der MiFiD Leitsatz Das Market-Making im Sinne der MiFiD und den entsprechend umgesetzten nationalen Regelungen ist nicht von der Verwaltung des eigenen AIF einer intern verwalteten AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft gemäß § 20 Abs. 7 KAGB umfasst. Es bildet keinen Bestandteil der kollektiven Vermögensverwaltung gemäß § 1 Abs. 19 Nr. 24 KAGB, insbesondere nicht der davon allein in Betracht kommenden Portfolioverwaltung. Verfahrensgang vorgehend VG Frankfurt,
2 KAGB und dem streitgegenständlichen Teilgesellschaftsvermögen (TGV) gemäß § 117 KAGB mit der Bezeichnung „A.1“ (vgl. Satzung der Klägerin vom 22. Dezember 2014, Anlage K3 ).
dem Vortrag ihrer Vertreter in der mündlichen Verhandlung ist zwischenzeitlich auch ein weiteres Teilgesellschaftsvermögen aufgelegt worden. Randnummer 2 Das TGV A. 1 war
den Anlagebedingungen der Klägerin unter Geltung des Investmentgesetzes als Teilgesellschaftsvermögen mit zusätzlichen Risiken
G) aufgelegt, seit dem Inkrafttreten des Kapitalanlagegesetzbuches ist es als Hedgefonds
So darf die Gesellschaft gemäß den Bestimmungen unter „Anlagestrategie und Anlagegrenzen“ für Rechnung des Teilgesellschaftsvermögens bis zum 25fachen seines Wertes Leerverkäufe tätigen und Kredite aufnehmen (vgl. Anlagebedingungen der Klägerin, mit Stand vom 24. November 2008 und vom 16. Juli 2014, Anlagen K4 und K5 zur Klageschrift). Randnummer 3 Weiterhin kann die Gesellschaft
den Anlagebedingungen für das TGV A. 1 zur Erreichung ihres Anlageziels unter anderem Arbitragestrategien einsetzen. Dies wurde in den bisherigen Anlagebedingungen dergestalt beschrieben, dass die Gesellschaft im Rahmen dieser Strategien auf Grund bestimmter Umstände entstehende Preis- oder Kursunterschiede von Wertpapieren oder anderen Vermögensgegenständen zur Erzielung eines Arbitragegewinns ausnutzt (Punkt 2c der Anlagebedingungen, mit Stand 24. November 2008 und 16. Juli 2014).
den in der mündlichen Verhandlung vorgelegten aktuellen Anlagebedingungen für das TGV A. 1 (Stand November 2023) wurde Punkt 2c neu gefasst. Danach setzt die Gesellschaft unter anderem die Differenzstrategie ein. Dabei nutzt sie aufgrund bestimmter Umstände entstehende Bewertungsunterschiede von Wertpapieren oder anderen Vermögensgegenständen an den verschiedenen Geschäftsplätzen zur Erzielung eines Handelsgewinns.
der ausdrücklichen Bestätigung der Vertreter der Klägerin umfasst die Differenzstrategie als weiter Begriff auch die Arbitragestrategien. Randnummer 4 Mit Bescheid vom 17. Oktober 2007 (Anlage K5 zur Klageschrift) erteilte die Beklagte der Klägerin die Erlaubnis für den Geschäftsbetrieb als Investmentaktiengesellschaft
dem damaligen Investmentgesetz (§ 97 Abs. 1 i. V. m. § 99 Abs. 2 Satz 1 InvG, § 32 Abs. 1 Satz 3 Kreditwesengesetz). Damit wurde der Klägerin erlaubt, ihre Mittel
dem Grundsatz der Risikomischung gemäß § 112 Abs. 1 InvG in Vermögensgegenständen im Sinne des § 2 Abs. 4 Nr. 1 bis 7 und Nr. 7 bis 9 InvG mit dem einzigen Ziel anzulegen und zu verwalten, die Anteilinhaber an dem Gewinn aus der Verwaltung des Vermögens der Gesellschaft zu beteiligen. Außerdem genehmigte die Beklagte die Verwendung der von der Klägerin eingereichten Anlagebedingungen gemäß § 43 Abs. 2 Satz 1 InvG. Randnummer 5 Mit Schreiben vom
dem Grundsatz der Risikomischung in die gesetzlich zulässigen Vermögensgegenstände. Hieraus folge, dass Dienstleistungen, die über diesen Unternehmensgegenstand hinausgingen, nicht erbracht werden dürften. Randnummer 7 Gegen den Bescheid vom
unten eine Long-Position, beim Abweichen
oben eine Short-Position eingegangen werde. Die Sicherheit der Kalkulationen erhöhe sich in Abhängigkeit von der Häufigkeit der Geschäftsabschlüsse. Für die Möglichkeit, mit einer solchen Strategie Gewinne zu erzielen, sei eine wesentliche Voraussetzung, dass die durchschnittlichen Transaktionskosten je Wertpapiergeschäft nicht höher seien als die mit einem Geschäft ohne Berücksichtigung der Transaktionskosten im Durchschnitt erzielten Handelsgewinne. Die Gebührenverzeichnisse der Handelsplätze sähen in der Regel Gebührenermäßigungen vor, wenn bestimmte Staffeln erreicht würden oder sonstige Voraussetzungen vorlägen, wie etwa die Zuerkennung des Status als Market-Maker oder Designated Sponsor. Nur auf Grund dieser Ermäßigungen sei es in einigen Segmenten des Markts überhaupt möglich, im Rahmen der Statistical Arbitrage Gewinne zu erzielen. Sie sei bis Zugang des Bescheides vom
dem Inkrafttreten des Kapitalanlagegesetzbuches am
auch die von ihr betriebene kollektive Vermögensverwaltung umfasse. Randnummer 13 Durch Bescheid vom 28. November 2014 (Anlage K 26 zur Klageschrift) erteilte die Beklagte der Klägerin die Erlaubnis für die Tätigkeit als interne AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft. Die Erlaubnis bezieht sich auf zwei Arten von Investmentvermögen, nämlich auf die dort näher beschriebenen offenen inländischen Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen gemäß § 284 KAGB und die allgemeinen offenen inländischen Spezial-AIF gemäß § 282 KAGB - einschließlich Hedgefonds gemäß § 283 KAGB. Weiter bestimmt sie, die Tätigkeit sei darauf beschränkt, die in § 20 Abs. 7 KAGB normierten Tätigkeiten auszuüben. Außerdem heißt es wörtlich: „Die bisherige Tätigkeit als Market-Maker bzw. Designated Sponsor, die im Rahmen der Erlaubnis
m. § 7 Investmentgesetz als Hilfsgeschäft gestattet war, darf nicht mehr ausgeübt werden.“ Randnummer 14 Im Rahmen der Begründung führte die Beklagte unter anderem aus, die Klägerin habe einen Antrag gestellt, als interne Verwaltungsgesellschaft die Verwaltung ihrer Teilgesellschaftsvermögen im Sinne des § 20 Abs. 7 KAGB fortführen zu wollen, der Antrag schließe auch die Fortführung des Market Making, also des Eigenhandels im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 Var. 1 KWG ein. In § 20 Abs. 7 KAGB werde in Umsetzung von Art. 6 Abs. 3 AIFM-Richtlinie normiert, dass intern verwaltete Kapitalverwaltungsgesellschaften keine andere Tätigkeit, somit keine andere Dienstleistung oder Nebendienstleistung ausüben dürften als die Verwaltung des eigenen AIF im Rahmen der kollektiven Vermögensverwaltung. Art. 6 Abs. 3 i. V. m. Anhang I der Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFM-Richtlinie oder AIFMD) bestimme als kollektive Vermögensverwaltung im Wesentlichen die folgenden Tätigkeiten: kollektive Portfolioverwaltung, Risikomanagement, administrative Tätigkeiten, Vertrieb sowie Tätigkeiten im Zusammenhang mit den Vermögenswerten des AIF, die zur Erfüllung treuhänderischer Pflichten der Kapitalverwaltungsgesellschaft erforderlich seien. Der Eigenhandel gemäß § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 Var. 1 KWG, der durch kontinuierliches Anfragen von Quotes, marktgetriebenen Anfragen Dritter
diesen Quotes und daher eher durch fremdbestimmtes Handeln gekennzeichnet sei, kollidiere mit der Umsetzung einer von einer Kapitalverwaltungsgesellschaft vorher festgelegten Anlagestrategie. Diese setze eigenbestimmtes Handeln der Kapitalverwaltungsgesellschaft voraus, im Rahmen der Anlagestrategie auf Marktveränderungen und die dadurch erforderlichen Änderungen im Portfolio zu reagieren. Dienstleistungen, die eine intern verwaltete AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft erbringen dürfe, seien nunmehr europarechtlich geregelt. Eine solche Regelung habe unter Geltung des Investmentgesetzes nicht bestanden. Während es im Rahmen der Erlaubnis
G mangels europarechtlicher Regelung einen Auslegungsspielraum gegeben habe, der es gestattet habe, das Market-Making als Hilfsgeschäft einer Investmentaktiengesellschaft, die nicht-richtlinienkonforme Teilgesellschaftsvermögen in Form von Sondervermögen mit zusätzlichen Risiken im Sinne des § 112 InvG aufgelegt und verwaltet habe, auszuüben, sei dies mit Inkrafttreten des Kapitalanlagegesetzbuchs in Umsetzung der AIFM-Richtlinie nicht mehr möglich. Market-Making als Eigenhandel im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 Var. 1 KWG unterliege ausdrücklich dem Erlaubnisvorbehalt des § 32 KWG. Die Rückausnahmen in § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 5 lit. a KWG umfassten nur die ausdrücklich in § 20 KAGB aufgezählten Dienstleistungen und Nebendienstleistungen. Für diese gelte der Vorrang des Kapitalanlagegesetzbuchs vor dem Kreditwesengesetz. Dieser Vorrang gelte mangels Erwähnung des Eigenhandels in § 20 KAGB nicht für die Ausübung des Market Making. Dies bedeute, dass lediglich externe Kapitalverwaltungsgesellschaften gemäß § 20 Abs. 2 und 3 KAGB neben der kollektiven Portfolioverwaltung andere Dienstleistungen oder Nebendienstleistungen, wie z. B. die Finanzportfolioverwaltung oder Anlageberatung, ausüben dürften. Der Eigenhandel im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 Var. 1 KWG dürfe allerdings von externen Kapitalverwaltungsgesellschaften ebenso nicht erbracht werden. Die Teilablehnung des Erlaubnisantrages sei auch verhältnismäßig. Im Übrigen versah die Beklagte im Anschluss an die Begründung den Bescheid mit sechs Auflagen als Nebenbestimmungen, die sie ebenfalls im Einzelnen begründete. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Bescheid Bezug genommen. Randnummer 15 Die Klägerin legte am
7 KAGB allein erlaubte kollektive Vermögensverwaltung aus, da sie über die Verwaltung des AIF hinausgingen und in ihrem Rahmen Vermögensgegenstände nicht für gemeinschaftliche Rechnung der Anleger angeschafft würden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Begründung des Widerspruchsbescheides Bezug genommen. Randnummer 18 Die Klägerin hat am 10. Oktober 2015 Klage erhoben und zugleich um einstweiligen Rechtsschutz gemäß § 80 Abs. 5 VwGO
gesucht. Den Eilantrag hat das Verwaltungsgericht durch Beschluss vom 28. Dezember 2015 - 7 L 4802/15.F. - als unzulässig abgelehnt . Wegen der Begründung wird auf den Inhalt des Beschlusses Bezug genommen. Randnummer 19 Die Klägerin hat zur Klagebegründung im Wesentlichen ausgeführt, dass der Widerspruchsbescheid bereits aus formellen Gründen rechtswidrig sei, da er über einen Antrag entscheide, der nicht gestellt worden sei. Die Klägerin habe zu keinem Zeitpunkt einen Erlaubnisantrag hinsichtlich des Market-Making und des Designated Sponsoring gestellt. Ein solcher Antrag sei nicht erforderlich, da das Market-Making und das Designated Sponsoring Teil der kollektiven Vermögensverwaltung des TGV A. 1 gemäß § 20 Abs. 7 KAGB seien und für diese Tätigkeiten eine Erlaubnis nicht erforderlich sei, und zwar unabhängig davon, ob sie als Eigenhandel
dem Kreditwesengesetz einzustufen seien oder nicht. Die Klägerin habe lediglich einen Antrag auf Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb einer intern verwalteten AIF-Aktiengesellschaft
Die Beklagte habe im Erlaubnisbescheid vom 28. November 2014 auf Seite 2 zwar ausgeführt, dass der Antrag auch die Fortführung des Market-Making, also des Eigenhandels im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4, Var. 1 KWG, einschließe. Eine solche Erlaubnis sei
dem Kapitalanlagegesetzbuch jedoch nicht vorgesehen. Randnummer 20 Das Vorbringen der Beklagten sei auch insoweit widersprüchlich, wenn sie einerseits ausführe, sie habe keine Untersagung ausgesprochen, sondern nur einen klarstellenden Hinweis gegeben, andererseits sich jedoch darauf berufe, sie habe die Erlaubnis für die Fortführung der Tätigkeit der Klägerin als Market-Maker und Designated Sponsor abgelehnt. Der angegriffene Teil des Bescheids sei nicht hinreichend bestimmt. Es sei unklar, ob dieser Formulierung überhaupt ein Regelungsgehalt zukomme, darüber hinaus, ob es sich um eine Inhaltsbestimmung oder um eine selbständig anfechtbare Nebenbestimmung handele. Randnummer 21 Weiterhin sei der Bescheid in Gestalt des Widerspruchbescheides auch materiell rechtswidrig, da die Tätigkeit der Klägerin als Market-Maker an der Eurex und als Designated Sponsor an der Deutschen Börse (im elektronischen Handelssystem Xetra) Teil der Portfolioverwaltung des TGV A. 1 sei. Im Rahmen dieser Tätigkeit setze sie ausdrücklich Mittel des TGV A. 1 ein. Mit der von ihr betriebenen Quotierung würden Anlagegegenstände erworben oder veräußert; dies gehöre zur Portfolioverwaltung. Für die Beschränkung der portfolioverwaltenden Tätigkeit gebe es keine gesetzliche Grundlage. Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten übe die Klägerin diese Tätigkeiten nicht fremdbestimmt, sondern auf der Grundlage eigener Entscheidungen aus. Quotes könnten im Rahmen der verfolgten Arbitragestrategie jederzeit - je
Marktlage und Einschätzung der Klägerin - geändert oder gelöscht werden. Im Rahmen der von ihr verfolgten Arbitragestrategie wolle sie gerade keine Marktposition in dem jeweiligen Finanzinstrument aufbauen. Randnummer 22 An der Eurex werde der Begriff Market-Making(-Rabatt) unabhängig davon verwendet, ob für ein bestimmtes Produkt Market-Making überhaupt durchgeführt werde. Es könne grundsätzlich jedes Börsenmitglied quotieren. Alle Handelsmitglieder würden von der Eurex in bestimmten Zeitabschnitten automatisch daraufhin überprüft, ob sie die Rabattvoraussetzungen in dem vergangenen Zeitabschnitt erfüllt hätten. Sie profitierten dann gegebenenfalls von ermäßigten Transaktionsentgelten von bis zu 90 %.
dem Preisverzeichnis der Eurex (Anlage K11 zur Klageschrift, Stand: 3. August 2015) gäbe es Market-Making-Rabatte für Produkte mit und ohne Market-Making. Wenn
träglich betrachtet die als Market-Maker-Verpflichtungen bezeichneten Rabattvoraussetzungen in einer Gebührenperiode bei einem Handelsteilnehmer vorgelegen hätten, dann bekäme der entsprechende Handelsteilnehmer für diese abgelaufene Gebührenperiode einen Gebührenrabatt. Zu Beginn einer Gebührenperiode wisse der Börsenteilnehmer nicht, ob er in einer Weise quotieren werde, die
träglich betrachtet von der Eurex als Erfüllung einer Market-Maker-Verpflichtung eingestuft werde und die dann zu einem Gebührenrabatt führe. Er könne sich „bildlich gesprochen“ nicht dagegen wehren, von der Eurex als Market-Maker eingestuft zu werden. Randnummer 23 Im Unterschied zum Market Making an der Eurex werde für das Designated Sponsoring auf Xetra gemäß § 76 der Börsenordnung der Frankfurter Wertpapierbörse (BörsO FWB, vorgelegt als Anlage K 16 , Stand: 1. Juli 2015) eine Zulassung der Deutschen Börse benötigt. In deren Rahmen bestehe keine rechtlich einklagbare Verpflichtung der Klägerin zur Quotierung. Bei wiederholter Nichterfüllung der Mindestanforderungen als Designated Sponsor könne die Deutsche Börse den Designated Sponsoring-Vertrag zwar kündigen. Die Kündigung beziehe sich jedoch nur auf ein bestimmtes Wertpapier und lasse die Tätigkeit als Designated Sponsor für andere Wertpapiere unberührt. In der Praxis bedeute die Nichterfüllung der Mindestanforderungen nur, dass der Börsenteilnehmer dann nicht mehr die Chance habe, als Designated Sponsor die Transaktionsgebühren erstattet zu bekommen. Folge für das betreute Wertpapier sei, dass, wenn kein sonstiger Handelsteilnehmer das Papier als Designated Sponsor betreue, dieses nicht mehr auf Xetra im fortlaufenden Handel gelistet sei. Aus Sicht des Designated Sponsors seien die Verpflichtungen als Designated Sponsor daher genauso wie bei der Tätigkeit als Market-Maker Rabattvoraussetzungen. Zwar könne ein Xetra-Teilnehmer das Designated Sponsoring auch als Auftragnehmer im Auftrag eines anderen Xetra-Teilnehmers (Auftraggeber) oder eines Wertpapieremittenten durchführen. Diese Möglichkeit nutze die Klägerin indes nicht. Market-Making und Designated Sponsoring gehörten zur kollektiven Vermögensverwaltung, daher sei das Kapitalanlagegesetzbuch gegenüber dem Kreditwesengesetz vorrangig. Dies ergebe sich aus dem Regelungsgehalt des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 5 lit. a KWG. Die Klägerin handele auch zur Anlage eigener Mittel, da die Quotierungen ausschließlich und unmittelbar für Rechnung des TGV A. abgegeben würden. Es handele sich nicht um Gelder einer Vielzahl von Anlegern. Randnummer 24 Auch der Gesetzgeber gehe davon aus, dass eine Kapitalverwaltungsgesellschaft Eigenhandel betreiben könne.
HG (a. F.) entsprechend. Diese Vorschrift regele, dass ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen zusätzliche Anforderungen zu erfüllen habe, wenn es den dort definierten algorithmischen Handel betreibe. Die Regelung des § 28 Abs. 1 Satz 3 KAGB sei aus § 9a Abs. 1 Satz 3 InvG übernommen worden (unter Verweis auf BT-Drs. 17/1294, Seite 218). Diese Vorschrift wiederum sei durch Art. 4 des Hochfrequenzhandelsgesetzes (in Kraft getreten am 15. Mai 2013) in das Investmentgesetz eingefügt worden (BGBl. 2013 I, S. 1162, 1166). Mit dem Hochfrequenzhandelsgesetz sei der Eigenhandel
1a Satz 2 Nr. 4 lit. d KWG neu geregelt worden, um die bisher nicht regulierten Hochfrequenzhändler der Aufsicht der BaFin zu unterstellen (unter Verweis auf die Regierungsbegründung zum Hochfrequenzhandelsgesetz, BT-Drucks. 17/11631, Seite 16). Hochfrequenzhändler seien damit ebenso Eigenhändler wie diese
1a Satz 2 Nr. 4 lit. a bis lit. c KWG. Bei der Schaffung des § 28 Abs. 1 Satz 3 KAGB (bzw. § 9a Abs. 1 Satz 3 Investmentgesetz) sei der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass auch Kapitalverwaltungsgesellschaften Hochfrequenzhandel und damit Eigenhandel im Sinne des Kreditwesengesetzes betreiben könnten, ohne damit der Regulierung des Kreditwesengesetzes zu unterfallen. Randnummer 25 Entgegen der Auffassung der Beklagten habe der Gesetzgeber mit dem durch das OGAW-V-Umsetzungsgesetz zum 18. März 2016 neueingeführten § 20 Abs. 9 KAGB, wonach AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften im Rahmen der kollektiven Vermögensverwaltung unter bestimmten Voraussetzungen Gelddarlehen für Rechnung von AIF gewähren können, nicht den Rahmen der kollektiven Vermögensverwaltung erweitert (was
Auffassung der Beklagten bestätige, dass Market-Making und Designated Sponsoring mangels Nennung in § 20 KAGB ausgeschlossen seien), sondern nur eine zuvor bestehende nationale Beschränkung (
4 KAGB a. F. war Kapitalverwaltungsgesellschaften die Vergabe von Gelddarlehen für gemeinschaftliche Rechnung der Anleger verboten) einer im Rahmen der europarechtlich definierten kollektiven Vermögensverwaltung erlaubten Tätigkeit für AIF teilweise zurückgenommen. Randnummer 26 Hilfsweise werde ausgeführt, dass die Klägerin mit dem Market-Making und Designated Sponsoring mangels Dienstleistungscharakters auch nicht Eigenhandel i. S. v. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 lit. a KWG, § 23 Abs. 4 Satz 1 WpHG (a. F.) betreibe, sondern lediglich ein Eigengeschäft
1a Satz 3 KWG. Hierzu hat die Antragstellerin eine gutachtliche Stellungnahme durch Rechtsanwalt Prof. Schäfer erstellen lassen und dem Verwaltungsgericht vorgelegt (Bl. 138-169 der Gerichtsakte 7 L 4802/15.F). Insoweit wird auf den Inhalt der gutachtlichen Stellungnahme Bezug genommen. Randnummer 27 Hilfsweise werde weiter ausgeführt, dass es sich bei dem Market-Making und Designated Sponsoring um ein zulässiges Hilfsgeschäft zur Umsetzung des Unternehmensgegenstandes handele. Die Beklagte gehe ohne nähere Begründung davon aus, dass die AIFM-Richtlinie ihr den Ermessensspielraum nehme, diese Tätigkeit als Hilfsgeschäft zu gestatten. Wie bereits ausgeführt, kenne die AIFM-Richtlinie keine Definition der Tätigkeit des Portfoliomanagements als Teil der kollektiven Vermögensverwaltung. Sie schließe damit Hilfsgeschäfte nicht explizit aus. Randnummer 28 Die Klägerin hat beantragt, den Bescheid der Beklagten vom 28. November 2014 in Gestalt des Widerspruchbescheides der Beklagten vom 9. September 2015 insoweit aufzuheben, als die Beklagte darin feststellt, dass die Klägerin die bisherige Tätigkeit als Market-Maker bzw. Designated Sponsor, die im Rahmen der Erlaubnis
G als Hilfsgeschäft gestattet war, nicht mehr ausüben darf. Randnummer 29 Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Randnummer 30 Sie hat im Rahmen der Klageerwiderung im Wesentlichen vorgetragen, dass sich
ihrer Auffassung der Antrag vom 4. Juli 2014 auch auf die Fortführung der Tätigkeit der Klägerin als Market-Maker bzw. Designated Sponsor bezogen habe. Da die der Klägerin
dem Investmentgesetz erteilte Erlaubnis die Nebenbestimmung Nr. 22 enthalten habe, die ihr ermöglicht habe, das Market- Making und das Designated Sponsoring als Hilfsgeschäft zu betreiben, und sie diese Tätigkeiten auch in einem größeren Umfang betrieben habe, habe man davon ausgehen müssen, dass die Klägerin mit ihrem Erlaubnisantrag auch die Erlaubnis zu deren Fortführung begehre. Auch der Vortrag im Widerspruchs- und Klageverfahren zeige, dass es Ziel der Klägerin sei, weiterhin das Market-Making und das Designated Sponsoring ausüben zu können. Diese Tätigkeiten dürften aufgrund des bestehenden Verbots mit Erlaubnisvorbehalt nur mit einer entsprechenden Erlaubnis ausgeübt werden. Es habe sich bei der streitgegenständlichen Formulierung um einen reinen Hinweis zum Umfang der erteilten Erlaubnis gehandelt. Randnummer 31 Mit der Erlaubnis zur Tätigkeit als interne AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft dürfe die Klägerin die kollektive Vermögensverwaltung erbringen, welche gemäß § 1 Abs. 19 Nr. 24 KAGB unter anderem die Portfolioverwaltung umfasse. Die Portfolioverwaltung sei die Anschaffung, Veräußerung von und die Einkunftserzielung aus Vermögensgegenständen für gemeinsame Rechnung der Anleger. Bei dieser Tätigkeit habe die Kapitalverwaltungsgesellschaft eine Vielzahl von gesetzlichen Anforderungen zu erfüllen. Randnummer 32 Eine der Kernforderungen des Gesetzgebers sei in § 26 Abs. 1 KAGB normiert: Die Kapitalverwaltungsgesellschaft handele bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben unabhängig von der Verwahrstelle und ausschließlich im Interesse der Anleger. Zusätzlich werde die Norm von verschiedenen Verhaltensregelungen in z. B. § 26 Abs. 2 KAGB flankiert, die bspw. die Interessenwahrungspflicht gegenüber den Anteilsinhabern und die Vermeidung von Interessenkonflikten vorsähen. Die Vorschriften würden sowohl für extern verwaltete Kapitalverwaltungsgesellschaften gemäß § 17 Abs. 2 Nr. 1 KAGB, als auch für intern verwaltete Kapitalverwaltungsgesellschaften gemäß § 17 Abs. 2 Nr. 2 KAGB gelten. Dabei sei
2 Nr. 2 KAGB die Kapitalverwaltungsgesellschaft das Investmentvermögen selbst, wenn die Rechtsform des Investmentvermögens eine interne Verwaltung zulasse und der Vorstand oder die Geschäftsführung entscheide, keine externe Kapitalverwaltungsgesellschaft zu bestellen (interne Kapitalverwaltungsgesellschaft). Da im Fall der internen Kapitalverwaltungsgesellschaft die Funktionstrennung zwischen dem Träger des Investmentvermögens und der eigentlichen Kapitalverwaltung aufgehoben sei, habe der Gesetzgeber zusätzliche, das eingezahlte Kapital sichernde Anforderungen an die intern verwaltete Kapitalgesellschaft normiert. So sei es gemäß § 20 Abs. 7 KAGB intern verwalteten Kapitalverwaltungsgesellschaften verboten, andere Tätigkeiten als die Verwaltung des eigenen Investmentvermögens auszuüben. Einer internen Kapitalverwaltungsgesellschaft sei es daher
dieser Vorschrift nicht gestattet, Eigenhandel und damit Market-Making bzw. Designated Sponsoring auszuüben. Der Eigenhandel - und somit das Market-Making bzw. Designated Sponsoring - seien insbesondere nicht Teil der kollektiven Portfolioverwaltung. Randnummer 33
HG (a. F.) sei der Market-Maker legal definiert. Hiernach sei Market-Maker, wer an einem Markt dauerhaft anbiete, Finanzinstrumente im Wege des Eigenhandels zu selbst gestellten Preisen zu kaufen oder zu verkaufen. Dies bedeute, dass Market Maker kontinuierlich Quotes, d. h. verbindliche Kauf- und Verkaufsangebote, in den Werten stellten, für die sie das Market Making übernommen hätten. Damit garantierten sie die Handelbarkeit, d. h. die Liquidität, von Wertpapieren und stellten die Funktionsfähigkeit der Börse sicher. Den anderen Handelsteilnehmern werde es so ermöglicht, jederzeit zu marktgerechten Preisen Wertpapiere zu kaufen bzw. verkaufen zu können. Der Market-Maker erbringe mit seiner Tätigkeit folglich eine Dienstleistung für die Börse bzw. den Emittenten des Finanzinstruments und damit unmittelbar für die übrigen Marktteilnehmer, die sich der Börse als organisierter Marktveranstaltung bedienten. Als Designated Sponsor würden die zum Handel an der Frankfurter Wertpapierbörse zugelassenen Banken und Wertpapierhandelshäuser bezeichnet, die für die von ihnen betreuten Aktien verbindliche Kauf- und Verkaufsangebote abgeben würden. Mit dem verbindlichen Stellen von Quotes sollten, ebenso wie bei dem Market-Making, die Handelbarkeit in den betreuten Aktien garantiert und temporäre Ungleichgewichte zwischen Angebot und
frage kompensiert werden. Damit werde auch durch das Designated Sponsoring eine Dienstleistung für die Börse und sich dieser bedienenden Marktteilnehmer oder des Emittenten erbracht. Der Designated Sponsor falle daher auf Grund der vergleichbaren Tätigkeit unter den Begriff des Market-Makers i. S. d. § 23 Abs. 4 Satz 1 WpHG (a. F.). Randnummer 34 Die Tätigkeit als Market-Maker oder Designated Sponsor unterfalle damit dem Tatbestand des Eigenhandels i. S. d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 lit. a KWG. Der Tatbestand der Nr. 4 enthalte vier Varianten. Dabei bilde die
dem Wortlaut der Eigenhandel dem Eigengeschäft vor. Die Abgrenzung zwischen beiden Tätigkeiten finde über das Merkmal der Dienstleistung statt. Der Eigenhandel erfolge als Dienstleistung für andere, während beim Eigengeschäft der Dienstleistungscharakter fehle. Die Tätigkeit als Market-Maker könne aufgrund des Dienstleistungscharakters entgegen dem Vortrag der Klägerin nicht als Eigengeschäft angesehen werden. Randnummer 35 Der Eigenhandel sei mit der Kernforderung des § 26 Abs. 1 KAGB an die Kapitalverwaltungsgesellschaft, dem Handel ausschließlich im Interesse der Anleger, nicht vereinbar. Indem die Klägerin auch als Dienstleister an der Börse tätig würde, habe sie die Interessen ihres Auftraggebers zu berücksichtigen. Entsprechend seien auch in dem Vertrag über die Beauftragung als Designated Sponsor spezielle Anforderungen an den Designated Sponsor geregelt ( Anlage K17 zur Klageschrift). Durch das Betreiben des Eigenhandels bestünden für den Market-Maker bzw. den Designated Sponsor auch Verhaltenspflichten
dem Wertpapierhandelsgesetz. So sei der Market-Maker zum Beispiel gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG (a. F.) verpflichtet, den Eigenhandel als Wertpapierdienstleistung im Interesse seiner Kunden zu erbringen und Interessenkonflikte zu vermeiden. Die Kunden i. S. d. §§ 31 ff. WpHG (a. F.) seien die über die Börse handelnden anderen Marktteilnehmer. Randnummer 36 Das Market-Making bzw. Designated Sponsoring sei auch nicht mit der von der Klägerin betriebenen Arbitragestrategie vereinbar. Als Market-Maker sei die Klägerin verpflichtet, die Liquidität bestimmter Wertpapiere zu gewährleisten. Dies beinhalte entgegen ihren Ausführungen in der Klageschrift jedoch auch, dass sie eine Marktposition in den einzelnen Werten aufbaue. Ohne diese sei ein kontinuierliches Stellen von Quotes und die damit verbundene Sicherstellung der Liquidität in den einzelnen Wertpapieren nicht möglich. Die Funktion des Market-Makers könnte mithin nicht wahrgenommen werden. Da die eigene Arbitragestrategie der Klägerin den Aufbau einer Marktposition nicht vorsehe, sei das Market-Making bzw. Designated Sponsoring mit dieser nicht vereinbar. Es sei jedoch klarzustellen, dass die erhaltenen Rabatte auf Handelsentgelte entgegen der Darstellung der Klägerin nicht erforderlich seien, um eine Arbitragestrategie zu verfolgen. Die Arbitragestrategie bedeute, dass Preis- und Zinsunterschiede zur Gewinnerzielung genutzt würden. Kein Ausnutzen von Preis- und Zinsunterschieden sei es dagegen, wenn durch die Tätigkeit als Market-Maker bzw. Designated Sponsor Rabatte auf Handelsentgelte generiert würden. Hierbei handele es sich vielmehr um eine indirekte Vergütung der Dienstleistung als Market-Maker. Die Einwerbung von Vergütungen für operative Dienstleistungen gegenüber Dritten könne jedoch nicht als Anlagestrategie im Rahmen der Portfolioverwaltung angesehen werden. Randnummer 37 Das Erbringen des Eigenhandels für Rechnung des Investmentvermögens stehe auch im Widerspruch zu den Aufgaben der kollektiven Portfolioverwaltung. Bei einer intern verwalteten Kapitalverwaltungsgesellschaft seien die Mittel aufgeteilt in das Investmentbetriebsvermögen (gemäß § 112 Abs. 2 KAGB jedes für den Betrieb der Gesellschaft notwendige bewegliche und unbewegliche Vermögen) und das Teilgesellschaftsvermögen
Bei den Teilgesellschaftsvermögen handele es sich um Investmentvermögen
1 KAGB. In den Teilgesellschaftsvermögen würden die Gelder einer Vielzahl von Anlegern angelegt. Hierbei erfolge eine haftungs- und vermögensrechtliche Trennung der einzelnen Teilgesellschaftsvermögen
2 Satz 1 KAGB. Die eingesammelten Anlegergelder dürften nur im Rahmen der festgelegten Anlagestrategie genutzt werden. Diese Anlagestrategie könne durchaus in der Nutzung von Arbitragemöglichkeiten liegen. Die Klägerin trage aber selber vor, dass zur Umsetzung ihrer Anlagestrategie auch geldwerte Vorteile genutzt werden sollten, die aus der Tätigkeit als Market-Maker bzw. Designated Sponsor herrührten, also geldwerte Vorteile aus ihrer Dienstleistung. Das bedeute letztlich, dass das operative Geschäft des Market Making mit all seinen Risiken auf Rechnung der Gesamtheit der eingesammelten Gelder, also des Teilgesellschaftsvermögens, erbracht werden solle. Das sei ein Widerspruch. Denn der Eigenhandel in Finanzinstrumenten sei als operative Dienstleistung im eigenen Namen und auf eigene Rechnung zu qualifizieren und gehe damit über die kollektive Portfolioverwaltung hinaus. Eine Einkunftserzielung aus Vermögensgegenständen für gemeinschaftliche Rechnung der Anleger könne in den geldwerten Vorteilen aus Dienstleistungen nicht erblickt werden. Randnummer 38 Das Market-Making bzw. Designated Sponsoring könne unter Geltung der Vorschriften des Kapitalanlagegesetzbuchs auch nicht mehr als Hilfsgeschäft erlaubt werden. Die zulässigen Geschäfte im Rahmen der kollektiven Vermögensverwaltung seien im Anhang der AIFM-Richtlinie und in § 1 Abs. 19 Nr. 24 KAGB ausdrücklich aufgezählt. Randnummer 39 Es bestehe auch keine Rückausnahme
dem Kreditwesengesetz. Für das Erbringen von Finanzdienstleistungen, hier Eigenhandel, bedürfe es gemäß § 32 KWG einer Erlaubnis der Beklagten. Eine solche habe die Klägerin nicht. Eine Ausnahme sei in § 2 Abs. 1 Nr. 3 lit. b und Abs. 6 Satz 1 Nr. 5 lit. a KWG vorgesehen. Diese Ausnahme gelte allein für Kapitalverwaltungsgesellschaften und extern verwaltete Investmentgesellschaften, sofern sie die kollektive Vermögensverwaltung oder neben der kollektiven Vermögensverwaltung ausschließlich die in § 20 Abs. 2 und Abs. 3 KAGB aufgeführten Dienstleistungen oder Nebendienstleistungen erbringen würden. Diese Rückausnahmen seien entgegen der Auffassung der Klägerin jedoch im konkreten Fall nicht einschlägig. Der Vorrang des Kapitalanlagegesetzbuchs vor dem Kreditwesengesetz gelte
dem Gesetzeswortlaut nur für die in § 20 Abs. 2 und 3 KAGB aufgeführten Dienstleistungen oder Nebendienstleistungen. Hierzu gehöre der Eigenhandel nicht. Zudem beträfen diese Regelungen ausschließlich die externe OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft (§ 20 Abs. 2 KAGB) und die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft (§ 20 Abs. 3 KAGB). Bei der Klägerin handele es sich um eine interne Kapitalverwaltungsgesellschaft, auf welche die Vorschrift des § 20 Abs. 2 und Abs. 3 KAGB nicht anwendbar sei. Eine interne Kapitalverwaltungsgesellschaft dürfe, wie dargestellt, allein die kollektive Vermögensverwaltung erbringen. Der Eigenhandel sei jedoch nicht Teil der kollektiven Vermögensverwaltung, sodass die Rückausnahme nicht zur Anwendung gelange. Randnummer 40 Entgegen der Darstellung der Klägerin lasse der Verweis in § 28 Abs. 1 Satz 3 KAGB (a. F.) auf die Organisationspflichten des § 33 Abs. 1a WpHG (a. F.) nicht darauf schließen, dass eine Kapitalverwaltungsgesellschaft im Rahmen der kollektiven Vermögensverwaltung Eigenhandel betreiben dürfe. Die entsprechenden gesetzlichen Regelungen seien durch das Hochfrequenzhandelsgesetz in das Kapitalanlagegesetzbuch bzw. Kreditwesengesetz eingefügt worden. Sie beträfen den algorithmischen Handel insgesamt und nicht ausschließlich den Hochfrequenzhandel. Die beiden Begriffe „algorithmischer Handel“ und „Hochfrequenzhandel“ seien nicht identisch. Für den algorithmischen Handel im Gesamten habe das Hochfrequenzhandelsgesetz u. a. mit dem neu eingefügten § 33 Abs. 1a WpHG (a. F.) weitere Organisationspflichten für Wertpapierdienstleistungsunternehmen eingeführt. Diese würden über den Verweis in § 28 Abs. 1 Satz 3 KAGB (a. F.) entsprechend für Kapitalverwaltungsgesellschaften gelten, die algorithmischen Handel betreiben würden. Der Hochfrequenzhandel, der in § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 lit. d KWG definiert sei, sei ein Unterfall bzw. eine spezielle Ausprägung des algorithmischen Handels, was auch die Gesetzesbegründung zu § 33 Abs. 1a WpHG (BT-Drucks. 17/11631, Seite 18) belege. Eine der zentralen Neuregelungen durch das Hochfrequenzhandelsgesetz in Bezug auf den Hochfrequenzhandel sei dessen Einordnung als Eigenhandel und die damit bestehende Erlaubnispflicht
dem Kreditwesengesetz gewesen. Aus § 28 Abs. 1 Satz 3 KAGB (a. F.) könne unter keinen Umständen der Schluss gezogen werden, dass Kapitalverwaltungsgesellschaften aufgrund dieser Verweisung auch Hochfrequenzhandel und damit eine Form von Eigenhandel erbringen dürften. Sofern in der Gesetzesbegründung zum Hochfrequenzhandelsgesetz (BT-Drucks. 17/11631, Seite 18) betreffend den früheren § 9a Abs. 1 Satz 3 InvG im ersten Halbsatz von „algorithmischem Hochfrequenzhandel“ gesprochen werde, handele es sich um eine unglückliche Formulierung des Gesetzgebers. Randnummer 41 Die Systematik, dass eine intern verwaltete AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nur die
dem Kreditwesengesetz erlaubnispflichtigen Tätigkeiten, die mit der besonderen Verantwortung bei der kollektiven Vermögensverwaltung vereinbar seien, erbringen dürfe, werde auch deutlich an dem durch das OGAW-V Umsetzungsgesetz neueingeführten § 20 Abs. 9 KAGB. Dieser regele die Vergabe von Darlehen durch AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften unter bestimmten Bedingungen im Rahmen der kollektiven Vermögensverwaltung. Der Gesetzgeber habe ausweislich der Gesetzesbegründung zu § 20 Abs. 9 KAGB ausdrücklich eine Erweiterung der Handlungsmöglichkeiten von AIF bezweckt (unter Verweis auf BT-Drs. 18/6744, S. 46). Zuvor sei die Darlehensvergabe durch § 93 Abs. 4 KAGB a. F. verboten gewesen. Nun sei es AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften unter Einhaltung weiterer Voraussetzungen erlaubt, im Rahmen der kollektiven Vermögensverwaltung Darlehen zu gewähren. Randnummer 42 Das Verwaltungsgericht hat mit dem angefochtenen Urteil vom
eigenem Ermessen im Rahmen der von ihr verfolgten und von der Beklagten genehmigten Anlagestrategien. Dies, nämlich die fehlende Fremdbestimmung, sei seinerzeit auch der ausschlaggebende Grund gewesen, der Klägerin die entsprechende Geschäftstätigkeit durch die Nebenbestimmung Nr. 22 zum Bescheid vom 23. Mai 2008 zu erlauben. Denn insoweit unterscheide sich die Situation der Klägerin rechtlich maßgebend von derjenigen eines Market-Makers oder Designated Sponsors, dessen Tätigkeit durch vertragliche Bindungen zum jeweiligen Emittenten des betreuten Wertpapiers präjudiziert und dadurch fremdbestimmt sei. Einer derart gravierenden Fremdbestimmung unterliege die Klägerin nicht. Randnummer 44 Im Übrigen sei die Tätigkeit von der Erlaubnis
, § 22 KAGB auch deswegen (inzident) erfasst, weil sie im Rahmen der von der Beklagten mit Bescheid vom 23. Mai 2008 genehmigten Anlagebedingungen (Nr. 2c, Arbitragestrategien) ausgeübt werde. Mit ihren Anlagebedingungen habe die Klägerin zu erkennen gegeben und zugleich festgelegt, auf welche Weise sie ihre Portfolioverwaltung erbringen wolle. Auch daraus ergebe sich, dass die im Rahmen der Tätigkeit als Market-Maker bzw. Designated Sponsor entfalteten Handelsaktivitäten Bestandteil der Portfolioverwaltung seien. Randnummer 45 Die Frage, ob die im Rahmen der Tätigkeit der Klägerin als Market-Maker oder Designated Sponsor getätigten Geschäfte als Eigenhandel gemäß § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 KWG zu qualifizieren seien, könne dahinstehen. Einer Erlaubnis
1 KAGB bedürfe die Klägerin auch dann nicht, wenn dies zu bejahen sei. Auf die Bestimmungen des Kreditwesengesetzes komme es vielmehr im Hinblick auf die Ausnahmevorschrift des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 5 lit. a KWG (und § 2 Abs. 1 Nr. 3 lit. b KWG) nicht an. Daraus gehe hervor, dass Kapitalverwaltungsgesellschaften nicht als Finanzdienstleistungsinstitute (und nicht als Kreditinstitute) gelten würden und folglich nicht den Regelungen des Kreditwesengesetzes unterlägen, soweit sie die kollektive Vermögensverwaltung oder neben der kollektiven Vermögensverwaltung ausschließlich die in § 20 Abs. 2 und 3 KAGB aufgeführten Dienstleistungen oder Nebendienstleistungen erbringen würden. Da die Klägerin mit ihrer Tätigkeit als Designated Sponsor oder Market-Maker im Rahmen ihrer Portfolioverwaltung handele, die ihr
7 KAGB erlaubt sei, erfülle sie die Voraussetzungen der genannten Ausnahmevorschriften. Randnummer 46 Der Senat hat mit Beschluss vom
Aufgabe bei dem Empfänger eingehe. In der Leistungsbeschreibung (Bl. 645 ff. d. A.) des bis zum
frage der Marktteilnehmer in Bezug auf seine Quotes bezüglich des von ihm betreuten Wertpapiers. Ohne die verlässliche Übernahme der Aufgabe des Liquiditätsspenders in bestimmten (weniger liquiden) Werten wäre dagegen ein Handel mit diesen nicht möglich. Die Tätigkeit eines Market-Makers bzw. Designated Sponsors sei folglich darauf gerichtet, die Handelbarkeit dieser Werte zu sichern. Randnummer 56 Entgegen dem erstinstanzlichen Urteil könne die Legaldefinition der kollektiven Vermögensverwaltung auch nicht durch „selbstbestimmte Tätigkeiten“ erweitert werden. Dass selbstbestimmte Tätigkeiten nicht per se vom Begriff der kollektiven Vermögensverwaltung umfasst seien, zeige sich auch am Beispiel der seit dem 18. März 2016 unter bestimmten Voraussetzungen erlaubten Darlehensvergabe durch AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften
9 KAGB. Obwohl dies eine selbstbestimmte Tätigkeit sei, sei diese erst aufgrund der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung möglich. Randnummer 57 Soweit
den Regelungen des Kapitalanlagegesetzbuchs einer externen Kapitalverwaltungsgesellschaft Tätigkeiten erlaubt werden dürften, die unter die im Kreditwesengesetz und Wertpapierhandelsgesetz umgesetzten Anforderungen der Finanzmarktrichtlinie MiFiD II (Richtlinie 2014/65/EU über Märkte für Finanzinstrumente vom
den Vorschriften des Kapitalanlagegesetzbuchs und müsse allein vor diesem Hintergrund und der zugrundeliegenden AIFM-Richtlinie bestimmt werden. Randnummer 61 Die Beklagte beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 25. Oktober 2017 - 7 K 4803/15.F - abzuändern und die Klage abzuweisen. Randnummer 62 Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 63 Sie ist der Ansicht, der Wiedereinsetzungsantrag sei zurückzuweisen, weil die Einhaltung eigener Sorgfaltspflichten durch die Beklagte nicht hinreichend dargelegt worden sei. Der von der Beklagten vorgelegte Abholbeleg der C. besage nicht, dass die Beklagte die Berufungsbegründung in die abgeholte Kiste gelegt habe. Die Nutzung eines privaten Zustelldienstes außerhalb der Post-Universaldienstleistungsverordnung (PUDLV) liege ausschließlich in der Risikosphäre der Beklagten. Gleiches gelte für den Vortrag der Nutzung eines externen Dienstleisters für die Frankierung der Post. Daran ändere auch die vorgetragene „gelebte Vertragspraxis“ nichts. Die Stichprobenkontrolle von nur 10 Briefsendungen sei ohnehin nicht repräsentativ und erfülle nicht die Voraussetzungen zur Einhaltung eines schützenswerten Vertrauens auf die Einhaltung der Postlaufzeit wie bei einem Postuniversaldienst
der PUDLV. Randnummer 64 Die (von der Beklagten mit Schriftsatz vom
den weiteren Ausführungen in der E-Mail die PUDLV gelten sollte. Denn Postdienstleistungen
der PUDLV würden, so die Klägerin, eigenständig erbracht. Außerdem habe die Beklagte nicht dazu vorgetragen, dass die Berufungsbegründung als Postsendung überhaupt in den Anwendungsbereich der PUDLV falle. Selbst wenn die PUDLV gegolten hätte, so habe die Beklagte nichts dazu vorgetragen, dass die C. eine ausreichend frankierte Berufungsbegründung so rechtzeitig zur Post gegeben habe, dass die Beklagte sich mit Blick auf § 2 Nr. 3 PUDLV auf eine rechtzeitige Zustellung habe verlassen dürfen. Schon dieser fehlende Vortrag bzw. die fehlende Glaubhaftmachung schließe
GO die Wiedereinsetzung aus. Randnummer 65 Weiterhin verteidigt die Klägerin das Ergebnis des erstinstanzlichen Urteils und führt im Wesentlichen ergänzend aus, das Bundesverwaltungsgericht habe mit seinem Urteil vom
bisher übereinstimmender Meinung in der Literatur insbesondere regeln, dass die Kapitalverwaltungsgesellschaft ihre eigenen Interessen und die ihrer Verwahrstelle nicht über die des Anlegers stelle. Sie schließe dagegen nicht aus, dass neben den Interessen der Anleger auch diejenigen der Kapitalverwaltungsstelle, der Verwahrstelle oder Dritter Berücksichtigung finden könnten. Interessenkonflikte durch die Tätigkeit als Market-Maker bzw. Designated Sponsor würden bereits deshalb ausscheiden, weil eine Pflicht zur Quotierung nicht bestehe. Außerdem stelle das Gesetz mit den Regelungen der § 26, § 27 KAGB ein Instrumentarium zur Verfügung, mit dem etwaig relevante Interessenkonflikte behandelt werden könnten. Dies gelte auch für Tätigkeiten der kollektiven Vermögensverwaltung, welche ansonsten als Bankgeschäft oder Finanz- bzw. Wertpapierdienstleistung reguliert würden. Für die mit dem OGAW-V-Umsetzungsgesetz als Bankgeschäft regulierte Darlehensvergabe habe dies der Gesetzgeber ebenfalls so gesehen. So führe die Gesetzesbegründung (BT-Drs. 18/6744, S. 42) aus, dass durch die Anwendbarkeit (unter anderem) von § 26 Abs. 1 KAGB sichergestellt werden solle, dass mit der Darlehensvergabe keine Interessenkonflikte verbunden seien. Selbst wenn im Rahmen der Tätigkeit als Market-Maker bzw. Designated Sponsor im Einzelfall Interessenkonflikte auftreten würden - was es in der Tätigkeit der Klägerin von 2008 bis 2014 nicht ein einziges Mal gegeben habe - seien diese im Rahmen der Vorgaben von §§ 26, 27 KAGB zu lösen. Allenfalls müsse die Klägerin in diesem Fall abwägen, ob sie eine bestimmte Quotierung durchführe oder unterlasse und ggf. in der Folge den Status als Market-Maker bzw. Designated Sponsor (vorübergehend) verliere. Randnummer 67 S oweit die Beklagte argumentativ auf den in § 28 KAGB (in der seit 3. Januar 2018 geltenden Fassung) fehlenden Verweis auf § 80 Abs. 4 WpHG bei der Verfolgung von Market-Making-Strategien abstelle, stamme der Verweis in § 28 Abs. 1 Satz 3 KAGB auf § 80 Abs. 2, 3 WpHG aus einer rein nationalen Regulierung lange vor der MiFiD II und drücke damit gerade nicht aus, dass der Gesetzgeber davon ausgehe, dass eine Kapitalverwaltungsgesellschaft keine Tätigkeit als Market-Maker im Sinne der MiFiD II ausüben dürfe. Der Verweis in § 9a Abs. 1 Satz 3 InvG, der Vorgängernorm des § 28 Abs. 1 KAGB, auf § 33 Abs. 1a WpHG (a.F.) stamme aus dem Hochfrequenzhandelsgesetz. Bei dem nun in § 28 KAGB enthaltenen Verweis auf § 80 Abs. 2, Abs. 3 WpHG handele es sich ausweislich der Gesetzesbegründung zum 2. Finanzmarktnovellierungsgesetz (BT-Drs. 18/10936, S. 280) lediglich um Folgeänderungen auf Grund der geänderten Nummerierung des Wertpapierhandelsgesetzes. Randnummer 68 Auch
der MiFiD II dürfe eine Kapitalverwaltungsgesellschaft als Börsenmitglied im Rahmen der kollektiven Vermögensverwaltung Market-Making-Strategien betreiben. Art. 1 Abs. 5 MiFiD II sehe vor, dass die in Art. 17 Abs. 3 MiFiD II geregelten Organisationsanforderungen für die Verfolgung einer Market-Making-Strategie auch für Mitglieder oder Teilnehmer von geregelten Märkten und MTF gelten würden, die als Organismen für gemeinsame Anlagen sowie als Verwahrer und Verwalter solcher Organismen gemäß Art. 2 Abs. 1 lit. i MiFiD II keine Zulassung gemäß der MiFiD II benötigten. Art. 17 Abs. 3 MiFiD II verlange in diesem Zusammenhang sogar das Schließen eines Vertrages mit dem Handelsplatz, um die Ausübung der Market-Making-Strategie sicherzustellen. Dies sage für das vorliegende Verfahren eigentlich alles aus. Eine Kapitalverwaltungsgesellschaft dürfe
der MiFiD II als Börsenmitglied im Rahmen der kollektiven Vermögensverwaltung Market-Making-Strategien betreiben und müsse dazu eine entsprechende Vereinbarung mit der Börse abschließen. Der Gesetzgeber habe Art. 1 Abs. 5 MiFiD II in § 3 Abs. 3 Satz 1 WpHG (n.F.) umgesetzt. Randnummer 69 Die Klägerin sei trotz ihres Obsiegens in der ersten Instanz vor dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main während des weiterhin laufenden Rechtsstreits faktisch an der Ausübung der streitgegenständlichen Tätigkeiten gehindert. Die Deutsche Börse AG sehe sich nämlich aus Vorsichtsgründen veranlasst, den rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens abzuwarten, bevor sie der Klägerin Zugang zu den streitgegenständlichen Tätigkeiten gewähre. Randnummer 70 In der mündlichen Verhandlung haben die Vertreter der Klägerin angegeben, im Falle des Obsiegens wieder die Zulassung als Designated Sponsor an der Frankfurter Wertpapierbörse beantragen zu wollen. An der Eurex wolle man die Zulassung als Regulierter Market-Maker beantragen und ein Liquidity Provider Agreement abschließen. Randnummer 71 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 21. November 2023, der Gerichtsakte (vier Bände), des Leitz-Ordners (Anlagen zur Klageschrift), der Beiakte 7 L 4802/15.F (zwei Bände) sowie den Inhalt der Verwaltungsakten der Beklagten WA 46Wp 6000-10120135 (drei Bände) Entscheidungsgründe Randnummer 72 Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet. Randnummer 73 Die vom Senat mit Beschluss vom 13. August 2018 - 6 A 7/18.Z - zugelassene Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 25. Oktober 2017 ist auch im Übrigen zulässig. Zwar hat die Beklagte mit dem erst am 21. September 2018 beim Hessischen Verwaltungsgerichtshof eingegangenen Berufungsbegründungsschriftsatz die einmonatige Berufungsbegründungsfrist
GO versäumt. Diese lief,
dem ihr der Beschluss über die Zulassung der Berufung am
GO sind erfüllt. Der Wiedereinsetzungsantrag wurde fristgerecht gestellt.
GO beträgt bei der Versäumung der Frist zur Begründung der Berufung die Antragsfrist einen Monat. Die Frist wurde eingehalten, weil der Wiedereinsetzungsantrag bereits am 2. Oktober 2018 beim Hessischen Verwaltungsgerichtshof einging. Die versäumte Rechtshandlung wurde gemäß § 60 Abs. 2 Satz 3 VwGO ebenfalls fristgerecht
geholt, weil der Schriftsatz mit der Berufungsbegründung vom
Aufgabe zur Post bei dem Empfänger eingehe. Vorgelegt hat sie dazu den Berufungsbegründungsschriftsatz mit der dazugehörigen Verfügung (insbes. Punkt 7, Anweisung an ihre Poststelle zur Versendung) inklusive der Postausgangsbestätigung. Der Vortrag der Beklagten hinsichtlich der Stichproben erfolgte mit Schriftsatz vom 23. November 2018 lediglich ergänzend im Hinblick auf die umfangreich vorgebrachten Einwände der Klägerin in ihren Schriftsätzen vom 19. Oktober 2018 und 6. November 2018. Randnummer 77 Die Beklagte hat
ihrem glaubhaft gemachten Vorbringen die Versäumung der Frist des § 124a Abs. 6 Satz 1 VwGO nicht verschuldet, da sie eine den Umständen entsprechende angemessene Sorgfalt gewahrt hat. Randnummer 78 Verzögerungen der Schriftsatzbeförderung sind auch bei Beauftragung eines privaten Beförderungsunternehmens nicht als Verschulden anzusehen, wenn und soweit der Beteiligte darauf vertrauen darf, dass die gewöhnlichen Beförderungslaufzeiten eingehalten werden, die seitens des Beförderungsunternehmens zugesichert werden. In seinem solchen Fall liegt es allein in seinem Verantwortungsbereich, das Schriftstück so rechtzeitig und ordnungsgemäß abzugeben, dass es
den organisatorischen und betrieblichen Vorkehrungen des Unternehmens den Empfänger fristgerecht erreichen kann (BFH, Beschluss vom
der zugesicherten Brieflaufzeit noch ausgereicht, um die am
dem durch Vorlage der Rahmenverträge (in Auszügen) und der Leistungsbeschreibungen - als deren Bestandteile - glaubhaft gemachten Vortrag frankiert und sortiert das Postdienstleistungsunternehmen die Briefe
deren Abholung bei der Beklagten. Sodann werden die Briefe in das Briefzentrum der Deutschen Post AG in Frankfurt am Main eingeliefert. Die Übersendung der Schriftstücke erfolgt durch die Deutsche Post AG. Diese stellt die Briefe am Folgetag zu. Die Zustellungen finden dabei regelmäßig auch an Sonnabenden statt. Soweit die Klägerin entgegen der ausdrücklichen Regelung in § 3 des Rahmenvertrags i. V. m. Punkt 5.b. der Leistungsbeschreibung die Geltung der PUDLV für die konkrete Zustellung in Zweifel zieht, ändert dies nichts daran, dass die Beklagte auf die Einhaltung des rahmenvertraglich Vereinbarten vertrauen durfte. Warum die Beförderung des Briefes mit der Berufungsbegründung keine Postdienstleistung im Sinne des § 1 PUDLV sein sollte, die den Qualitätsmerkmalen des § 2 Nr. 3 PUDLV unterliegt, erschließt sich entgegen den Bedenken der Klägerin nicht; die mit der Beförderung beauftragte C. hatte sich hinsichtlich der Brieflaufzeiten den Vorgaben der PUDLV und damit § 2 Nr. 3 PUDLV vertraglich unterworfen. Randnummer 85 Die Beklagte durfte
alledem aufgrund der rechtzeitigen und ordnungsgemäßen Abgabe des Berufungsbegründungsschriftsatzes am
Vorstehendem noch für die Annahme des fehlenden Verschuldens erforderlich wäre, hatte die Beklagte die Einhaltung der zugesicherten Postlaufzeit von E+2 im April 2018 auch mittels einer Stichprobenkontrolle überprüft. Glaubhaft ist, dass sie hierzu am
der zutreffenden Auffassung des Verwaltungsgerichts gegen eine Teilregelung im Rahmen der durch die Beklagte im Bescheid vom
dem objektiven Erklärungsgehalt eine rechtsverbindliche Feststellung dahingehend treffen, dass sie den Umfang bzw. den Rahmen der gemäß § 20 Abs. 7 KAGB allein erlaubten Verwaltung des eigenen AIF insoweit inhaltlich abgrenzen wollte, als dass das bis dahin von der Klägerin ausgeübte Market-Making und Designated Sponsoring nicht mehr darunter falle. So musste dies auch die Klägerin verstehen. Randnummer 92 Dahinstehen kann an dieser Stelle, ob es sich bei der streitgegenständlichen Verfügung auch um eine „Teilablehnung“ eines insoweit gestellten Antrages handelte, wie die Beklagte in der Bescheidbegründung ausführt. Jedenfalls hatte die Beklagte im Zusammenhang mit der Antragstellung der Klägerin vom 4. Juli 2014 auf Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb einer intern verwalteten AIF-Investment-Aktiengesellschaft zutreffend erkannt, dass diese davon ausging, das Market-Making und das Designated Sponsoring im Rahmen der gemäß § 20 Abs. 7 KAGB erlaubten Tätigkeit weiterhin durchführen zu können, und sie deshalb dazu angehört, dass dies nicht mehr möglich sein werde. Allein dieser Verfahrensgang zeigt, dass die Beklagte mit der streitgegenständlichen Formulierung eine verbindliche Feststellung treffen wollte. Nicht gehört werden kann die Beklagte daher mit ihrem im gerichtlichen Verfahren vorgebrachten Argument, es habe sich lediglich um einen unverbindlichen Hinweis auf die Rechtslage gehandelt. Randnummer 93 Im Übrigen ist die Feststellung auch Bestandteil des Bescheidtenors und findet sich im unmittelbaren Anschluss an die der Klägerin erteilte Erlaubnis, deren Beschränkung auf die näher bezeichneten Investmentvermögen und der Beschränkung auf die in § 20 Abs. 7 KAGB normierten Tätigkeiten. Dem Tenor folgt auch ein begründender Teil. Die Beklagte begründet darin ausführlich die streitgegenständliche Tenorierung und bezeichnet sie als „Teilablehnung“. Erst danach werden verschiedene Nebenbestimmungen angeführt.
dem Verfahrensgang, dem Wortlaut und dem Gesamtzusammenhang kann die angegriffene Formulierung nur als verbindliche Feststellung, mithin als Verwaltungsakt, gewertet werden. Randnummer 94 Weiterhin besteht für die Klägerin auch das allgemeine Rechtsschutzinteresse als Zulässigkeitsvoraussetzung. Da für eine isolierte Anfechtungsklage grundsätzlich das allgemeine Rechtschutzinteresse fehlt, setzt diese voraus, dass die mit dem Bescheid verbundene Beschwer nur so oder zumindest besser abgewendet werden kann als mit der Verpflichtungsklage. Dies ist namentlich dann der Fall, wenn der Kläger den versagenden Bescheid mit der Begründung angreift, er habe überhaupt keinen Antrag gestellt, oder wenn er ein Vorhaben für nicht genehmigungsbedürftig hält, während die Behörde eine aus ihrer Sicht verpflichtend einzuholende Genehmigung versagt hat (Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, 43. EL August 2023, § 113 VwGO Rn. 198 m. w. N.). Der vorliegende Fall ist entsprechend gelagert. Die Klägerin ist der Ansicht, dass das von ihr bisher betriebene Geschäft im Rahmen ihrer erlaubten Tätigkeit als AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft
dem Kapitalanlagegesetzbuch gestattet sei und keiner gesonderten Erlaubnis bedürfe. Die Beklagte hingegen ist der Ansicht, dass die von der Klägerin begehrte Tätigkeit als Market-Maker bzw. Designated Sponsor nicht
dem Kapitalanlagegesetzbuch erlaubt sei, was sie festgestellt hat. Randnummer 95 B. Die Anfechtungsklage ist unbegründet, weil der Bescheid der Beklagten in Gestalt des Widerspruchsbescheides, soweit er angefochten worden ist, rechtmäßig ist und die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Randnummer 96 Abzustellen ist auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung. Zwar ist für die Beurteilung des Anfechtungsbegehrens grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung (BVerwG, Urteil vom 11. Juli 2011- 8 C 11/10 -, juris) maßgeblich. Bei der angegriffenen feststellenden Verfügung handelt es sich jedoch um einen Dauer-Verwaltungsakt (Verwaltungsakt, der sich nicht in einem einmaligen Gebot oder Verbot erschöpft; seine Regelungswirkung besteht daher nicht nur zu einem bestimmten Zeitpunkt, sondern während eines Zeitraums). Denn die getroffene Feststellung, dass die Klägerin im Rahmen der Tätigkeiten
7 KAGB nicht zur Ausübung des Market-Making und Designated Sponsoring befugt sei, kann ihr von der Beklagten
wie vor jederzeit entgegengehalten werden. Beantragt der Kläger, so wie die Klägerin im konkreten Fall, die Aufhebung des Dauer-Verwaltungsakts ohne nähere zeitliche Bestimmung, begehrt er dessen Aufhebung für den gesamten Zeitraum seiner Wirksamkeit (BVerwG, Urteil vom 23. August 2011 - 9 C 2/11 - NVwZ 2012, 510 = Buchholz 310 Abs. 1 Nr. 39 Rn. 13). In diesem Fall ist auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abzustellen. Randnummer 97 Ausgehend davon war (und ist) die Beklagte zu der getroffenen Feststellung befugt und die Feststellung, dass die bisherige Tätigkeit als Market-Maker bzw. Designated Sponsor im Rahmen der Erlaubnis der Klägerin
dem Kapitalanlagegesetzbuch nicht mehr ausgeübt werden darf, entspricht der Rechtslage. Randnummer 98 I. Die Beklagte hat zwar in den angefochtenen Bescheiden ausdrücklich keine Ermächtigungsgrundlage für die - von ihr in den Gründen des Bescheides als „Teilablehnung“ bezeichnete - Feststellung benannt. Um eine Teilablehnung handelte es sich indes auch nicht, weil insoweit kein Antrag von der Klägerin auf Erlaubnis des Market-Making oder Designated Sponsoring vorlag. Vielmehr hatte die Klägerin mit ihrem Antrag vom 4. Juli 2014 lediglich die Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb einer intern verwalteten AIF-Investment-Aktiengesellschaft beantragt, dem die Beklagte auch
kam. Es handelte sich mithin bei der streitgegenständlichen Verfügung in Gestalt des Widerspruchsbescheides „nur“ um einen feststellenden Verwaltungsakt. Randnummer 99 Ob der angefochtene Verwaltungsakt rechtswidrig ist, erforscht das Gericht jedoch
GO von Amts wegen. Hierbei ist es nicht an das Vorbringen der Beteiligten gebunden, insbesondere sind die von der Behörde vorgebrachten Gründe für den angefochtenen Verwaltungsakt nicht bindend. Maßgebend ist allein die objektive Sach- und Rechtslage. Bei der Prüfung hat das Gericht grundsätzlich alle einschlägigen Rechtsvorschriften und alle rechtserheblichen Tatsachen zu berücksichtigen, gleichgültig, ob die Normen und Tatsachen von der Behörde zur Begründung des Verwaltungsakts angeführt worden sind oder nicht. Hierin liegt keine Umdeutung des Verwaltungsakts. Eine Umdeutung besteht in einem verändernden Eingriff in den Verfügungssatz des Verwaltungsaktes, der hier jedoch unverändert bleibt (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. September 2004 - 4 C 7/03 -, NVwZ 2005, 215; OVG Saarlouis, Beschluss vom 7. August 2013 - 3 A 295/13 -, BeckRS 54186). Andere als im angefochtenen Bescheid genannte Normen und Tatsachen sind nur dann nicht heranzuziehen, wenn dadurch die Grenzen überschritten würden, die der Zulässigkeit des sogenannten
schiebens von Gründen gezogen sind, das heißt, wenn die anderweitige rechtliche Begründung oder die Zugrundelegung anderer Tatsachen zu einer Wesensveränderung des angefochtenen Bescheides führen würde (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. November 1989 - 9 C 28/89 -, juris). Randnummer 100
diesen Maßstäben konnte bzw. kann die Beklagte ihre Feststellung, dass die Klägerin die bisherige Tätigkeit als Market-Maker bzw. Designated Sponsor nicht mehr ausüben dürfe, auf das Kapitalanlagegesetzbuch stützen. Randnummer 101 Eine explizite Ermächtigung zum Erlass feststellender Verwaltungsakte in Bezug auf den gesetzlichen Inhalt der Portfolioverwaltung
dem Kapitalanlagegesetzbuch enthalten die hier maßgeblichen Vorschriften in den § 20 ff. KAGB, insbesondere § 20 Abs. 1 KAGB (Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb) und § 23 KAGB (Versagung der Erlaubnis einer Kapitalverwaltungsgesellschaft) zwar nicht. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist aber anerkannt, dass eine Befugnis zum Erlass feststellender Verwaltungsakte nicht zwingend im Gesetz ausdrücklich geregelt sein muss. Es reicht aus, dass sich die Verwaltungsaktbefugnis im Wege der Auslegung des materiellen Rechts ergibt (vgl. unter anderem BVerwG, Urteil vom
9 KAGB ist der antragstellenden Kapitalverwaltungsgesellschaft die Erlaubnis zu versagen, wenn sie ausschließlich administrative Tätigkeiten, den Vertrieb von eigenen Investmentanteilen oder Tätigkeiten im Zusammenhang mit den Vermögensgegenständen des AIF erbringt, ohne auch die Portfolioverwaltung und das Risikomanagement zu erbringen.
10 KAGB ist einer Kapitalverwaltungsgesellschaft die Erlaubnis zu versagen, wenn die Kapitalverwaltungsgesellschaft die Portfolioverwaltung erbringt, ohne auch das Risikomanagement zu erbringen; dasselbe gilt im umgekehrten Fall. Randnummer 104 Die beiden genannten Normen statuieren mithin die zwingende Versagung der Erlaubnis für den Fall, dass die Portfolioverwaltung nicht erbracht wird. Damit wird klargestellt, dass die Portfolioverwaltung als Teil der kollektiven Vermögensverwaltung maßgeblich für eine Kapitalverwaltungsgesellschaft ist und diese nicht ohne deren Erbringung tätig werden kann. § 20 Abs. 7 begrenzt den Umfang der Tätigkeit der erlaubten AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft auf die Verwaltung des AIF, was insbesondere die Portfolioverwaltung beinhaltet. Dann muss im Streitfall aber auch verbindlich festgestellt werden können, was unverzichtbarer Inhalt der Portfolioverwaltung ist und damit auch, was über deren gesetzlich vorgesehenen Umfang hinausgeht. Randnummer 105 Hinzu kommt unter europarechtlichem Blickwinkel, dass zugelassene AIFM wie die Klägerin
1 Satz 2 AIFM-Richtlinie die in dieser Richtlinie festgelegten Voraussetzungen für ihre Zulassung jederzeit einhalten müssen; als intern verwalteter AIF muss sie insbesondere ihre Tätigkeit auf die Verwaltung ihres eigenen Anlagevermögens beschränken (Art. 6 Abs. 3 i. V. m. Art. 8 Abs. 1 lit. a AIFM-Richtlinie). Dass AIFM diesen (ihre Geschäftstätigkeit einschränkenden) Verpflichtungen ohne Zeitverzug
kommen, vermag die Beklagte als Aufsichtsbehörde nur zu gewährleisten, wenn sie bei Meinungsverschiedenheiten über die Aufgabenwahrnehmung eines AIFM befugt ist, dazu klärende Feststellungen zu treffen, anstatt Verstöße des AIFM abwarten zu müssen, um sie untersagen zu können. Diese Befugnis entspricht auch ihrer Rolle als Aufsichtsbehörde, die zum Zwecke einer im öffentlichen Interesse an der Stabilität des Finanzsystems liegenden effektiven Aufsicht neben repressiven auch präventive Funktionen wahrnimmt. Randnummer 106 Eine Wesensveränderung der angefochtenen Verfügung in Gestalt des Widerspruchsbescheides liegt bei deren Verständnis als feststellender Verwaltungsakt, gestützt auf den Gesamtzusammenhang von § 20 Abs. 7, § 23 Nr. 9 und Nr. 10 KAGB, nicht vor. Die Verfügung legt zur Begründung der „Teilablehnung“ dar, dass aus Sicht der Beklagten das Market-Making und das Designated Sponsoring die durch § 20 Abs. 7 KAGB gezogenen Grenzen zulässiger Tätigkeiten von intern verwalteten AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften, respektive der Portfolioverwaltung, überschreiten und sich die von der Klägerin beantragte Erlaubnis für ihren Geschäftsbetrieb daher nicht darauf erstrecken kann. Dieser Wesensgehalt der Verfügung ändert sich aufgrund der Einordnung als feststellender Verwaltungsakt im oben genannten Sinne nicht. Randnummer 107 II. In formeller Hinsicht bestehen keine Bedenken gegen die streitgegenständliche Verfügung in Gestalt des Widerspruchsbescheides. Insbesondere hat die Beklagte die Klägerin vor deren Erlass gemäß § 28 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) angehört, worauf diese sich auch umfassend äußerte. Randnummer 108 Die Verfügung ist auch hinreichend begründet gemäß § 39 VwVfG. Die Beklagte hat die tragenden Gründe offengelegt, die sie zu ihrer Feststellung bewogen haben. Eine ausdrückliche Nennung der als Rechtsgrundlage der Feststellung angesehenen Rechtsvorschrift war vorliegend durch die Begründungspflicht
VfG nicht geboten (vgl. BVerwG, Urteil vom
dem Investmentgesetz hatte
den im Kapitalanlagegesetzbuch enthaltenen Übergangsregelungen jedenfalls mit der Entscheidung über ihren Zulassungsantrag
VfG verloren. Gleiches gilt aufgrund ihrer Akzessorietät für die das Market-Making bzw. Designated Sponsoring erlaubende Nebenbestimmung im Bescheid vom 8. Dezember 2008 (vgl. Schröder, in: Schoch/Schneider, VwVfG, Juli 2020, § 36 Rn. 33). Randnummer 113
VfG bleibt ein Verwaltungsakt wirksam, solange er nicht erledigt ist. Eine Erledigung ist nicht nur durch einen verwaltungsbehördlichen oder gerichtlichen Gestaltungsakt denkbar, sondern auch durch einen Gestaltungsakt des Gesetz- bzw. Verordnungsgebers. Die Wirksamkeit eines Verwaltungsakts samt seinen Nebenbestimmungen entfällt nur bei solchen Änderungen der Rechtslage, die zur Gegenstandslosigkeit der getroffenen Regelung führen. Dies ist vorliegend der Fall. Randnummer 114
der Übergangsvorschrift des § 343 Abs. 1 KAGB hatten AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften, die vor dem 22. Juli 2013 Tätigkeiten im Sinne des § 20 KAGB ausübten, alle erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um den Rechtsvorschriften des Kapitalanlagegesetzbuches
zukommen. Sie hatten vor Ablauf des 21. Juli 2014 die Erlaubnis
den § 20 und § 22 KAGB zu beantragen. Hatte eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft bis zum Ablauf des 21. Juli 2014 keinen Antrag auf Erlaubnis gemäß § 22 KAGB gestellt, waren
5 KAGB deren Geschäfte auf eine zu deren Übernahme bereite lizensierte Gesellschaft zu übertragen oder der AIF abzuwickeln. Daraus ergibt sich der gesetzgeberische Wille, dass alte Erlaubnisse
Ablauf der Übergangsfrist keine Geltung mehr behalten sollten. Randnummer 115
Vorstehendem kann sich die Klägerin entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts auch auf die Genehmigung der alten Anlagebedingungen
dem Investmentgesetz nicht mehr berufen.
dem nunmehr geltenden Kapitalanlagegesetzbuch bestand für die neuen Anlagebedingungen der Klägerin als Spezial-AIF
KAGB auch kein Genehmigungserfordernis mehr, sondern nur noch eine Anzeigepflicht
Jansen, in: Emde/Dornseifer/Dreibus, KAGB,
ihrem Vortrag die statistische bzw. marktneutrale Arbitrage. Diese Form der Arbitrage beruht auf der Beobachtung, dass die Preise von zwei oder mehr Finanzinstrumenten (auf demselben Markt) in irgendeiner Weise miteinander zusammenhängen, dass diese also normalerweise korrelieren. Eine historisch signifikante Korrelation kann beispielsweise zwischen zwei Aktien bestehen, die derselben Branche zuzuordnen sind. Wenn deren Preise plötzlich voneinander abweichen, bietet deren normalerweise bestehende Korrelation Grund zu der Annahme, dass sich die beiden Preise in Zukunft wieder analog bewegen werden, also das
oben oder unten abweichende Finanzinstrument langfristig immer zu seinem Mittelwert zurückkehren wird. Insbesondere wenn sich z. B. die Kurse von Aktien in entgegengesetzter Richtung bewegen, würde ein Arbitrageur versuchen, diejenige Aktie des normalerweise korrelierenden „Aktienpaars“ zu kaufen, die sich
unten bewegt (d. h. eine Long-Position in der Erwartung eingehen, dass deren Kurs wieder steigen wird), und die Aktie zu „shorten“ (d. h. hinsichtlich dieser einen Leerverkauf zu tätigen), die sich
oben bewegt. Diese Strategie nennt man „Pairs-Trading“ oder „Paarhandel“. Durch die eingegangene Long- und Shortposition hebt sich das allgemeine Marktrisiko auf. Nimmt die relative Über- und Unterbewertung der Aktien ab, womit mit hoher Wahrscheinlichkeit gerechnet werden kann, können die Positionen mit einem Gewinn aufgelöst werden (vgl. zu Vorstehendem auch Müller-Lankow, Abgrenzung des Eigenhandels durch Market-Maker vom Eigengeschäft durch sonstige Liquiditätsgeber, WM 2017, 2335, 2344). Randnummer 119 Zu den vorgenannten Leerverkäufen, dem „Shorten“, ist die Klägerin als Hedgefond auch berechtigt (§ 283 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KAGB i. V. m. ihren Anlagebedingungen). Randnummer 120 Beim Leerverkauf über einen traditionellen Börsenmakler - dieser sei zur vereinfachten Anschauung herangezogen - leihen sich Händler gegen eine Gebühr Aktien, die sie nicht besitzen, um sie zu verkaufen. Der Händler verkauft dann die geliehenen Aktien zum Marktwert. Ziel des Händlers ist es, dieselben Aktien später zu einem niedrigeren Preis zurückzukaufen, um sie dann an den Verleiher zurückzugeben. Fällt der Kurs der Aktie (womit im Rahmen der statistischen Arbitrage bei der überbewerteten Aktie aufgrund deren zu erwartender Rückkehr zum Mittelwert zu rechnen ist), profitieren Leerverkäufer von der Preisdifferenz zwischen dem Kurs, zu dem sie die Aktien geliehen haben, und dem Kurs, zu dem sie die Aktien zurückgekauft haben. Randnummer 121 Subjektiv kennzeichnet das Handeln des Arbitrageurs - wie auch aus den vorstehenden Ausführungen ersichtlich wird -, dass es auf einer eingehenden Bewertung der Marktlage, mithin auf der Grundlage der Über- oder Unterbewertung eines Finanzinstruments beruht (vgl. auch Müller-Lankow, a. a. O., 2344). Randnummer 122 2.
der europarechtlichen Vorlage ist der Market-Maker auch im nationalen Recht in § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 lit. a KWG und § 2 Abs. 8 Satz 1 Nr. 2 lit. a WpHG, seit dem 26. Juni 2021 mit Inkrafttreten des Gesetzes zur Beaufsichtigung von Wertpapierinstituten (Wertpapierinstitutsgesetz, WpIG) auch in § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 10 lit. a WpIG legal definiert. Randnummer 126 Der Designated Sponsor ist ein spezieller Market-Maker, beispielsweise im elektronischen Handelssystem Xetra der Deutschen Börse AG. Die Betreuerfunktion des Designated Sponsors geht in der Regel über reines Market-Making hinaus. Er bietet zusätzliche Dienstleistungen wie z.B. die Vorbereitung des Börsenganges, die Unterstützung bei den Investor-Relations oder die Beratung bei innerbetrieblichen, organisatorischen Maßnahmen an (Gerke, a. a. O., S. 220). Er verpflichtet sich in einem privatrechtlichen Vertrag mit der Deutschen Börse AG, höhere Mindestanforderungen zu erfüllen. Randnummer 127 Das Market-Making bzw. Designated Sponsoring ist mit einem hohen Risiko behaftet. Da Market-Maker stets zum Handeln verpflichtet sind, bauen sie zwangsläufig eigene Marktpositionen auf, wobei die künftigen Kurse ungewiss sind. Vor allem illiquide Finanzinstrumente unterliegen regelmäßig hohen Volatilitäten. Die höchsten Risiken eines Market-Makers erwachsen aus dem Handel mit Insidern, also Personen, die besser als er selbst informiert sind, da diese den Sofortigkeitsservice des Market-Makers zum eigenen Vorteil ausnutzen können (Gerke, a. a. O. , S. 521). Anders ausgedrückt, ergeben sich diese Risiken des Market-Makers daraus, dass er kontinuierlich als Kontrahent zur Verfügung steht, d. h. Sofortigkeit anbietet und er mit Marktakteuren kontrahiert, die über ihm unbekannte wertbestimmende Informationen verfügen können, die sich jedoch noch nicht im aktuellen Marktpreis niedergeschlagen haben. Derartige Marktakteure können auch Arbitrageure sein. Diese können Marktineffizienzen beispielsweise im Rahmen der marktübergreifenden Arbitrage nutzen, indem sie sich Preisdifferenzen auf verschiedenen Märkten zunutze machen. Es wird angenommen, dass der Market-Maker bei derartigen Transaktionen stets verliert. Er verliert, wenn der Preis
einem Kauf fällt oder
einem Verkauf steigt (vgl. Müller-Lankow, a. a. O., 2343 m. w. N.). Randnummer 128 Mag die Klägerin
dem Vortrag ihrer Vertreter in der mündlichen Verhandlung das Risiko auch für beherrschbar bzw. für kalkulierbar halten, ändert das an dessen Bestehen jedoch nichts. Soweit dazu vorgetragen worden ist, die Klägerin könne ihre Quotes jederzeit ändern, wenn sie sich als für sie ungünstig erwiesen, kann sie dadurch nicht verhindern, dass Akteure mit einem Informationsvorsprung ihr stets verbindliches Angebot annehmen, ehe sie reagieren kann. Solange sie ihre Quotes noch nicht geändert hat, kann sie ein ihr angetragenes Handelsgeschäft nicht ablehnen. Die Beklagte wendet in diesem Zusammenhang zu Recht ein, dass die Klägerin als Market Maker keine Chance auf eine risikomindernde längere Marktbeobachtung hat und bei ihren diesbezüglichen Transaktionen nicht zuwarten kann, bis sich für sie – und das von ihr verwaltete Vermögen – mit einiger Sicherheit eine günstige Gelegenheit für ein Handelsgeschäft bietet. Randnummer 129 Als Gegenleistung für die Übernahme der Verpflichtung, für eine Grundliquidität am Markt Sorge zu tragen, und den damit verbundenen Risiken erhalten Market-Maker von den Börsen Rabatte auf Gebühren (vgl. Schwark, in: Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar, 5. Aufl. 2020, § 17 BörsG Rn. 11-16). So werden dem Designated Sponsor bei Erfüllung der Anforderungen an seine Rolle die im Rahmen der Designated Sponsor-Tätigkeit entstandenen Transaktionsgebühren für passive Transaktionskosten zu 100 % erstattet (vgl. Ziff. 1 des Designated Sponsor Guides der Deutschen Börse AG, Stand: 25. April 2023). Randnummer 130 2.3.
Vorstehendem verhält es sich entgegen der Auffassung der Klägerin nicht so, dass ein Arbitrageur, gleichsam von seinem Willen unabhängig, allein aufgrund einer bestimmten Anzahl von getätigten Geschäften zum Market-Maker wird. Randnummer 131 Die Tätigkeiten sind vielmehr anhand der dabei verfolgten Handelsstrategien voneinander abzugrenzen. Randnummer 132 Der Market-Maker handelt bereits bei der Ausführung der Tätigkeit in der das Handeln eines Market-Makers bzw. Designated Sponsors qualifizierenden und ihn vom Arbitrageur abgrenzenden Absicht, ein (illiquides) Finanzinstrument durch Eingabe von Quotes am Laufen zu halten, in Erwartung von ihm im Gegenzug eingeräumten Vergünstigungen. Ein Gewinn bei der Eingabe dieser Quotes ist natürlich grundsätzlich gewollt, davon kann er aber gerade bei der Betreuung eines umsatzschwachen Finanzinstruments nicht wirklich ausgehen. Deshalb werden Rabatte bzw. Rückerstattungen gewährt, um einen Anreiz für die Übernahme der Tätigkeit zu schaffen. Die gewährten Reduzierungen bzw. Erstattungen der Transaktionsentgelte können die Gewinnspanne für den Market-Maker bzw. Designated Sponsor erhöhen oder Verluste abmildern. Aus dieser Kombination wird
der zutreffenden Auffassung der Beklagten erst der Anreiz geschaffen, die Betreuung für Finanzinstrumente zu übernehmen. Randnummer 133 Bei der Arbitrage handelt ein Handelsteilnehmer hingegen, um durch die Tätigkeit an sich einen Gewinn zu erzielen. Er wird dabei gerade nicht einen in der Regel wirtschaftlich nicht begründeten Quote für ein (illiquides) Finanzinstrument setzen, um sonstige Vergünstigungen zu erlangen, sondern wird unter Beurteilung der Marktlage versuchen, seinen Gewinn durch das Arbitragegeschäft selbst zu optimieren. Ihn trifft auch keine Pflicht, kontinuierlich als Handelspartner zur Verfügung zu stehen. Randnummer 134 Tätigkeiten im Rahmen des Market-Making sind mithin von der Arbitrage abgrenzbar. Dass die Klägerin
ihrem Vortrag als Market-Maker bzw. Designated Sponsor handelt, um letztlich Eigenkapital für ihre Arbitragegeschäfte zu generieren, macht ihr Market-Making deshalb nicht zur Arbitrage. Randnummer 135 Dass Market-Maker-Tätigkeiten von übrigen Geschäften abgrenzbar sind, zeigt auch Art. 2 Nr. 1 lit. f Delegierte VO (EU) 2017/578, wonach die Pflicht des Market-Makers besteht, feste Kursofferten zu kennzeichnen, die laut der Market-Making-Vereinbarung dem Handelsplatz unterbreitet werden, damit diese Kursofferten von anderen Auftragsaufkommen unterschieden werden können. So besteht auch
2 der Börsenordnung für die Eurex Deutschland (Stand:
2 der Börsenordnung für die Frankfurter Wertpapierbörse (Stand
7 KAGB umfasst. Es bildet keinen Bestandteil der kollektiven Vermögensverwaltung, insbesondere nicht der davon allein in Betracht kommenden Portfolioverwaltung. Es kann auch nicht als Hilfsgeschäft zur kollektiven Vermögensverwaltung zugelassen werden. Randnummer 137 Die einer Kapitalverwaltungsgesellschaft erlaubten Tätigkeiten ergeben sich aus § 20 KAGB. Randnummer 138 § 20 Abs. 3 KAGB bestimmt, dass externe AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften neben der kollektiven Vermögensverwaltung die dort enumerativ aufgeführten Dienstleistungen und Nebendienstleistungen erbringen dürfen. Im Wesentlichen betrifft dies die individuelle Vermögensverwaltung, die Finanzportfolioverwaltung, die Anlageberatung und die Anlagevermittlung. Die Aufzählung der dortigen (Neben-) Dienstleistungen ist abschließend (Winterhalder, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, 3. Aufl. 2021, § 17 Rn.18-19). Randnummer 139
7 KAGB dürfen intern verwaltete AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften hingegen keine andere Tätigkeit ausüben als die Verwaltung des eigenen AIF. Randnummer 140 3.1. Die Voraussetzungen
7 KAGB sind für die Klägerin erfüllt. Die Klägerin ist eine intern verwaltete AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft im Sinne der Norm. Randnummer 141 Gemäß § 1 Abs. 16 KAGB sind AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften Kapitalverwaltungsgesellschaften
3 KAGB) verwalten. Randnummer 142 Die Klägerin ist eine Kapitalverwaltungsgesellschaft.
1 Satz 1 KAGB sind Kapitalverwaltungsgesellschaften inländische Unternehmen, deren Geschäftsbetrieb darauf gerichtet ist, Investmentvermögen zu verwalten. Verwaltung eines Investmentvermögens liegt gemäß § 17 Abs. 1 Satz 2 KAGB vor, wenn mindestens die Portfolioverwaltung oder das Risikomanagement für ein oder mehrere Investmentvermögen erbracht wird. Dass die Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 KAGB vorliegen, steht nicht in Streit. Streitig ist hier nur, ob das Market-Making bzw. Designated Sponsoring ebenfalls unter die Portfolioverwaltung fällt, mithin welche Tätigkeiten dieser Begriff beinhaltet. Randnummer 143 Die Klägerin verwaltet mit „A. 1“ auch ein Investmentvermögen in Form eines AIF. Ein AIF ist gemäß § 1 Abs. 3 KAGB ein Investmentvermögen im Sinne von § 1 Abs. 1 KAGB, was kein OGAW (Organismus für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren) ist. Randnummer 144 Ein Investmentvermögen ist
1 KAGB jeder Organismus für gemeinsame Anlagen, der von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger zu investieren und der kein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors ist. Eine Anzahl von Anlegern ist gegeben, wenn die Anlagebedingungen, die Satzung oder der Gesellschaftsvertrag des Organismus für gemeinsame Anlagen die Anzahl möglicher Anleger nicht auf einen Anleger begrenzen. Die Anlegerzahl wurde durch die Klägerin nicht im vorgenannten Sinne begrenzt. Die Gelder wurden von der Klägerin von den Gründungsgesellschaftern und weiteren Anlegern eingesammelt, um sie gemäß den Anlagebedingungen zu investieren. Damit handelt es sich bei dem Teilgesellschaftsvermögen i. S. v. § 117 Abs. 1 KAGB A. 1 um ein Investmentvermögen
1 KAGB. Randnummer 145 Bei dem Investmentvermögen der Klägerin handelt es sich nicht auch um einen OGAW. Denn OGAW sind gemäß § 1 Abs. 2 KAGB nur Investmentvermögen, die die Anforderung
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.