handelt, unterlag das von ihr abgegebene Bürgschaftsversprechen gemäß § 350 HGB i.V.m. §§ 343 HGB, 3 Abs. 1 AktG nicht dem gesetzlichen Schriftformerfordernis aus § 766 BGB. Ein Schriftformerfordernis ergab sich allein als gemäß § 127 BGB vereinbartes Schriftformerfordernis. Es hat daraus resultiert, dass die Bürgschaft durch die Beklagte aufgrund der zugrundeliegenden Abreden mit der Hauptschuldnerin schriftlich
dem dafür in Anlage 48 (K 62) zu § 25.1 des Bauvertrags der Parteien (K 3) vereinbarten Formular erteilt werden musste. Den aus § 127 BGB i.V.m. § 765 BGB abzuleitenden Anforderungen an die Einhaltung der Schriftform hat die von der Beklagte mit der unter dem 08.02.2011 erteilten Bürgschaftsurkunde (K 63) genügt. Wird die Bürgschaft allein deshalb schriftlich erteilt, weil die Beteiligten Schriftform vereinbart hatten, gelten dafür nicht dieselben strengen Anforderungen, wie sie die Rechtsprechung für § 766 BGB entwickelt hat. Die Schriftform dient hier regelmäßig lediglich dazu, den Umfang der Verpflichtung klarzustellen und die Forderung im Streitfall beweisen zu können. Es reicht damit aus, dass sich die Identität der Hauptschuld aus Umständen ergibt, die außerhalb der Bürgschaftsurkunde liegen (vgl. BGH NJW 1993, 724, juris, Rn. 33; Grüneberg/Sprau, BGB, 2023, § 766 BGB Rn. 2; Kümpel/Federlin, Bankrecht und Kapitalmarktrecht, 2022, Rn. 8.240).
diesen Maßstäben unterlag es auch schon für die am 08.02.2011 erteilte Fassung der Bürgschaftsurkunde (K 63) keinen vernünftigen Zweifeln, dass es sich bei der dortigen Bezeichnung der Auftragnehmerin als „K A-Platz Ort3“ um eine für die Wirksamkeit der erteilten Bürgschaft unschädliche Falschbezeichnung gehandelt hat und dies mit
trag 1 zu dieser Bürgschaftsurkunde (K 64) nur deklaratorisch klargestellt worden ist. Dies ergab sich zweifelsfrei schon aus der Datierung des maßgeblichen Bauvertrags auf den 21.04.2010 und dem Umstand, dass die in der Bürgschaft benannte Auftraggeberin unstreitig unter diesem Datum keinen weiteren Bauvertrag mit einer anderen der K A-Platz Ort1 namensähnlichen K abgeschlossen hatte, der als von der am 08.02.2011 erteilten Bürgschaft verbürgte Hauptforderung in Betracht gekommen wäre. Für die Wahrung der Schriftform des Bürgschaftsversprechens vom 08.02.2011 war es zudem in jedem Falle ausreichend, wenn die Beklagte mit Schreiben an die Gegenseite vom 09.02.2011 (K 64) als „
trag Nr. 1“ zur Bürgschaft eine Erklärung abgegeben hat, dass die Bürgschaft sich auf eine Verpflichtung der K A-Platz Ort1 beziehen soll.
genehmigung einer vollmachtlosen Vertretung der H GmbH bei Abschluss des Bauvertrags vom 21.04.2010 zu werten, wenn die Auftragnehmerin, die X ... GmbH und die mittlerweile seit dem 02.02.2011 in X A-Platz GmbH umfirmierte H GmbH sodann mit 4.
trag vom 07.02.2011 (K 5) vereinbart haben, dass die X A-Platz GmbH rückwirkend ab dem 21.04.2010 an die Stelle der X A-Platz Ort1 auf Auftraggeberseite in den Bauerrichtungsvertrag vom 21.04.2010 eintreten solle. Im Zeitpunkt des 4.
trags vom 07.02.2011 (K 5) war der Streitverkündete ausweislich des Registerauszugs der seit dem 02.02.2011 in die X A-Platz GmbH umfirmierte frühere H GmbH seit dem 02.02.2011 als deren Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen (vgl. K 98, Seite 4). Als nunmehr vertretungsbefugter organschaftlicher Vertreter der Auftraggeberin konnte der Streitverkündete auch seine frühere vollmachtlose Vertretung der Auftraggeberin
genehmigen (vgl. Grüneberg/Ellenberger, BGB, 2023, § 177 BGB Rn. 6). Es ist als eine konkludente
genehmigung seiner zuvor vollmachtlosen Vertretung der Auftraggeberin X A-Platz GmbH, vormals H GmbH zu werten, wenn die Beteiligten mit
trag Nr. 4 vom 07.02.2011 vereinbart haben, dass die von dem Streitverkündeten vertretene Gesellschaft rückwirkend seit dem 21.04.2010 als Auftraggeberin des mit der K A-Platz Ort1 zustande gekommenen Bauerrichtungsvertrags angesehen werden soll. Die Beklagte dringt nicht damit durch, dass einer solchen
genehmigung der Umstand entgegen gestanden haben soll, dass im Zeitpunkt dieser
genehmigung die für die Annahme des Vertragsangebots der Auftraggeberseite durch die Auftragnehmerin
BGB maßgebliche Annahmefrist bereits abgelaufen gewesen sei. Dies hat einer Wirksamkeit einer
genehmigung der vollmachtlosen Vertretung der Auftragnehmerin durch die von dem Streitverkündeten in seiner Eigenschaft als organschaftlicher Vertreter der X A-Platz GmbH innerhalb des
trags Nr. 4 abgegebenen Erklärungen nicht entgegengestanden. Denn bei der
träglichen Genehmigung eines gemäß § 177, 185 Abs. 2 BGB zunächst wegen Auftretens eines vollmachtlosen Vertreters schwebend unwirksam gebliebenen Vertrags handelt es sich nicht um eine
2 BGB zu beurteilende
holung der Vertragsannahme, sondern um eine dazu selbständige,
davon abweichenden Regeln zu beurteilende Rechtshandlung. Dem liegt zugrunde, dass ein Vertrag auch bei Beteiligung eines vollmachtlosen Vertreters im Sinne des § 147 Abs. 1 BGB unter Anwesenden und damit sogleich zustande gekommen ist (vgl. BGH NJW 1996, 1064, Grüneberg/Ellenberger, BGB, 2023, § 145 BGB Rn. 5). Damit stellt sich die Frage bereits nicht, ob er noch
träglich innerhalb einer
2 BGB zu bemessenden Annahmefrist angenommen werden konnte. Der Schwebezustand, der sich bis zur Entscheidung über die
BGB erforderliche Genehmigung der vollmachtlosen Vertretung ergibt, ist gesetzlich hingegen grundsätzlich nicht befristet (vgl. Grüneberg/Ellenberger, BGB, 2023, § 177 BGB Rn. 5). Etwas anderes gilt allenfalls bei
BGB fristgebundenen Rechtsgeschäften (vgl. dazu Grüneberg/Ellenberger, BGB, 2023, § 177 BGB). Bei dem Bauerrichtungsvertrag vom 21.04.2010 hat es sich jedoch nicht um ein in diesem Sinne befristetes Rechtsgeschäft gehandelt. Daran ändert entgegen der Auffassung der Beklagten auch nichts, dass die Auftragnehmerin
Ziffer 12.11 des Bauerrichtungsvertrags vom 21.04.2010 (K 2) mit ihren Leistungen sofort
Vertragsschluss beginnen sollte. Darin lag allein eine Konkretisierung der anderenfalls
BGB zu beurteilenden Fälligkeit des Anspruchs der Auftraggeberseite auf Beginn der Tätigkeit der Auftragnehmerin, aber keine Regelung des Inhalts, dass der Vertrag der Parteien unter eine aufschiebende oder auflösende Bedingung der alsbaldigen Arbeitsaufnahme gestellt werden sollte. d) Die hiernach wirksam gegenüber der X A-Platz GmbH übernommene Bürgschaftsverpflichtung der Beklagten ist aufgrund Ziffer I 2 Satz 1 der Ergänzungsvereinbarung vom 08.12.2017 (K 127 - vollständig -, K 25 - Auszug) zu der Vergleichsvereinbarung vom 21./22.11.2017 wirksam auf die Klägerin übergegangen. Gemäß § 401 Abs. 1 BGB gehen mit einer gemäß § 398 BGB wirksamen Abtretung der bürgschaftsbesicherten Hauptverbindlichkeit zugleich auch die Rechte aus einer für sie bestellten Bürgschaft auf den Neugläubiger der Hauptverbindlichkeit über. Im Sinne einer solchen Abtretung der bürgschaftsbesicherten Ansprüche aus dem Bauerrichtungsvertrag vom 21.04.2010 ist es zu werten, wenn
dem Wortlaut der Regelung aus Ziffer I 2 Satz 1 der vorgenannten Vereinbarung vom 08.12.2017 (K 127) dort „die Projektgesellschaften“ <…> „ihre etwaigen Ansprüche <….> gegen den Insolvenzverwalter und die
unternehmer aus der Rahmenvereinbarung O“ an die dies annehmende Klägerin abgetreten haben.
dem Gesamtzusammenhang, in dem diese Abtretungsklausel innerhalb der Vereinbarung vom 08.12.2017 (K 127) und den übrigen vorliegenden Abreden der Parteien steht, unterliegt keinen vernünftigen Zweifeln, dass der Klägerin damit die bürgschaftsbesicherten Ansprüche aus dem zwischen der X A-Platz GmbH (vormals H GmbH) und der K A-Platz Ort1 als ursprünglicher Auftragnehmerin zustande gekommenen Bauerrichtungsvertrags vom 01.11.2010 (K 3) erworben hat.
Insolvenz der Y GmbH und ihrem insolvenzbedingten Ausscheiden aus der K zum 11.08.2013 sodann im Wege einer Gesamtrechtsnachfolge die Rechte und Pflichten der K aus dem Bauerrichtungsvertrag übernommen und den Bauerrichtungsvertrag alleine weitergeführt hatte. Davon sind die Parteien des Bauerrichtungsvertrags zudem auch selbst in den
trägen ausgegangen, die zwischen ihnen
Ausscheiden der Y GmbH als weiteres K-Mitglied zum 01.08.2013 vereinbart worden sind. In dem 9.
trag des Bauerrichtungsvertrags vom 10.10.2013 (K 6) ist die Rechtsnachfolge der J GmbH in die Rechte und Pflichten der K als Auftragnehmerin des Werkvertrags ausdrücklich bestätigt worden. In den seither bis einschließlich
trag 18 vom 11./14.08.2014 (K 8) abgeschlossenen
trägen ist ebenfalls allein die J GmbH als Auftragnehmerin des Werkvertrags vom 21.04.2010 geführt worden.
folgerin der K A-Platz Ort1 fortgesetzten Bauerrichtungsvertrag vom 21.04.2010 werden sollten, ergeben sich dabei entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht daraus, dass die in der Präambel der als „Ergänzungsvereinbarung zur Vergleichsvereinbarung“ aufgeführte Vergleichsvereinbarung zwischen der Zedentin und der X … GmbH & Co. KG vom 21./22.11.2017 von der Klägerin im Rechtsstreit nicht vorgelegt worden ist. In der Präambel heißt es sogleich im Anschluss hierzu, es habe sich im
gang zu dieser Vereinbarung vom 21./22.11.2017 herausgestellt, dass der für das Vermögen der J GmbH eingesetzte Insolvenzverwalter nicht zum Abschluss einer in der Vereinbarung vom 21./22.11.2017 vorgesehenen weiteren Vereinbarung bereit sei, „da die darin geregelte Abtretung von Ansprüchen eine Sache des Innenverhältnisses“ zwischen der Zedentin und ihrer Schwestergesellschaft X … GmbH & Co KG (den „Projektgesellschaften“) auf der einen Seite und der nunmehrigen Klägerin als Abtretungsempfängerin auf der anderen Seite sei. Wenn sodann unter Bezugnahme auf diesen Umstand in Ziffer I. 1 der Vergleichsvereinbarung geregelt worden ist, dass „die Ansprüche gegen den Insolvenzverwalter und die
unternehmer aus der Rahmenvereinbarung O“ an die Klägerin abgetreten werden sollen, kann dies nur dahin verstanden werden, dass die Klägerin die bürgschaftsbesicherten Ansprüche der Zedentin aus dem Bauerrichtungsvertrag vom 21.04.2010 möglichst umfassend und vollständig erhalten sollte. Anders ist nicht zu verstehen, dass die Parteien der Abtretungsvereinbarung sodann in I 1 Satz 2 der „Ergänzungsvereinbarung zur Vergleichsvereinbarung“ zusätzlich auch ihre Ansprüche gegen die
unternehmer der Insolvenzschuldnerin „und die “ (hiesige Beklagte) „aus Vertragserfüllungsbürgschaft“ an die Klägerin abgetreten haben. Zudem stehen auch die in Ziffer I 3
unternehmer, aber nicht auch die bürgschaftsbesicherten Forderungen sein sollten, die der Rechtvorgängerin der Klägerin unmittelbar gegen die Hauptschuldnerin aus dem Bauvertrag zustehen konnten. Denn in diesem Fall wäre es nicht erforderlich gewesen, die in Ziffer I 3 b) der Ergänzungsvereinbarung geregelte Verpflichtung der Klägerin zur Freistellung der Zedentin auf „sämtliche Zahlungspflichtigen“ im Zusammenhang mit den an die Klägerin abgetretenen Forderungen unter Einschluss von Pflichten zur Zahlung von Erfolgsbeteiligungen an den Insolvenzverwalter zu erstrecken. Eine solche Erfolgsbeteiligung war in § 2 Abs. 2 der vorausgegangenen Vergleichsvereinbarung (B 38) vom 28.03.2017 zwischen der Rechtsvorgängerin der Klägerin und dem Insolvenzverwalter gerade für den Fall vorgesehen, dass der Rechtsvorgängerin der Klägerin eine Realisierung der ihr gegen die Beklagte zustehenden Vertragserfüllungsbürgschaft gelingen sollte. Ebenso wenig ergeben sich aus dem übrigen Inhalt der Vereinbarung vom 08.12.2017 irgend geartete Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien von der Möglichkeit Gebrauch gemacht haben sollen, den in § 401 Abs. 1 BGB geregelten Übergang der für die Hauptverbindlichkeiten der Insolvenzschuldnerin bestellten Bürgschaften auf die Klägerin als Abtretungsempfängerin auszuschließen. Die Beklagte hat zudem auch keine sonstigen
vollziehbaren Gesichtspunkte wirtschaftlicher oder sonstiger Art angeführt, warum dies Gegenstand einer zwischen der Zedentin und der Klägerin zustande gekommenen, von der Klägerin bislang aber nicht vorgelegten Nebenabrede zu der schriftlichen Vereinbarung vom 08.12.2017 gewesen sein soll. Die von ihr gegen eine wirksame Abtretung der bürgschaftsbesicherten Hauptforderung und damit der Bürgschaft vom 08.02.2011 an die Klägerin geltend gemachten Einwände erschöpfen sich daher auch insgesamt mangels konkreten Vortrags, welche abtretungsschädlichen Regelungen in der bislang nicht vorgelegten Vergleichsvereinbarung vom 21./22.11.2017 enthalten gewesen sein könnten, in nicht substanzhaltigen Mutmaßungen ins Blaue hinein. 2. Der Rechtsvorgängerin der Klägerin stand gegen die Hauptschuldnerin der Bürgschaft vom 08.02.2011 eine darin verbürgte Hauptverbindlichkeiten im Umfang jedenfalls einer Bürgschaftssumme von 8,0 Mio. Euro zu. Die Klägerin unterlegt den Bürgschaftsanspruch aus § 765 BGB mit einem ihrer Rechtsvorgängerin entstanden Mietausfallschaden von 14.671.214,56 € (gemäß korrigierter Aufstellung K 39), einem Anspruch auf Erstattung eines Haftungsschadens von aus ihrer Rechtsvorgängerin von deren Mieterin in Rechnung gestellten und
Vorbringen der Klägerin bezahlter Vertragsstrafen in Höhe von 4.184.260,40 € sowie einem Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe
a) Es kann dahinstehen, ob die Bürgschaftssumme von 8,0 Mio. Euro bereits mit dem von der Klägerin geltend gemachten Mietausfallschaden erreicht wird, wie dies von dem Landgericht angenommen worden ist. Dies liegt allerdings durchaus nahe: Zwar haben die Parteien die Geltung der VOB/B vereinbart. Soll Mietausfallschaden als Verzugsausfallschaden geltend gemacht werden, wird der für einen Ersatz von Verzugsschäden
, 286 BGB ausreichende Haftungsgrad der einfachen Fahrlässigkeit durch die Bezugnahme des § 5 Abs. 4 VOB/B auf § 6 Abs. 6 Satz 1,
dieser Klausel erst ab grober Fahrlässigkeit des Auftragnehmers zu ersetzen ist. Eine zu § 5 Abs. 4 i.V.m. § 6 Abs. 6 Satz 1, 2. Halbsatz VOB/B ihrerseits vorrangige Vertragsklausel mag aber wiederum in § 12.2 a) des Bauvertrags in der Fassung des 7.
trags vom 27.08.2012 (K 7) vereinbart worden sein. Dort ist für die in den Ebenen -4, -3, -2, Basement,
trags vereinbart worden, dass der Auftragnehmer dem Auftraggeber zum Ersatz des Schadens verpflichtet ist, der dem Auftraggeber aufgrund einer Verspätung des Auftragnehmers mit der Fertigstellung dieser Gebäudeteile entstehen kann. Dies dürfte als Abbedingung des Haftungsprivilegs aus § 5 Abs. 4 i.V.m. § 6 Abs. 6 Satz 1, 2. Halbsatz VOB/B zugunsten der Auftraggeberseite zu werten sein. Die Hauptschuldnerin würde demzufolge jedenfalls hinsichtlich der von der Neufassung der Ziffer 12.2 a) des Bauvertrags durch
trag Nr. 7 (K 7) vom 27.08.2012 erfassten Mieträumlichkeiten schon bei einfacher Fahrlässigkeit für verzugsbedingte Mietausfallschäden haften müssen. Die Klägerin hat die von ihr zur Darlegung ihrer Mietausfallschäden vorgelegte Tabelle (K 39) jedoch nicht danach aufgegliedert, für welchen Teil der dort aufgelisteten Mietverträge
dieser Modifikation des Bauvertrags durch
trag Nr. 7 der Haftungsmaßstab der einfachen Fahrlässigkeit gilt, und inwiefern dort auch solche Mietverhältnisse aufgelistet sind, für die Mietausfallschäden als entgangener Gewinn nur bei grober Fahrlässigkeit beansprucht werden können, für deren Einzelvoraussetzungen von der Klägerin wiederum kein konkreter Vortrag gehalten worden ist. Der Senat kann offenlassen, ob sich bei Herausrechnen der übrigen, nicht von dieser Neufassung aus
trag Nr. 7 (K 7) erfassten Teile des Gesamtobjekts aus der von der Klägerin als Anlage K 39 vorgelegten, insoweit nicht weiter untergliederten Aufstellung ein Restschaden jedenfalls in Höhe von 8,0 Mio Euro ergibt, was bei überschlägiger Auswertung der Tabelle allerdings naheliegend erscheint. b) Gleichfalls offenbleiben kann, ob die Klägerin als von der Bürgschaft gedeckte Hauptverbindlichkeit zu Recht einen
4 i.V.m. § 6 Abs. 6 Satz 1, 1. Halbsatz VOB/B schon bei einfacher Fahrlässigkeit erstattungsfähigen Haftungsschaden von 4.184.260,40 € aus Inanspruchnahme der Zedentin auf Zahlung von Vertragsstrafen an einzelne Mieter des Objekts geltend gemacht hat.
Ziffer 8.3 des Verhandlungsprotokolls ist eine Vertragsstrafe von 50.000,00 € je Werktag bzw. für die Verkaufs- und Gastronomieflächen eine solche von 10.000,00 € je Werktag bei „schuldhafter Übertretung eines vereinbarten Fertigstellungstermins“ vereinbart worden, wobei sich ein solcher auch aus den Mietverträgen ergeben könne. Als Obergrenze sieht das Verhandlungsprotokoll 5 % der Nettoauftragssumme vor. Eine dazu im wesentlichen gleichlautende Regelung ist auch in § 13 des Bauerrichtungsvertrags enthalten. Die rechnerische Herleitung des Vertragsstrafenanspruchs durch die als Anlage K 28 vorgelegte Berechnung aus einem auf den 16.11.2013 angesetzten Fertigstellungstermin und einer für den 25.09.2014 erfolgten Übergabe mit jeweils 214 verfallenen Tagen an Vertragsstrafe wird hinsichtlich der Richtigkeit der kalendarischen Berechnung der Verfalltage auch von der Beklagten nicht in Frage gestellt. Es ergibt sich daraus bei 219 Verfalltagen ein Gesamtanspruch in geltend gemachter Höhe von 12.840.000,00 € (davon 2.140.000,00 € aus einem Tagessatz von 10.000,00 € für allgemein vermietbare und Gastronomieflächen und 10.700.000,00 € aus einem Tagessatz von 50.000,00 € für die übrigen Flächen des Objekts). cc) Bedenken gegen die Wirksamkeit dieser Vertragsstrafenklausel sind nicht ersichtlich. Satz, Entstehungsvoraussetzungen und Höhe sind mit Ziffer 8.3 des Verhandlungsprotokolls individualvertraglich vereinbart worden. Zudem bestehen nicht einmal dann Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vertragsstrafenregelung, wenn dafür nur die Vertragsstrafenklausel aus § 13 des Bauvertrags der Parteien vom 21.04.2010 berücksichtigt wird. Soweit in § 13 des Bauerrichtungsvertrags alternativ an die Überschreitung eines zwischen den Parteien des Bauerrichtungsvertrags vereinbarten oder in den Mietverträgen der Auftraggeberin mit ihren Mietern vorgesehenen Fertigstellungstermins angeknüpft worden ist, ergibt sich eine Unwirksamkeit der Anknüpfung der Vertragsstrafenklausel aus § 13 des Bauerrichtungsvertrags an die Überschreitung der vertraglich vereinbarten Fertigstellungstermine auch dann nicht, wenn man die Anknüpfung des Verfalls an die mit den Mietern vereinbarten Übergabetermine deshalb als unzulässig ansehen wollte, weil der Verfall damit von dem nicht durch die Auftragnehmerin zu beeinflussenden Inhalt der Vereinbarungen der Auftraggeberin mit deren Mietern abhängig gemacht wird. Auf den Klauselteil zu einem Verfall der Vertragsstrafe bei Überschreitung der mit den Mietern der Auftraggeberin vereinbarten Übergabetermine hat die Klägerin die zur Unterlegung der Bürgschaft herangezogene Vertragsstrafenforderung bereits nicht gestützt. Ausweislich der vorgelegten Berechnung (K 28) wird die Vertragsstrafe allein für Überschreitung des mit der Auftragnehmerin vereinbarten Fertigstellungstermins für das Bauvorhaben geltend gemacht. Der darauf bezogene Klauselteil aus § 13.1 des Bauvertrags ist für sich genommen nicht zu beanstanden. Der allenfalls bedenkliche Klauselteil zu einem Verfall der Vertragsstrafe bei Überschreitung der mit den Mietern vereinbarten Übergabeterminen ist dazu sprachlich und gedanklich selbständig formuliert worden und könnte daher gemäß § 306 Abs. 1 BGB aus der verbleibenden Klausel gestrichen werden, ohne dass deren Wirksamkeit berührt wird (vgl. ähnlich z.B. BGH NJW 2014, 456, juris, Rn. 9; BGH NJW 1999, 1106). Es kann dann dahinstehen, ob dieser Klauselteil als
BGB unwirksam anzusehen wäre. Die in § 13 des Bauvertrags der Parteien (K 3) und Ziffer 8.3 des Verhandlungsprotokolls (K 123) übereinstimmend auf 10.000,00 € je Werktag für Verkaufs- und Gastronomieflächen sowie 50.000,00 € je Werktag für die übrigen Flächen festgelegte Tagessatz der Vertragsstrafe ist inhaltlich nicht zu beanstanden. Als bedenklich wären auch bei formularvertraglicher Vereinbarung erst Sätze im Bereich oberhalb von 0,3 % der Auftragssumme je Werktag anzusehen. Die vereinbarten Sätze bleiben bezogen auf die in Ziffer 15.1 des Bauvertrags auf 216 Mio. Euro festgelegte Nettoauftragssumme deutlich darunter. Ferner ist auch die Beschränkung auf einen Höchstsatz von 5 % der Nettoauftragsumme auch bei formularvertraglicher Vereinbarung nicht gemäß § 307 BGB zu beanstanden. dd) Die Parteien des Bauvertrags hatten sich in wirksamer Weise auf den 19.11.2013 als Verfalltermin für die Vertragsstrafe geeinigt.
trag Nr. 7 (K 7) ist für die in die Berechnung (K 28) der Vertragsstrafe einbezogenen Räumlichkeiten der 19.11.2013 als Fertigstellungstermin vereinbart worden. Dieser Termin ist unstreitig überschritten worden. Die Beklagte macht selbst nicht geltend, dass der Hauptschuldnerin eine Fertigstellung der in die Berechnung (K 28) einbezogenen Räumlichkeiten schon vor dem dort auf den 25.09.2014 angesetzten Endtermin gelungen sein soll. Der in
trag Nr. 7(K 7) dort unter Ziffer 4 in Abänderung von § 12 des ursprünglichen Bauvertrags nunmehr auf den 16.11.2013 festgelegte Vertragsstrafentermin ist im Sinne von Ziffer 8.3. des Verhandlungsprotokolls bzw. § 13.1 des Bauvertrags als vertraglich vereinbarter Fertigstellungstermin vertragsstrafenbewehrt. Beide Klauseln enthalten eine terminsneutrale Formulierung, von der schon aus sich heraus auch spätere Verschiebungen des vereinbarten Fertigstellungstermins umfasst sind. Es kann deshalb dahinstehen, ob die in Ziffer 13.7 des Bauvertrags vom 21.04.2010 enthaltene Klausel, wonach die Vertragsstrafe auch für später neu vereinbarte Vertragsfristen gelten soll, bei formularvertraglicher Vereinbarung als gemäß § 305 ff. BGB unwirksam anzusehen wäre (vgl. Cramer/Oberhauser, BeckOK-VOB, 2022, § 11 VOB/B Rn. 19-20). Eine wirksame Vertragsstrafenbewehrung des in
trag Nr. 7 vom 27.08.2012 (K 7) für den 16.11.2013 vereinbarten Fertigstellungstermins ergibt sich auch für den Fall der Unwirksamkeit von § 13.7 des Bauvertrags jedenfalls daraus, dass die Parteien dort unter Ziffer 5 des
trags Nr. 7 vom 27.08.2012 im unmittelbaren Anschluss an die Neufestlegung der Fertigstellungstermine aus Ziffer 4 dieses
trags ausdrücklich vereinbart haben, dass die Regelungen aus § 13 des Bauvertrags mit Ausnahme eines Hinweises auf den 15.04.2014 als nunmehr letztmöglichen Eröffnungstermin für das Einkaufszentrum ansonsten unverändert bleiben sollen. Dies kann nur dahin verstanden werden, dass die in § 13 des Bauvertrags - sowie übereinstimmend damit in Ziffer 8.3 des Verhandlungsprotokolls - terminsneutral auf die vereinbarten Fertigstellungstermine bezogene Vertragsstrafe nunmehr
übereinstimmendem Parteiwillen die Einhaltung in
trag Nr. 7 neu festgelegten Fertigstellungstermine absichern sollte.
träglich mit
trag Nr. 7 vereinbarte Verlegung des Fertigstellungstermins unter Bestätigung seiner Vertragsstrafenbewehrung deshalb nicht entgegenhalten lassen müsse, da es hierbei um eine ihr gegenüber gemäß § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB unwirksame Erweiterung ihres Verpflichtungsumfangs gehandelt habe. Die in
trag Nr. 7 vereinbarte Verlegung des Fertigstellungstermins
hinten ist der Hauptschuldnerin für sich genommen nur günstig gewesen. Zudem erstreckt sich die von der Beklagten übernommene Bürgschaft
dem übereinstimmenden Wortlaut beider über den Bürgschaftsvertrag vom 08.02.2011 errichteter Urkunden ohnedies auch auf die Verpflichtungen des Auftragnehmers durch künftige
träge zu dem Bauvertrag vom 21.04.2010. Damit ist § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB mit der von der Beklagten übernommenen Bürgschaft in zulässiger Weise teilweise abbedungen worden. Die Beklagte dringt in diesem Zusammenhang auch nicht mit ihrem weiteren Einwand durch, dass eine Erstreckung der von der Auftragnehmerin zu stellenden Bürgschaft auf
träge kein Gegenstand der Sicherungsklausel aus § 25 des ursprünglichen Bauvertrags vom 21.04.2010 gewesen sei. Daraus folgt nicht, dass die Klägerin nunmehr um den weitergehenden Umfang der am 08.02.2011 erteilten Bürgschaft gemäß §§ 812, 821 BGB ungerechtfertigt bereichert wäre, und die Beklagte dies der Klägerin gemäß § 768 BGB entgegenhalten könnte. Denn die Parteien des Bauvertrags hatten diesen schon zuvor mit
trag 1 vom 01.11.2010 (K 61) unter 1.6. in Abänderung von dessen § 25 dahin modifiziert, dass der Bürge im Text der Bürgschaft in geeigneter Weise auch die Haftung für alle aus
trägen resultierenden Verpflichtungen des Auftragnehmers zu übernehmen hat. Seitdem war von der Hauptschuldnerin auch im Verhältnis zur Auftraggeberin eine Bürgschaft mit einem auch auf
träge bezogenen Sicherungsumfang geschuldet.
Neufestlegung des vertragsstrafenbewehrten Fertigstellungstermins durch
trag Nr. 7 vom 27.08.2012 sodann durch mündliche Vereinbarungen zwischen dem von dem Landgericht als Zeugen gehörten Geschäftsführer J1 der nunmehrigen Insolvenzschuldnerin und der Rechtsvorgängerin der Klägerin auf eine nochmalige Verschiebung des Fertigstellungstermins hinter den 16.11.2013 geeinigt haben sollen. Die Beweiswürdigung des Landgerichts, wonach den in diese Richtung gehenden Angaben des Zeugen J1 nicht gefolgt werden könne, unterliegt keinen gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO konkreten Zweifeln an ihrer Richtigkeit und Vollständigkeit und ist damit auch für die Berufungsinstanz zugrunde zu legen. Die von der Beklagten behauptete Absprache, wonach sich der Zeuge J1 als damaliger Geschäftsführer der Hauptschuldnerin mit der durch den Streitverkündeten vertretenen Auftraggeberseite
träglich dahin geeinigt habe, dass der Fertigstellungstermin auf dem 25.09.2014 als tatsächlichen Eröffnungstermin des Einkaufscenters verschoben werden soll, also dasjenige Datum, zudem auch
der von der Klägerin vorgelegten Berechnung ihres Vertragsstrafenanspruchs (K 28) der Verfallszeitraum beendet worden war, ist in der erstinstanzlichen Beweisaufnahme unbestätigt geblieben. Die dort aus dem Lager der Auftraggeberin gehörten Zeugen unter Einschluss des Streitverkündeten haben das Zustandekommen einer solchen Abrede verneint. Sie ist nicht einmal von dem Zeugen J1 mit hinreichender Deutlichkeit bestätigt worden. Der Zeuge hat einzig bekundet, dass der Eröffnungstermin des Centers im Einvernehmen zwischen ihm und der Auftraggeberseite auf den 25.09.2014 verschoben worden sein soll. Dabei ging es auch im Zusammenhang der Aussagen des Zeugen nur um die rein tatsächliche Eröffnung des Centers. Wenn die Auftraggeberin sich auf eine Verschiebung dieser tatsächlichen Eröffnung hinter den vertraglich mit der Auftragnehmerin auf den 19.11.2013 vereinbarten Fertigstellungstermin eingelassen haben sollte, hätte sie sich jedoch nur in das Unvermeidliche gefügt. Dass das Center nicht vor seiner tatsächlichen Fertigstellung eröffnet und an die Nutzer übergeben werden konnte, verstand sich von selbst. Jedoch besagt dies nichts dafür, dass damit zugleich auch der vertraglich zwischen den Parteien des Werkvertrags vereinbarte Fertigstellungstermin als Bezugspunkt für Ansprüche der Auftraggeberin aus Verzug und Zahlung von Vertragsstrafen aufgehoben oder zugunsten der Auftragnehmerin
hinten verschoben werden sollte. Für ein solches Entgegenkommen der Auftraggeberin hat der Zeuge J1 keine brauchbaren Anhaltspunkte bekundet. Insbesondere erscheint von vornherein unplausibel, dass sich die Klägerin auf eine nur mündliche Verschiebung des Fertigstellungstermins eingelassen haben soll, obwohl es sich dabei um eine auch aus ihrer Sicht zentrale Änderung der Vertragskonditionen gehandelt hätte. Vielmehr hätte dann zu erwarten gestanden, dass diese Verschiebung - ebenso wie die übrigen Verhandlungsergebnisse der Parteien - als detaillierter, schriftlicher
trag zu dem Bauvertrag vereinbart wird. Der Zeuge J1 hat keine plausiblen Angaben dazu gemacht, warum die Klägerin von einer schriftlichen Niederlegung der von ihm behaupteten Absprachen abgesehen hat. Ferner ist die von dem Zeugen J1 behauptete Absprache von keinem der übrigen mit dem Bauvorhaben befassten Zeugen auch nur ansatzweise bestätigt worden. Der Senat teilt deshalb die Einschätzung des Landgerichts, dass die Angaben des Zeugen J1 zu dieser angeblichen Vereinbarung unglaubhaft sind, soweit der Zeuge nahelegen wollte, dass nicht nur die tatsächliche Eröffnung, sondern auch der für die Rechtzeitigkeit der Leistungen der Auftragnehmerin vertraglich maßgebliche Fertigstellungstermin mündlich auf den 25.09.2014 hinausgeschoben worden sein soll. ee) Der Beklagten ist es nicht gelungen, den ihr obliegenden Beweis für das Nichtverschulden an der Überschreitung des vertragsstrafenbewehrten Fertigstellungstermins zu erbringen. Die Beweislast für ein Nichtverschulden lag bei der Beklagten. Sie teilt als Bürgin insoweit die beweisrechtliche Stellung der Hauptschuldnerin. Bei einem Vertragsstrafenanspruch ist es gemäß §§ 345, 286 Abs. 4 BGB die Sache des Auftragnehmers, sich von dem Vorwurf seines Verschuldens für eine Überschreitung des Verfalltermins zu entlasten (vgl. BGH NJW 1999, 1108, juris, Rn. 19). Gleiches gilt damit auch für die Beklagte als Bürgin. An dieser Beweislastverteilung ändert auch nichts, dass die Vertragsstrafe sowohl
Ziffer 8.3 des Verhandlungsprotokolls der Parteien wie auch
.1, 2 des Bauerrichtungsvertrags vom 21.04.2010 in positiver, auf eine Beweislast der Auftraggeberin hindeutenden Weise von einer „schuldhaften“ Überschreitung des Verfalltermins abhängig gemacht worden ist. Denn mangels anderer Anhaltspunkte ist auch für eine in dieser Weise formulierte Vertragsstrafenklauseln davon auszugehen, dass die Parteien die
§ 286 Abs. 4 BGB dem Schuldner obliegende Beweislast für sein Nichtvertretenmüssen an der Terminsüberschreitung mit einer solchen Formulierung nicht auf den Vertragsstrafengläubiger verlagern wollten (vgl. BeckOGK/BGB-Ulrici, 2021, § 339 Rn. 236 mwN). Will sich der Auftragnehmer von dem Vorwurf seines Verschuldens an der Terminsüberschreitung entlasten, setzt dies
der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dabei grundsätzlich konkrete Angaben zu einer Behinderung des Bauablaufs durch nicht vom Auftragnehmer zu vertretende Umstände im Sinne einer sogenannten bauablaufbezogenen Darstellung voraus, aus der
vollzogen werden kann, inwiefern aufgrund des behindernden Umstands welche von dem Auftragnehmer näher darzulegenden Arbeiten für welchen von ihm darzulegenden Zeitraum nicht ausgeführt werden konnten, und welche Verschiebungen des Gesamtfertigstellungstermins sich daraus ergeben haben (vgl. BGHZ 207, 269, juris, Rn. 24 mwN). Ebenso fällt in die Darlegungs- und Beweislast des Hauptschuldners und hier damit der Beklagten als Bürgin, dass der Zeitplan der Auftragnehmerin durch von dieser nicht zu vertretende Umstände in einem solchen Ausmaß gestört worden war, dass dies einen völligen Wegfall des Vertragsstrafenanspruchs rechtfertigt (vgl. BGH NJW 1966, 971). Das Landgericht ist zu Recht der Auffassung gewesen, dass die Beklagte
diesen Grundsätzen keinen ausreichenden Vortrag gehalten hat, um ein Nichtvertretenmüssen der Hauptschuldnerin an der Überschreitung des vertragsstrafenbewehrten Fertigstellungstermins aufzuzeigen. (a) Die Beklagte dringt nicht mit ihrem Einwand durch, dass der Anspruch der Klägerin auf Vertragsstrafe gemäß § 6 Abs. 6 Satz 1, 2. Halbsatz VOB/B vom
weis einer groben Fahrlässigkeit der Hauptschuldnerin abhängig gewesen sein soll. Das Haftungsprivileg aus § 6 Abs. 6 Satz 1, 2. Halbsatz VOB/B gilt ausschließlich für Ansprüche auf Schadenersatz durch Erstattung entgangenen Gewinns. Ein Vertragsstrafenanspruch ist entgegen der Auffassung der Beklagten keine Sonderform eines Anspruchs auf Verzugsschadenersatz
Wenn die Parteien den Verfall der Vertragsstrafe von einem grob fahrlässigen Verschulden der Auftragnehmerin abhängig machen wollten, hätte dies daher ausdrücklich und gesondert in § 13 des Bauvertrags geregelt werden müssen. (b) Dafür, dass die Überschreitung des vereinbarten Fertigstellungstermins von der Hauptschuldnerin nicht einmal mit dem hiernach für den Verfall der Vertragsstrafe ausreichenden Verschuldensgrad der einfachen Fahrlässigkeit zu vertreten gewesen sein soll, hat die Beklagte keinen ausreichenden Vortrag gehalten. Das Landgericht hat zutreffend darauf abgestellt, dass dafür von vornherein nur
Vereinbarung des Fertigstellungstermins zum 19.11.2013 durch
trag 7 (K 4) vom 27.08.2012 eingetretene Umstände in Betracht kommen. Für zeitlich davor eingetretene Behinderungen ist es zugleich als Vergleich zwischen den Parteien über die bauzeitlichen Auswirkungen der bis dahin aufgetretenen Behinderungen zu werten, soweit der Fertigstellungstermin in diesem
trag zugunsten der Auftragnehmerin auf den 19.11.2013 hinausgeschoben worden ist. Dies folgt insbesondere auch aus der Formulierung aus Ziffer 11.2 des
trags, wonach neben den Mehrkosten aus den in Anlage 7/2 a-f des
trags vorgesehenen Änderungen der Bauausführung auch daraus etwa resultierende Terminverschiebungen mit diesem
trag abschließend geregelt worden sind. Einen durch Behinderungen bei den Tiefbauarbeiten umgeworfenen Bauzeitplan hat das Landgericht von diesem Ausgangspunkt aus verneint, da sich anhand der Bekundungen der dazu gehörten Zeugen nicht feststellen lasse, dass diese Behinderung erst
dem 27.08.2012 eingetreten war. Dem hält auch die Berufungsbegründung keine durchgreifenden Einwände entgegen. Gleiches gilt für den von der Beklagten angeführten Wassereinbruch. Auch seinen Zeitpunkt hat die Beklagte nicht konkret mitgeteilt. Wenn der Zeuge J1 geschildert hat, dass der Wassereinbruch statische Unterstützungsmaßnahmen erfordert habe, die sodann durch einen
trag abgegolten worden seien (Seite 16 des Protokolls vom 16.08.2012, Bl. 1186a ff. - ohne Blattzahl), liegt nahe, dass dieser Vorfall die bei Vereinbarung des
trags Nr. 7 am 27.08.2012 offenbar bereits abgeschlossenen Gründungs- und Tiefbauarbeiten betroffen hatte. Die Anordnung der Auftraggeberin, dass die Gebäudeteile A-Platz Ort1 und A-Platz Ort3 nunmehr nicht getrennt, sondern zäsurfrei ausgeführt werden sollten, ist auch
Darstellung der Beklagten bereits vor Vereinbarung des
trags Nr. 8 vom 13.06.2013 (B 49/1, Bl. 1687 ff. d.A.) erfolgt und mit diesem
trag finanziell abgegolten worden, wenn es dort zum Abgeltungsumfang der darin vereinbarten Mehrvergütung heißt, dass die zugesagte
tragsvergütung auch Mehrkosten aus der geänderten Anbindung des der Auftragnehmerin beauftragten Gebäudeteils umfassen soll. Der Beklagten kann dabei zwar zugestanden werden, dass sich ein Auftragnehmer zur Darlegung seines fehlenden Verschuldens auch dann auf Umstände aus dem Bereich des Auftraggebers berufen darf, wenn er insoweit keine Behinderung angezeigt hatte (vgl. BGH NJW 1999, 1108, juris, Rn. 22). Jedoch haben die Parteien in Ziffer I des
trags Nr. 8 neben den Festlegungen der übrigen vorausgegangenen
träge auch die Festlegungen aus
trag Nr. 7 und damit den dort auf den 19.11.2013 festgelegten Fertigstellungstermin erneut bestätigt. Dies spricht deutlich gegen die Annahme, dass
Auffassung der Auftragnehmerin mit der Ausführung der in
trag Nr. 8 am 13.06.2013 beauftragten Änderungen eine Notwendigkeit zur Verschiebung des Fertigstellungstermins hinter den 19.11.2013 verbunden gewesen sein soll. Denn für diesen Fall hätte zu erwarten gestanden, dass die Parteien sich auf eine nochmalige Verschiebung des Fertigstellungstermins
hinten einigten oder die Hauptschuldnerin einen ausdrücklichen Vorbehalt anbrachte, dass sie sich Ansprüche auf Bauzeitverlängerung vorb
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.