Leitsatz 1. In einem einstweiligen Verfügungsverfahren, mit dem ein Arbeitgeber die Untersagung eines Streiks der Gewerkschaft begehrt, gilt nicht von vornherein eine beschränkte Kontrolle des Gericht

Art. 9Arbeitskampf Nr. 168; GK-Arb

GG/Ahrendt Stand: Dezember 2021 § 97 Rn. 86; Otto Arbeitskampf- und Schlichtungsrecht § 19 Rn. 4; Korinth Einstweiliger Rechtsschutz 5. Aufl. Kap. J Rn. 26 ). Denn eine Aussetzung würde mit der besonderen Eilbedürftigkeit des Verfahrens kollidieren. II. Die Anträge sind zunächst zulässig. Insbesondere genügen sie dem Bestimmtheitsgebot aus § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Anträge sind aber unbegründet. Es fehlt bereits an einem Verfügungsanspruch der Verfügungsklägerin. Der Arbeitskampf ist hier nicht rechtswidrig. Der Verfügungsbeklagten fehlt nicht offensichtlich die Tariffähigkeit. Auch einzelne Forderungen machen den Streik nicht rechtswidrig. 1. An den Erlass einer einstweiligen Verfügung, die auf die Untersagung eines Streiks gerichtet ist, sind bestimmte Anforderungen zu stellen.

1. a)Ein Antrag auf Unterlassung einer Streikmaßnahme erfordert im einstweiligen Verfügungsverfahren einen Verfügungsanspruch und einen Verfügungsgrund. Der Erlass einer einstweiligen Verfügung kommt, wie sich mittelbar aus § 62 Abs. 2 ArbGG ergibt, auch im Bereich des Arbeitskampfs in Betracht ( allg. Ansicht, vgl. Hess. LAG 3. September 2021 - 16 SaGa 1046/21 - Rn. 44 , Juris; Hess. LAG 7. November 2014 - 9 SaGa 1496/14 - Rn. 227 , Juris ). Für den heranzuziehenden Prüfungsmaßstab ist zu beachten, dass eine Unterlassungsverfügung, die auf den Abbruch eines laufenden oder unmittelbar bevorstehenden Streiks gerichtet ist, einer Befriedigungsverfügung gleichkommt. Sie nimmt die Hauptsache regelmäßig vorweg. Deshalb ist an den Erlass einer solchen einstweiligen Verfügung ein strenger Maßstab anzulegen. Die einstweilige Verfügung ist umso eher zu erlassen, je offensichtlicher die Rechtswidrigkeit der Maßnahme ist ( vgl. LAG Nürnberg 20. Juli 2023 - 3 SaGa 6/23 - Rn. 28, NZA-RR 2023, 539; LAG Berlin-Brandenburg 29. Juli 2015 - 26 SaGa 1059/15 - Rn. 3, BeckRS 2015, 70760; Hess. LAG 7. November 2014 - 9 SaGa 1496/14 , Rn. 228 , Juris ).
2. b)Mit Blick auf die besondere Bedeutung des Streikrechts (Art. 9 Abs. 3 GG) sowie die mit einem Arbeitskampfgeschehen oftmals schwierigen und komplexen Fragestellungen wird nach zum Teil vertretener Auffassung verlangt, die Streikmaßnahme müsse offensichtlich rechtswidrig sein (vgl. LAG Nürnberg 20. Juli 2023 - 3 SaGa 6/23 - Rn. 34, NZA-RR 2023, 539; LAG Baden-Württemberg 3. August 2016 - 4 SaGa 2/16 - Rn. 42, BeckRS 2016, 71965; LAG Sachsen 2. November 2007 - 7 SaGa 19/07 - Rn. 93, NZA 2008, 59; Bertzbach/Kloppenburg in Däubler ArbeitskampR 4. Aufl. § 24 Rn. 43 ). Dieser Ansicht kann deshalb nicht gefolgt werden, weil sie nahelegt, dass die Gerichte in Eilsachen grundsätzlich und von vornherein nur eine eingeschränkte juristische Beurteilung vornehmen müssten oder dürften. Dies wäre mit Blick auf den Grundsatz eines effektiven Rechtsschutzes (Art. 20 Abs. 3 GG) und mit Blick auf das rechtliche Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG - diese Grundrechte zugunsten der Arbeitgeberseite sind neben dem Grundrecht aus Art. 9 Abs. 3 GG, welches zugunsten der Gewerkschaft streitet, ebenfalls zu beachten - bedenklich. Eine Art von zurückgenommener Überprüfung und damit rechtlicher Grauzone erschiene auch deshalb problematisch, weil gerade im Arbeitskampfrecht besonders große Schäden bei dem Arbeitgeber oder auch bei Dritten im Falle von Arbeitskämpfen in - wie hier - bundesweit tätigen Unternehmen, die im Personenverkehr oder der Daseinsvorsorge tätig sind, drohen können. Zu überprüfen ist damit prinzipiell die „normale“ Rechtswidrigkeit des Arbeitskampfes ( vgl. Hess. LAG 3. September 2021 - 16 SaGa 1046/21 - Rn. 48 , Juris; LAG München 28. August 2007 - 5 Sa 735/07 - zu I der Gründe, BeckRS 2009, 67788; GMP/Schleusener 10. Aufl. § 62 Rn. 113; GK-ArbGG/Vossen Stand: September 2019 § 62 Rn. 81; Stoffels NZA 2022, 438 ff.; Höpfner/Schneck RdA 2022, 206, 215 f.; wohl auch LAG Berlin-Brandenburg 29. Juli 2015 - 26 SaGa 1059/15 - Rn. 6, BeckRS 2015, 70760; offen gelassen in BVerfG 7. April 2020 - 1 BvR 2674/15 - Rn. 16, NZA 2020, 667 ). Zutreffend an der Meinung, die für den Offensichtlichkeitsmaßstab eintritt, ist aber, dass gerade im Arbeitskampfrecht bei einstweiligen Verfügungsverfahren häufig nur eine sehr kurze Vorbereitungsphase besteht. Kann das Gericht sich innerhalb dieser Zeit keine sichere Überzeugungsbildung verschaffen, ist es richtig, den Antrag abzuweisen. Das Gleiche gilt, falls es um komplexe und schwierige Fragen geht, die eventuell höchstrichterlich auch noch nicht entschieden sind. Es geht dann aber um die Anwendung allgemeiner Regeln und die Handhabung des nach § 286 Abs. 1 ZPO erforderlichen Beweismaßes für eine Entscheidung, nicht um einen von vornherein begrenzten Prüfungsmaßstab.
3. c)Eine Streikmaßnahme kann im einstweiligen Verfügungsverfahren nur dann untersagt werden, wenn sie rechtswidrig ist und dies glaubhaft gemacht ist. Die beantragte Untersagungsverfügung muss zum Schutz des Rechtes am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (§ 823 Abs. 1 BGB) und zur Abwendung drohender wesentlicher Nachteile geboten und erforderlich sein. Der Anspruch auf Unterlassung einer Streikmaßnahme folgt grundsätzlich aus den §§ 1004, 823 BGB i.V.m. Art. 14 GG. Das Recht des Betriebsinhabers am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ist nach § 1004 Abs. 1, § 823 Abs. 1 BGB deliktisch geschützt ( vgl. BAG 26. Juli 2016 - 1 AZR 160/14 - Rn. 25, NZA 2016, 1543; BAG 22. September 2009 - 1 AZR 972/08 - Rn. 21, NJW 2010, 631 ). Das Recht aus Art. 9 Abs. 3 GG abzuleitende Recht auf einen Arbeitskampf ist nicht uneingeschränkt gewährt. Es kann insbesondere durch andere verfassungsrechtlich geschützte Rechtsgüter eingeschränkt werden. Im jeden Fall bedarf es eines verhältnismäßigen Ausgleichs (sog. praktische Konkordanz) beider geschützten Interessen ( vgl. BVerfG 26. Juni 1991 - 1 BvR 779/85 - zu C I 1 a der Gründe, BVerfGE 84, 212 ). Zentraler Maßstab für die Beurteilung der Rechtsmäßigkeit eines Streiks ist mithin der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ( BAG 19. Juni 2007 - 1 AZR 396/06 – Rn. 22, NZA 2007, 1055 ). Eine weitere Grenze eines rechtmäßigen Streiks ist ferner die Wahrung der Friedenspflicht ( vgl. Hess. LAG 7. November 2014 - 9 SaGa 1496/14 , Rn. 241 , Juris ). 2. Nach diesen Grundsätzen ergibt sich, dass der Streik nicht rechtswidrig ist.
4. a)Der Streik gegen die Verfügungsbeklagte ist nicht generell unzulässig, weil es sich um ein Unternehmen der Daseinsvorsorge handelt. Auch ein Streik in einem Unternehmen der Daseinsvorsorge ist nicht von vornherein unzulässig. Ein solches „Streikverbot“ wäre mit der in Art. 9 Abs. 3 GG garantierten Koalitionsbetätigungsfreiheit nicht zu vereinbaren ( vgl. Hess. LAG 3. September 2021 - 16 SaGa 1046/21 - Rn. 43 ff., Juris Hess. LAG 7. November 2014 - 9 SaGa 1496/14 , Rn. 260 jeweils bereits ebenfalls zu einem Streik im Zugverkehr ). Das BVerfG hat im Rahmen der Überprüfung von § 4a TVG erkannt, dass durch die gesetzliche Neuregelung Arbeitskampfmaßnahmen nach Art. 9 Abs. 3 GG unberührt bleiben sollten; das betrifft dann gerade auch Arbeitskampfmaßnahmen von kleineren Berufsgruppengewerkschaften ( vgl. BVerfG 11. Juli 2017 - 1 BvR 1571/15 ua. - Rn. 138, Juris ).
5. b)Die formellen Voraussetzungen des Streiks liegen vor. Es fand eine Urabstimmung statt. Die Streikziele sind der Verfügungsklägerin auch bekannt gemacht worden. Die Arbeitskampfparteien haben vor Beginn einer Arbeitskampfmaßnahme dem jeweiligen Gegner den Kampfbeschluss bekanntzugeben ( vgl. BAG 19. Juni 2012 - 1 AZR 775/10 - Rn. 39, NZA 2012, 1372; Hess. LAG 9. September 2015 - 9 SaGa 1082/15 - Rn. 46 , NZA 2015, 1337 ). Die von einer Arbeitskampfmaßnahme des Gegenspielers betroffene Seite muss wissen, woran sie ist und was von ihr verlangt wird, damit sie ihr eigenes Verhalten darauf einrichten und von ihren arbeitskampfrechtlichen Reaktionsmöglichkeiten Gebrauch machen kann. An Form und Inhalt der Unterrichtung sind dabei aber keine hohen Anforderungen zu stellen. Für einen wirksamen Streikaufruf, dem ein entsprechender Streikbeschluss der zuständigen Gewerkschaft zu Grunde liegt, genügt deshalb z.B. ein von der Gewerkschaft im zu bestreikenden Betrieb verteiltes Flugblatt, aus dem sich die Arbeitskampfmaßnahme und der Zeitraum des Streiks ergeben ( vgl. BAG 19. Juni 2012 - 1 AZR 775/10 - Rn. 39, NZA 2012, 1372; Hess. LAG 3. September 2021 - 16 SaGa 1046/21 - Rn. 52 , Juris ). Daraus folgt, dass es kein zwingendes Erfordernis eines Streiks ist, dass der Beschluss der Tarifkommission über die Streikziele dem Gegner übersandt worden ist. Zulässig und ausreichend ist es vielmehr, dass die dem Arbeitskampf zugrundeliegenden Streikziele „bekannt gemacht“ worden sind, dafür reicht auch ein Informationsschreiben. Die Verfügungsklägerin hat unstreitig das Schreiben des Vorsitzenden der Tarifkommission vom 14. September 2023 ( Anl. Ast31 ) mit den Streikzielen erhalten. Soweit die Verfügungsklägerin meint, es könne nicht sein, dass die Urabstimmung erst nach dem Streikbeschluss erfolgte, verfängt dies nicht. Ein formaler bestimmter zeitlicher Ablauf ist nicht vorgesehen ( vgl. ErfK/Linsenmaier 23. Aufl. GG Art. 9 Rn. 137 ff. ).
6. c)Der Verfügungsbeklagten fehlt nicht offensichtlich die Tariffähigkeit.
7. aa)Die Frage der Tariffähigkeit ist auch im einstweiligen Rechtsschutz zu prüfen. Allerdings kann eine fehlende Tariffähigkeit nur dann bejaht werden, wenn diese offenkundig ist. Die Aussetzung eines Verfahrens nach § 97 Abs. 5 Satz 1 ArbGG darf nur erfolgen, wenn zumindest eine der in § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG genannten Eigenschaften einer Vereinigung aufgrund vernünftiger Zweifel streitig ist, wobei im Arbeitsleben geäußerte Vorbehalte zu berücksichtigen und vom Gericht aufzugreifen sind ( BAG 22. März 2017 - 1 AZB 55/16 - Rn. 36, NZA 2017, 805 ). Das bedeutet, dass grundsätzlich bis zur Grenze „vernünftiger Zweifel“ ein Gericht durchaus befugt ist, die Frage der Tariffähigkeit auch als Vorfrage zu prüfen. Welcher Prüfungsmaßstab sodann aber im Hinblick auf eine bestrittene Tariffähigkeit gilt, ist nicht geklärt. Das LAG Berlin-Brandenburg hat bei einer Koalition mit bloß 100 Mitgliedern eine Gewerkschaftseigenschaft verneint und deshalb einem Antrag der Arbeitgeberin im einstweiligen Verfügungsverfahren auf Untersagung eines Streiks stattgegeben ( LAG Berlin-Brandenburg 16. Februar 2010 - 19 SaGa 2480/09 - BeckRS 2010, 68201 ). Nach der Rspr. des Hess. LAG führen Mängel in der Organvertretung einer Koalition jedenfalls nicht dazu, dass ein Streik untersagt werden muss ( Hess. LAG 6. November 2019 - 16 SaGa 1304/19 - BeckRS 2019, 37935 ). Lehnt man mit der h.M. eine Aussetzung nach § 97 Abs. 5 ArbGG ab (s.o. unter B I der Gründe), so folgt daraus auch, dass im einstweiligen Verfügungsverfahren eine Entscheidung über die Tariffähigkeit einer Koalition grundsätzlich nicht getroffen werden kann. Nach der gesetzlichen Konzeption ist für eine solche Entscheidung ein besonderes Verfahren in den §§ 2a Abs. 1 Nr. 4, 97 ArbGG vorgesehen. In einem solchen Beschlussverfahren gilt nach § 83 Abs. 1 ArbGG der Amtsermittlungsgrundsatz. Entscheidungen in diesen Verfahren kommt nach § 97 Abs. 3 Satz 1 ArbGG eine Wirkung für und gegen jedermann zu. Mit dieser gesetzlichen Ausgangslage wäre es nicht vereinbar, wenn das Gericht - im Urteilsverfahren - über die Frage der Tariffähigkeit (abschließend) entscheiden würde. Es spricht deshalb alles dafür, in einem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes von dem Grundsatz auszugehen, dass eine Koalition auch tariffähig ist. Etwas anderes kann nur gelten, wenn die fehlende Tariffähigkeit offensichtlich gegeben ist und sich jeder sachkundigen Person aus objektiver Sicht ohne weiteres aufdrängen würde ( ähnlich für die Frage der Tariffähigkeit in einem Wahlanfechtungsverfahren BAG 15. Mai 2019 - 7 ABR 35/17 - Rn. 36, NZA 2019, 1595 ).
8. bb)Die Tariffähigkeit der Verfügungsbeklagten ist nicht offensichtlich nicht gegeben. Dies gilt auch unter dem Gesichtspunkt der erforderlichen Gegnerfreiheit. Zwar gibt es Anhaltspunkte für eine Verflechtung von Interessen bei der Gewerkschaft und der C Bei richtiger Betrachtung spricht aber alles dafür, dass nicht die C die Interessen der B steuert und beeinflusst, sondern umgekehrt die B die C.

Art. 9Nr.

87 ). Gegnerfreiheit bedeutet konkret, dass ein Arbeitgeberverband keine Gewerkschaften und ein Arbeitnehmerverband keine Arbeitgeber zum Mitglied haben darf ( vgl. MHdB ArbR/Rieble §

1. Aufl. § 218 Rn. 60 ). Die Gegnerfreiheit darf aber auch nicht im Sinne einer Gegnerreinheit verabsolutiert werden ( vgl. MHdB ArbR/Rieble §
2. Aufl. § 218 Rn. 60 ). Gewisse personelle Verflechtungen sind hinzunehmen; es ist z.B. nicht unüblich, dass Betriebsräte, die auch Gewerkschaftsvertreter sind, oder Gewerkschaftsfunktionäre als Mitglieder in Aufsichtsräten von Kapitalgesellschaften fungieren. Maßgeblich ist, ob es durch die personellen Verflechtungen strukturell ernsthaft in Betracht kommt, dass auf die tarifpolitische Willensbildung des Gegners Einfluss genommen wird. Die Gesellschafterstellung einer Gewerkschaft oder einer gewerkschaftlichen Beteiligungsgesellschaft berührt i.d.R. noch nicht die Tariffähigkeit einer juristischen Person (vgl. Wiedemann/Oetker
3. Aufl. § 2 Rn. 191). Ebenfalls reicht es nicht aus, dass sich beide Abschlusspartner eines Tarifvertrags an den gleichen gewerkschaftlichen Werten („Harmoniekonzept“) orientieren ( vgl. BAG
4. Februar 1998 - 1 AZR 364/97 1 ABR 68/91 - zu II 1 a bb der Gründe,

Art. 9Nr.

87 für eine Koalition, die (nur) Tarifverträge mit Gewerkschaften als Arbeitgeber abschließen wollte ) oder die Mitglieder einer solchen Koalition sich ausschließlich aus Beschäftigten, die Mitglied der Gewerkschaft sind, zusammensetzen ( vgl. BAG 17. Februar 1998 - 1 AZR 364/97 1 ABR 68/91 - zu II 1 a bb der Gründe,

Art. 9Nr.

87 ). Auch selbstverwaltende Unternehmen, die sich im Eigentum der Belegschaft befinden, oder solche, bei denen Arbeitnehmer mehrheitlich in den Verwaltungsorganen, z.B. bei einer Genossenschaft, sitzen, werden für möglich gehalten (Peter/Rödl in Däubler TVG 5. Aufl. § 2 Rn. 107; Löwisch/Rieble 4. Aufl. TVG § 2 Rn. 462).

Art. 9Nr.

87, a.A. Löwisch NZA 2023, 929, 932 ). Dies bedingt dann auch notwendig, dass der Vorstand der C ebenfalls aus Mitgliedern der B besteht. Nicht gefolgt werden kann der Verfügungsklägerin auch darin, dass die beiden Vorstände I und J als Mitglieder der Gewerkschaft maßgeblichen Einfluss auf die tarifpolitische Willensbildung bei der Verfügungsbeklagten, zumal im Rahmen der Urabstimmung, hätten. Der tarifpolitische Einfluss, der durch ein einfaches Stimmrecht eines Mitglieds ausgeübt werden kann, ist vernachlässigenswert. Das BAG hat der Möglichkeit der Stimmausübung von selbständigen Schornsteinfegern als Mitglied innerhalb der Arbeitnehmerkoalition ZDS allerdings einen höheren Stellenwert beigemessen; dies erfolgte aber „nur“, um die Hürde der ernstlichen Zweifel für eine Aussetzung zu überwinden ( vgl. BAG

1. Januar 2018 - 10 AZR 695/16 (A) - Rn. 23 ff., NZA 2018, 876 ). Die C selbst ist auch kein Mitglied der B. Unerheblich ist auch, ob der Vorsitzender der Verfügungsbeklagten Werbung für die C macht oder nicht. Herr H kommt als Gründungsmitglied auch keine „Arbeitgeberfunktion“ zu. Dies ist fehlerhaft, die bloße Eigenschaft als Gründungsmitglied führt nicht zu einer „Arbeitgeberstellung“. Der Verfügungsklägerin kann auch nicht darin gefolgt werden, dass sich eine unzulässige Interessenkollision bereits in den konkreten Tarifverhandlungen offenbare. Die vorgebrachten Beispiele - Forderung nach kürzeren Kündigungsfristen und Absenkung der Wochenarbeitszeit; angeblicher Interessenwiderspruch bei Abzug des Personals wegen § 4a TVG - überzeugen nicht. Die 35-Stundenwoche ist eine der Hauptforderungen der Verfügungsbeklagten und dient in erster Linie der Entlastung der Arbeitnehmer, nicht dazu, durch Verknappung der Arbeitnehmer das Personalüberlassungsmodell der C zu fördern. Bei den indirekten Folgen zugunsten der C handelte es sich allenfalls um einen Reflex aus dem jetzigen Arbeitskampf. Die Reduktion der Kündigungsfrist bei Kündigung durch die Arbeitnehmer dient der flexiblen Ermöglichung eines Arbeitsplatzwechsels allgemein, nicht nur zu der C. Dass sich im Zweifelsfall arbeitgeberseitige Positionen bei einem Konflikt zwischen der B und der C durchsetzen könnten, steht aufgrund der organisatorischen und personellen Verflechtungen nicht ernsthaft zu erwarten. Die Herren E, F und G waren zuvor langjährige Gewerkschaftsvertreter. Die C dient - auch nach den Angaben der Verfügungsklägerin - dazu, den Einflussbereich der B im Bahnkonzern auszuweiten. Die von der B gegründete C wird naheliegenderweise durch die B kontrolliert, nicht aber umgekehrt. Ob sich eine Interessenkollision zwischen B und C eventuell auf den zwischen den beiden Akteuren abgeschlossenen Haustarifvertrag auswirkt oder nicht, steht hier nicht zur Entscheidung an. Gewerkschaften können wegen ihrer Doppelstellung grundsätzlich jedenfalls nicht als „Arbeitgeber“ Haustarifverträge nach § 2 TVG mit sich selbst abschließen ( BAG
2. April 1992 - 1 ABR 68/91 - zu II 1 a der Gründe, NZA 1993, 31; Wiedemann/Oetker
3. Aufl. § 2 Rn. 191; ErfK/Franzen
4. Aufl. § 2 TVG Rn. 23; Peter/Rödl in Däubler TVG
5. Aufl. § 2 Rn. 107 ). cc) Hilfsweise wird zugrunde gelegt, dass selbst bei einer fehlenden Gegnerunabhängigkeit der Verfügungsbeklagten zur C nicht auf die von der Verfügungsklägerin beanspruchte Rechtsfolge, nämlich den Verlust der Tariffähigkeit insgesamt und speziell gegenüber der Verfügungsklägerin, geschlossen werden kann.