Leitsatz Abgrenzung eines Beschäftigungsverhältnisses auf vereinsrechtlicher Grundlage von einem Arbeitsverhältnis im Falle einer Krankenschwester(Mitgliedschaft in Schwesternschaft) Tenor Es wird fes

§ 611BGB Abhängigkeit Nr.

111). Zwar ist es grundsätzlich zulässig, dass weisungsgebundene Dienste in persönlicher Abhängigkeit außerhalb eines Arbeitsverhältnisses auch in Form von Gesellschafterbeiträgen auf Grundlage einer vereins-bzw. gesellschaftsrechtlich begründeten Arbeitsverpflichtung erbracht werden. Die Begründung einer entsprechenden vereinsrechtlichen Arbeitspflicht darf jedoch nicht dazu führen, dass zwingende arbeitsrechtliche Schutzbestimmungen umgangen werden. Ob dieses der Fall ist, hängt davon ab, inwieweit der verbands- oder vereinsrechtlich gewährte Sozialschutz dem im Übrigen geltenden arbeitsrechtlich gewährten Sozialschutz gegenüber gleichwertig ist. Führt die Wahl einer gesellschafts- bzw. vereinsrechtlich begründeten Dienstpflicht dazu, dass der Dienstverpflichtete keinen einem Arbeitnehmer vergleichbaren Sozialschutz genießt, ist die Wahl dieser rechtlichen Gestaltungsmöglichkeit des Beschäftigungsverhältnisses rechtsmissbräuchlich. Dabei ist unerheblich, ob eine konkrete Umgehungsabsicht oder eine bewusste Missachtung der zwingenden Rechtsnorm vorliegt. Entscheidend ist allein die objektive Funktionswidrigkeit der gewählten rechtlichen Gestaltungsmöglichkeit (BAG GS, Beschluss vom 12. Oktober 1960, 3 AZR 65/59,

§ 620BGB Befristeter Arbeitsvertrag Nr.

16, BAG, Beschluss vom 06. Juli 1995, 5 AZB 9/93,

§ 5Arb

GG Nr. 22). Vorliegend hat die Klägerin unstreitig weisungsgebundene Dienste in persönlicher Abhängigkeit für die Beklagte erbracht. Die Verpflichtung der Mitglieder der Beklagten, dieser ihre volle Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen, ist in § 7 Abs. 1 der Satzung der Beklagten ausdrücklich aufgeführt. Dementsprechend ist die Klägerin auch unstreitig im Rahmen ihrer Tätigkeit als Krankenschwester im B-Krankenhaus weisungsgebunden und in die Arbeitsorganisation des Krankenhauses bzw. der Beklagten eingebunden ge-wesen und hatte ihre Arbeitsleistung persönlich zu erbringen. Anders als die Beklagte meint, kann das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses auch nicht mit der Begründung verneint werden, die Klägerin habe sich als Mitglied der Schwesternschaft auf Grundlage der Vereinssatzung in vereinsrechtlicher Hinsicht verpflichtet, für die Beklagte als Krankenschwester in B-Krankenhaus in C tätig zu werden. Durch die vorliegend von den Parteien gewählte vereinsrechtliche Grundlage für die Bechäftigung der Klägerin als Krankenschwester im B-Krankenhaus sind in unzulässiger Weise zwingende arbeitsrechtliche Schutzvorschriften, insbesondere arbeitsrechtliche Kündigungsschutzvorschriften (Kündigungs-schutzgesetz, § 9 MuSchG, §§ 85 SGB IX ff. etc.) umgangen worden. Dass die Klägerin als Vereinsmitglied einen adäquaten Sozialschutz genießt, die vereinsrechtliche Begründung der Arbeitspflicht somit keinen rechtsmissbräuchlichen Umgehungstatbestand darstellt, ist von der Beklagten trotz entsprechender Auflage im Gütetermin vom

1. Mai 2004 — zumindest bezogen auf den hier streitgegenständlichen Sachverhalt — nicht vorgetragen worden. Der bloße Verweis auf die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes kann diesbezüglich einen konkreten Vortrag nicht ersetzen. Selbst wenn vorliegend zu Gunsten der Beklagten unterstellt wird, dass diese entsprechend der Argumentation des Bundesarbeitsgerichtes in seiner Entscheidung vom
2. Juli 1995 (aaO.) die vereinsrechtliche Ausgestaltung des Beschäftigungsverhältnisses dahingehend zu rechtfertigen versucht, dass der Klägerin als Vereinsmitglied auf Grund ihrer satzungsmäßigen Mitglieschaftsrechte auch Einflussmöglichkeiten auf die Führung der Beklagten eröffnet worden sind, kann dieses nicht zum Erfolg führen. Ein auch nur ansatzweise relevanter Einfluss der Klägerin auf die Geschicke der Beklagten bzw. auf deren Arbeitsorganisation auf Grund der ihr durch die Satzung vom
3. Dezember 1995 eingeräumten Mitgliedsrechte, welcher der Klägerin einen einem Arbeitnehmer vergleichbaren Sozialschutz garantieren würde, ist nicht erkennbar. Nach der Satzung der Beklagten kann die Klägerin ihre Mitgliedsrechte im Wesentlichen nur durch Ausübung ihres Stimmrechts in der Mitgliederversammlung geltend machen. Gem. § 10 Abs. 1 der Satzung findet eine ordentliche Mitgliederversammlung nur einmal im Kalenderjahr statt, für eine außerordentliche Mitgliederverssammlung bedarf es jedoch eines schriftlich begründeten Antrages von mindestens 1/4 der Mitglieder. Darüber stehen der Klägerin gem. § 12 der Satzung als außerordentliches Mitglied in der Mitgliederversammlung nur zwei Stimmen zu, während den ordentlichen Mitgliedern insgesamt drei Stimmen zustehen. Bei insgesamt 86 Mitgliedern, von denen die überwiegende Anzahl ordentliche Mitglieder sind, fallen daher die Stimmen der Klägerin nicht nennenswert ins Gewicht. Hinzu kommt, dass selbst die Mitgliederversammlung nur einen begrenzten Einfluss auf die Vereinsführung und somit auf die Arbeitsorganisation der Beklagten hat. Gem. § 19 der Satzung werden die Vorstandsmitglieder lediglich alle fünf Jahre gewählt. Darüber hinaus wird gem. § 18 Abs. 1 der Satzung die Person der Vorstandsvorsitzenden zunächst vom Vorstand in Abstimmung mit dem Verband der Schwesternschaften vom A bestellt und nach einem Zeitraum von zwölf bis 24 Monaten von der Mitgliederversammlung lediglich bestätigt. Gegen die Empfehlung des Vorstandes und des Verbandes der Schwesternschaften des A . können die Mitglieder der Beklagten die Vorsitzende nur bestätigen, wenn der 3/ der stimmberechtigten Mitglieder bei der Abstimmung anwesend sind und die Bestätigung mit 3/ der an der Beschlussfassung teilnehmenden Stimmen beschlossen wird. Letztendlich kann gem. § 18 Abs. 2 der Satzung von der Mitgliederversammlung der vorzeitige Ausschluss oder die Abberufung eines Vorstandsmitgliedes nur unter den Voraussetzungen beschlossen werden, dass 3/4 der stimmberechtigten Mitglieder anwesend sind und die Abberufung mit 3/4 der an der Beschlussfassung teilnehmenden Stimmen beschlossen wird. Dass die ordentlichen Mitglieder der Beklagten gem. § 8 Abs. 1 Ziff. 1 der Satzung nur noch in den Fällen aus der Schwesternschaft ausgeschlossen werden können, in denen ein wichtiger Grund für den Ausschluss vorliegt, führt vorliegend ebenfalls nicht zu einem im Vergleich zu arbeitsrechtlichen Kündigungsschutzvorschriften adäquaten oder gar besseren vereinsrechtlichen Sozial- und Bestandsschutz. § 8 Abs. 1 Ziff. 1 der Satzung fand auf die Klägerin als außerordentliches Mitglied der Beklagten gerade keine Anwendung. Auch dass der Klägerin in der Mitglieder-Ordnung vom
4. August 1995 unter Anderem Ansprüche auf Arbeitsvergütung, Urlaub und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall zugebilligt werden, führt nicht zu einem im Vergleich zu einem Arbeitsverhältnis adäquaten Sozialschutz. Denn bei diesen Ansprüchen handelt es sich um keine vertraglichen Ansprüche, die die Beklagte einseitig nur bei Vorliegen von Kündigungsgründen mittels einer Änderungskündigung nach § 2 KSchG i. V. m. § 1 KSchG abändern könnte. Vielmehr könnte die Beklagte im Verbund mit den anderen Schwesternschaften allein durch eine Änderung der Mitglieder-Ordnung zu Lasten der Klägerin die Ansprüche auf Arbeitsvergütung, Urlaub oder Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall neu regeln, ohne dass ersichtlich ist, inwieweit die Klägerin sich effektiv gegen eine entsprechende Änderung zur Wehr setzen könnte. Unerheblich ist, ob die Klägerin bei der Arbeitsaufnahme gewusst hat, dass die Beklagte davon ausging, dass lediglich ein Beschäftigungsverhältnis auf vereinsrechtlicher Grundlage begründet werden sollte. Ebenso unerheblich ist, dass § 7 Abs. 2 der Satzung bzw. Artikel 2 Ziffer 2 der Mitglieder-Ordnung ausdrücklich bestimmen, dass zwischen dem Mitglied und der Schwesternschaft bzw. dem Träger des Arbeitsfeldes keine arbeitsrechtlichen Beziehungen begründet werden. Beim Kündigungsschutzgesetz handelt es sich um eine zwingende Gesetzesvorschrift, die nicht zur Disposition der Parteien steht. Sofern die tatsächlichen Voraussetzungen für die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes gegeben sind, greift der Kündigungsschutz unabhängig davon ein, wie das Beschäftigungsverhältnis von den Parteien selbst bezeichnet worden ist (KR-Etzel, § 1 KSchG,
5. Aufl. 2004, Rdnr. 31). Letztendlich vermag auch die Tatsache, dass es sich bei der Organisation des A und ihren Unterverbänden unzweifelhaft um einen in der gesamten zivilisierten Welt anerkannten karitativen Zusammenschluss handelt, keine andere Bewertung herbeizuführen. Das soziale Ansehen bzw. die Reputation einer Organisation ist für die Entscheidung über die Arbeitnehmereigenschaft ihrer Mitglieder irrelevant (vgl. Diller, Anm. zu BAG, Beschluss vom
6. Juli 1995 aaO.). Auch die weiteren Voraussetzungen für die Anwendung des Kündigungs-schutzgesetzes liegen vor. Die Klägerin ist länger als sechs Monate bei der Beklagten beschäftigt gewesen, § 1 Abs. 1 KSchG. Dem Vortrag der Klägerin, die Beklagte beschäftige mehr als fünf Arbeitnehmer i. S. v. § 23 Abs. 1 KSchG, ist die Beklagte nicht entgegen getreten. Im Übrigen ist auf Grund der vorstehenden Ausführungen davon auszugehen, dass auch die weiteren Mitglieder der Beklagten, soweit sie berufsmäßig als Krankschwestern im B-Krankenhaus C tätig sind, als Arbeitnehmer i. S. v. § 23 Abs. 1 KSchG zu werten sind. Die Beklagte wollte durch das Schreiben vom
7. August 2003 erkennbar nicht nur das rein formelle Mitgliedschaftsverhältnis, sondern auch die Beschäftigung der Klägerin als Krankenschwester im B-Krankenhaus beenden. Insofern muss zunächst zugunsten der Beklagten davon ausgegangen werden, dass — unter der Voraussetzung, dass auch ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestanden hat — dieses durch das Schreiben vom
8. August 2003 beendet werden sollte. Dementsprechend ist das Schreiben vom
9. August 2003 zumindest als eine formell ordnungsgemäße Kündigungserklärung zu werten. Die Kündigung vom
10. August 2003 ist sozial ungerechtfertigt, da sie weder durch in der Person oder dem Verhalten der Klägerin liegende Gründe noch durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung der Klägerin entgegen stehen würden, bedingt ist, § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG. Ein Vortrag der nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten hinsichtlich der Kündigungsgründe ist — trotz ent-sprechender Auflage im Gütetermin vom
11. Mai 2004 - nicht erfolgt. e) Da die Kündigung vom
12. August 2003 mangels sozialer Rechtfertigung unwirksam ist, kann dahingestellt bleiben, inwieweit sie des Weiteren auch wegen einer unterbliebenen oder fehlerhaften Anhörung des Betriebsrates nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam ist.
13. Der Klägerin steht darüber hinaus auch der geltend gemachte Weiterbeschäftigungsanspruch aus §§ 611, 613, 242 BGB I. V. m. Art. 1 und 2 GG zu. Denn auch ein gekündigter Arbeitnehmer hat einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung auch über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus, wenn die Kündigung unwirksam ist und überwiegende schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers einer solchen Beschäftigung nicht entgegen stehen. Sofern die Arbeitsvertragsparteien in einem Kündigungsschutzverfahren über die Rechtmäßigkeit der Kündigung streiten, gilt Folgendes: Solange im Kündigungsschutzverfahren durch ein erstinstanzliches Urteil die Unwirksamkeit der Kündigung noch nicht festgestellt worden ist, ist regelmäßig davon auszugehen, dass das Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers überwiegt. Nach einem der Kündigungsschutzklage stattgebenden Urteil hingegen überwiegt — unabhängig, ob das Urteil rechtskräftig wird - regelmäßig das Interesse des Arbeitnehmers an der tatsächlichen Beschäftigung im Betrieb dem Interesse des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer aus dem Betrieb fernzuhalten. Der Arbeitgeber hat ab diesem Zeitpunkt den Arbeitnehmer tatsächlich zu beschäftigen (grundlegend BAG GS, Beschluss vom
14. Februar 1985, GS 1/84, EzA § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 9). Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG i. V. § 91 Abs. 1 ZPO. Der Wert des Streitgegenstandes war hinsichtlich des Feststellungsantrages zu 1) gem. § 12 Abs. 7 Satz 1 ArbGG a. F. mit drei Bruttomonatsgehältern zu bewerten, der Weiterbeschäftigungsantrag mit einem Bruttomonatsgehalt. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE230005209