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Hessisches Landesarbeitsgericht 10. Kammer 10 Sa 945/21 SK Urteil 1. Das Verfahren vor dem Landesarbeitsgericht ist vom Gesetzgeber im Wesentlichen al

Leitsatz 1. Das Verfahren vor dem Landesarbeitsgericht ist vom Gesetzgeber im Wesentlichen als „echte zweite Tatsacheninstanz“ ausgestaltet worden. Die Regelungen in § 67 Abs. 2 bis 4 ArbGG, die lex s

§ 67Rn. 21; Franzki NJW 1979, 9, 13) . Das BVerf

G hat jedoch angenommen, die Regelung in § 528 Abs. 3 ZPO a.F. sei mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar. Der Gesetzgeber müsse nicht stets die zweckmäßigste und vernünftigste Regelung treffen (vgl. BVerfG

  1. Oktober 1980 - 1 BvL 50/19 ua. - NJW 1981, 271) . Zudem hat der Gesetzgeber in Kenntnis dieses Streits ab dem
  2. Januar 2002 eine neue Regelung in § 67 ArbGG aufgenommen, die bewusst von derjenigen in § 531 Abs. 2 ZPO abweicht. § 67 ArbGG ist gegenüber § 531 Abs. 2 ZPO lex specialis (BAG
  3. Mai 2019 - 2 AZR 574/18 - Rn. 13, NZA 2019, 1446; BAG
  4. Dezember 2018 - 10 AZR 233/18 - Rn. 74, NJW 2019, 2114) . Die unterschiedlichen Regelungen im Arbeitsgerichts- und im Zivilprozess beruhen darauf, dass aus sozialpolitischen Gründen die Parteien vor dem Arbeitsgericht den Rechtsstreit selbst führen können (§ 11 Abs. 1 ArbGG) , weshalb die formalen prozessualen Hürden für die Berufung zu den Landesarbeitsgerichten niedrig gehalten werden sollen (vgl. Gruber/Stöhr NZA 2018, 826, 831) . Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel können insbesondere nach den Regelungen des § 67 Abs. 2 bis Abs. 4 ArbGG bereits dann zulässig sein, wenn durch sie die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögert wird (vgl. BAG
  5. Dezember 2018 - 10 AZR 233/18 - Rn. 74, NJW 2019, 2114) . An dieser letztgenannten Voraussetzung scheitert die Präklusion im Arbeitsgerichtsprozess regelmäßig (zutreffend Niemann NZA 2021, 1378, 1381) . Im Arbeitsgerichtsprozess ist neuer Sachvortrag in der zweiten Instanz daher im erheblich weiteren Umfang möglich als im Zivilprozessrecht. Dies beinhaltet sogar, dass eine Partei bewusst und entgegen einer Auflage Sachvortrag oder Beweismittel zurückhalten kann und den Vortrag oder das Beweisangebot erst in der Berufungsinstanz nachholt. Während eine „Flucht in die Berufung“ im Zivilprozessrecht durch die engeren Regelungen in § 531 ZPO und insbesondere durch § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO - hier schadet bereits in der ersten Instanz jedes Unterlassen, welches auf Nachlässigkeit beruht - ausgeschlossen ist, ist dies im Arbeitsgerichtsprozess noch möglich. Es verbietet sich, entgegen dem Wortlaut in § 67 Abs. 1 ArbGG eine Präklusion allein aus Wertungsgerichtspunkten bzw. unter Heranziehung des Gedankens aus § 242 BGB anzunehmen. Wegen des Grundsatzes auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) sind Präklusionsvorschriften grundsätzlich eng auszulegen (vgl. AR/Heinkel
  6. Aufl. § 67 ArbGG Rn. 2) . § 67 Abs. 1 ArbGG wird man zwar als nicht stets konsequente, deshalb aber nicht verfassungswidrige Regelung ansehen müssen (zutreffend Schwab/Weth/Schwab
  7. Aufl. § 67 Rn. 22) . Der Nachlässigkeit der Partei in erster Instanz kann dann allenfalls mit einer Kostensanktion nach § 97 Abs. 2 ZPO begegnet werden (vgl. AR/Heinkel
  8. Aufl. § 67 ArbGG Rn. 15) .

(2)Das neue Beweisangebot des Klägers ist auch nicht nach Maßgabe des § 67 Abs. 2 ArbGG als verspätet zu behandeln. Eine Zurückweisung nach § 67 Abs. 2 oder 3 ArbGG setzt jeweils voraus, dass der Rechtsstreit verzögert wird (vgl. BAG 19. Dezember 2018 - 10 AZR 233/18 - Rn. 74, NJW 2019, 2114; GK-ArbGG/Vossen Stand:

§ 67Rn.

38 ff.) . Eine Verzögerung liegt vor, wenn das Verfahren bei Zulassung des verspäteten Vorbringens länger dauern würde als bei dessen Zurückweisung, wobei die zeitliche Verschiebung der Beendigung nicht ganz unerheblich sein darf (vgl. BAG

  1. Juni 2020 - 2 AZR 400/19 - Rn. 21, NJW 2020, 2912) . Eine solche Verzögerung lag hier nicht vor. Dem Gegner war eine Erklärung auf den Schriftsatz vom
  2. Januar 2022 bis zum Kammtermin am
  3. März 2022 - vgl. § 132 ZPO - noch ohne Weiteres möglich. Darüber hinaus spricht Einiges dafür, dass die Zurückweisung eines Beweisantrags nach einer Fristsetzung nach § 356 ZPO gar nicht unter § 67 Abs. 2 ArbGG fällt, sondern allenfalls unter die allgemeine Präklusionsvorschrift bei grober Nachlässigkeit (§§ 296 Abs. 2, 282 ZPO i.V.m. 67 Abs. 3 ArbGG) . Denn die Fristsetzung nach § 356 ZPO wird in § 62 Abs. 2 ArbGG, der auf die §§ 56 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 und 61a Abs. 3 und 4 ArbGG verweist, gerade nicht genannt (vgl. zu § 531 Abs. 1 ZPO BGH
  4. Mai 2017 - VIII ZR 69/16 - Rn. 17 ff., NJW 2017, 2288; Müko-ZPO/Rimmpelsbacher
  5. Aufl. § 531 Rn. 4; GK-ArbGG/Vossen Stand:

§ 67Rn. 23) .

(3)Ebenso sind die Tatbestände des § 67 Abs. 3 oder 4 ArbGG nicht einschlägig. Auch insoweit wird stets vorausgesetzt, dass es bei Berücksichtigung des Vorbringens zu einer Verzögerung des Rechtsstreits kommen müsste. d) Daher war Beweisaufnahme in zweiter Instanz erforderlich. Die Beweisaufnahme hat die Behauptungen des Klägers bestätigt. Die Arbeitnehmer haben bei dem Beklagten überwiegend bauliche Arbeiten verrichtet. Der Beklagte hat keinen Herstellungsbetrieb im Metallbau unterhalten. Wegen der Zusammenfassung der Beweiswürdigung wird auf die nachstehende Aufstellung verwiesen. Der Zeuge D (Bl. 227 der Akte) hat ausgesagt, dass er bei dem Beklagten verschiedene Tätigkeiten erbracht habe. Er habe Metallbau-, Trockenbau-, Spachtel-, Maler-, Fliesen- sowie Verputzarbeiten erbracht. Er habe im Bereich Metallbau für Treppen und Geländer Vorbereitungsmaßnahmen durchgeführt, z.B. geschliffen und Löcher vorgebohrt. Er könne sich nicht mehr erinnern, ob er mehr im Betrieb oder auf der Baustelle gearbeitet habe. Im Wege einer vorsichtigen Schätzung ist anzunehmen, dass er zumindest zu 40 % mit den vom Kläger behaupteten Bauarbeiten auf Baustellen befasst gewesen ist. Der Zeuge C (Bl. 228 der Akte) gab zu Protokoll, dass er beim Beklagten als Metallbauer beschäftigt gewesen sei. Er habe ganz überwiegend im Betrieb gearbeitet, zu ca. 80 %. In der Halle habe er das Metall bearbeitet, z.B. Bohrungen für Geländer und Stahltreppen hergestellt. Er habe eine Gesellenprüfung als Industriemechaniker abgelegt. Der Zeuge E (Bl. 228 der Akte) erklärte, er habe Trockenbau-, Sanierungs-, Maler-, Fliesen-, Spachtel- und Verputzarbeiten erbracht. Er habe auch Treppen und Geländer auf den Baustellen montiert. Das genaue Verhältnis der Tätigkeiten auf den Baustellen zu denjenigen im Betrieb könne er nicht benennen. Der Zeuge sagte aber auch aus, dass er mehr auf den Baustellen gearbeitet habe. Deshalb ist zugrundezulegen, dass der Zeuge die im Beweisbeschluss genannten Arbeiten zu mindestens 60 % erledigt hat. Der Zeuge F (Bl. 229 der Akte) sagte aus, er sei nur im Januar 2018 bei dem Beklagten beschäftigt gewesen sei. Er sei nur in Metallbau tätig geworden und habe dort geschliffen und vorgebohrt. Auf der Baustelle sei er nicht eingesetzt worden. Da der Zeuge auch angegeben hat, als Minijober gearbeitet zu haben, ist nur von 25 % einer Vollzeittätigkeit auszugehen. Insgesamt ist der Zeuge aber dem Metallbau zuzuordnen. Der Zeuge G (Bl. 244 der Akte) sagte aus, dass er überwiegend in der Werkstatt des Beklagten gearbeitet habe, dort habe er Metallbauarbeiten erledigt wie Schweißen, Trennen und Schneiden von Metall. Daneben habe er auch Montagearbeiten auf Baustellen verrichtet. Er sei ungefähr zu 80 % in der Werkstatt tätig gewesen. Der Zeuge H gab an, dass er gelernter Fliesenleger sei. Er sei auch zur Firma des Beklagten als Fliesenleger gekommen. Wenn es keine Fliesenarbeiten gab, habe er andere Sache erledigt, wie Trockenbau- und Putzarbeiten. Er habe auch Treppen auf Baustellen montiert. Er habe stets nur auf Baustellen gearbeitet, nur bei der Renovierung der Werkstatt habe er in der Werkstatt gearbeitet. Damit hat der Zeuge die Behauptung des Klägers zu 100 % bestätigt. Der Zeuge J (Bl. 285 der Akte) gab bei seiner Vernehmung an, dass er zu 100 % in der Werkstatt tätig gewesen sei. Die im Beweisbeschluss genannten Arbeiten habe er nicht ausgeführt. In der Eisenwerkstatt habe er Lochbohrungen und Entgratungsarbeiten vorgenommen, er habe auch Geländerbohrungen vorgenommen und im Sinne der Qualitätssicherung überprüft. Damit hat der Zeuge ausschließlich Metallbauarbeiten und damit nicht bauliche Tätigkeiten erbracht. Der Kläger hat auf die Vernehmung des erkrankten Zeugen I verzichtet. Für die Beweisauswertung ist insoweit zulasten des Klägers zu unterstellen, dass der Zeuge bekundet hätte, dass er zu 100 % baufremde Tätigkeiten erbracht habe. Der Zeuge L musste nicht vernommen werden. Dieser war zwar im Beweisbeschluss noch aufgeführt, er war allerdings in den streitgegenständlichen Kalenderjahren 2018/2019 nicht bei dem Beklagten beschäftigt. Der Zeuge K ist nicht vernommen worden. Auf diesen Zeugen kam es erheblich nicht mehr an, da dieser Zeuge nur in dem Monat Januar 2018 bei dem Beklagten beschäftigt war. Insoweit kann zugunsten des Beklagten unterstellt werden, dass der Zeuge ausgesagt hätte, dass er zu 100 % baufremd tätig gewesen sei. Anhaltspunkte, dass die Zeugen die Unwahrheit gesagt haben könnten, liegen nach der Aktenlage nicht vor. Allein der Umstand, dass die Zeugen Arbeitnehmer des Beklagten sind oder waren, macht die Zeugen nicht von vornherein zu einem unglaubwürdigen Beweismittel. Damit ist die Beweisaufnahme zu Gunsten des Klägers ausgegangen. Der Beklagte betrieb in den Kalenderjahren 2018 und 2019 einen Mischbetrieb, weil sowohl baufremde Metallherstellungsarbeiten in der Werkstatt erbracht worden sind als auch typische Bautätigkeiten auf Baustellen. Die Metallbauarbeiten in der Werkstatt sind auch in der Tat nicht bloß als montagevorbereitende Tätigkeiten anzusehen. Der Zeuge Imamovic hat anlässlich seiner Vernehmung auch ausgesagt, dass sie in der Werkstatt nicht mit fertigen Produkten gearbeitet hätten. Die Metallteile hätten sie vielmehr selbst erst hergestellt. Ähnlich hat sich der Zeuge D eingelassen. Nach seiner Aussage sei das Rohmaterial angeliefert worden, im Betrieb seien dann die Metallbauteile gefertigt worden. Bei der Gesamtwürdigung ist aber davon auszugehen, dass der überwiegende Anteil der Arbeitszeit auf die in dem Beweisbeschluss genannten Bautätigkeiten entfallen sind. Der Zeuge H war ausschließlich in dem baulichen Bereich tätig und war in den beiden Kalenderjahren praktisch durchweg beschäftigt. Auch der Zeuge E hat überwiegend baulich gearbeitet und war ebenfalls in beiden Kalenderjahren durchgehend beschäftigt, während eine Vielzahl von Arbeitnehmern, die in der Werkstatt Metallbauarbeiten erbrachten, nur eine verhältnismäßig kurze Zeit in 2019 beschäftigt. Dies betrifft etwa die Zeugen G und J. Somit ist der Betrieb insgesamt ein Baubetrieb und wird von § 1 Abs. 2 VTV erfasst. II. Die Forderung ist auch der Höhe nach nicht zu beanstanden. Der Kläger ist grundsätzlich berechtigt, sich im Wege einer Mindestbeitragsklage auf die von dem Statistischen Bundesamt im Baugewerbe ermittelten Durchschnittslöhne zu stützen (vgl. BAG 27. November 2019 - 10 AZR 476/18 - Rn. 41, Juris; BAG 13. November 2013 - 10 AZR 842/12 - Rn. 27, EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 143) . Mangels ordnungsgemäßer tariflicher Meldungen der Bruttolöhne bleibt der Sozialkasse letztlich auch kein anderer Weg, um Beiträge mit einer Leistungsklage gerichtlich geltend zu machen. Will dem der Bauarbeitgeber substantiiert begegnen, so muss er seinerseits einen konkreten Vortrag zu den im Betrieb angefallenen Bruttolöhnen halten. III. Der Beklagte ist auch nach § 5 Abs. 4 Satz 1 TVG an den VTV gebunden. Die AVE 2016 ist wirksam (vgl. BAG 20. November 2018 - 10 ABR 12/18 - Juris). Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die AVE 2019 des VTV vom 28. September 2018 mit Wirkung zum 1. Januar 2019 unwirksam sein könnte. VI. Die Beitragsforderung ist auch nicht verfallen. Die dreijährige Ausschlussfrist ist beachtet worden. C. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 2 ZPO. Nach dieser Norm sind die Kosten des Rechtsmittelverfahrens der obsiegenden Partei ganz oder teilweise - auch dann - aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war. Die Norm will mit Mitteln des Kostenrechts ein nachlässiges Prozessverhalten der Partei sanktionieren. Die Voraussetzungen der Regelung liegen hier vor. Der Kläger hat in der Berufungsinstanz nur deshalb obsiegt, weil das Gericht auf sein in der zweiten Instanz vorgelegtes Beweisangebot eine Beweisaufnahme durchgeführt hat, die das Arbeitsgericht, wenn der Kläger rechtzeitig in der ersten Instanz ein ordnungsgemäßes Beweisangebot vorgelegt hätte, bereits in der ersten Instanz hätte durchführen können. Die subjektive Einschätzung des Klägervertreters in der ersten Instanz in dem Schriftsatz vom 3. Mai 2021, wonach es seiner Ansicht nach der Durchführung einer Beweisaufnahme nicht bedurfte, war fehlerhaft. Dass der Kläger für die Eröffnung des betrieblichen Geltungsbereichs die Darlegungs- und Beweislast trägt, ist dem Kläger hinlänglich bekannt. Einer sorgfältigen Prozessführung hätte es aus objektiver Sicht entsprochen, rechtzeitig ein ordnungsgemäßes Beweisangebot schon in erster Instanz vorzubringen. Die Rechtsfolge aus § 97 Abs. 2 ZPO führt in der Regel zu einer Kostentrennung der Instanzen. Die Norm gilt nur für das Rechtsmittelverfahren. Die Kosten der ersten Instanz sind hier dem Beklagten - nach allgemeinen Grundsätzen - aufzuerlegen, da er im Prozess unterlegen ist. Die Revision ist nicht zuzulassen, § 72 Abs. 2 ArbGG, da hierfür ein gesetzlicher Grund nicht vorliegt. - Die Rechtsmittelbelehrung folgt auf der nächsten Seite – Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE240000462

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