Leitsatz 1. In einem einstweiligen Verfügungsverfahren, mit dem ein Arbeitgeber die Untersagung eines Streiks der Gewerkschaft begehrt, gilt nicht von vornherein eine beschränkte Kontrolle des Gericht

Art. 9Arbeitskampf Nr. 168; GK-Arb

GG/Ahrendt Stand: Dezember 2021 § 97 Rn. 86; Otto Arbeitskampf- und Schlichtungsrecht § 19 Rn. 4; Korinth Einstweiliger Rechtsschutz 5. Aufl. Kap. J Rn. 26). Denn eine Aussetzung würde mit der besonderen Eilbedürftigkeit des Verfahrens kollidieren. II. Die Anträge sind zunächst zulässig. Insbesondere genügen sie dem Bestimmtheitsgebot aus § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Anträge sind aber unbegründet. Es fehlt bereits an einem Verfügungsanspruch der Verfügungsklägerinnen. Der Arbeitskampf ist hier nicht rechtswidrig. Der Verfügungsbeklagten fehlt nicht offensichtlich die Tariffähigkeit. Auch einzelne Forderungen machen den Streik nicht rechtswidrig. Er ist auch nicht unverhältnismäßig. 1. An den Erlass einer einstweiligen Verfügung, die auf die Untersagung eines Streiks gerichtet ist, sind bestimmte Anforderungen zu stellen.

1. a)Ein Antrag auf Unterlassung einer Streikmaßnahme erfordert im einstweiligen Verfügungsverfahren einen Verfügungsanspruch und einen Verfügungsgrund. Der Erlass einer einstweiligen Verfügung kommt, wie sich mittelbar aus § 62 Abs. 2 ArbGG ergibt, auch im Bereich des Arbeitskampfs in Betracht (allg. Ansicht, vgl. Hess. LAG 3. September 2021 - 16 SaGa 1046/21 - Rn. 44 , Juris; Hess. LAG 7. November 2014 - 9 SaGa 1496/14 - Rn. 227 , Juris) . Für den heranzuziehenden Prüfungsmaßstab ist zu beachten, dass eine Unterlassungsverfügung, die auf den Abbruch eines laufenden oder unmittelbar bevorstehenden Streiks gerichtet ist, einer Befriedigungsverfügung gleichkommt. Sie nimmt die Hauptsache regelmäßig vorweg. Deshalb ist an den Erlass einer solchen einstweiligen Verfügung ein strenger Maßstab anzulegen. Die einstweilige Verfügung ist umso eher zu erlassen, je offensichtlicher die Rechtswidrigkeit der Maßnahme ist ( vgl. LAG Nürnberg 20. Juli 2023 - 3 SaGa 6/23 - Rn. 28, NZA-RR 2023, 539; LAG Berlin-Brandenburg 29. Juli 2015 - 26 SaGa 1059/15 - Rn. 3, BeckRS 2015, 70760; Hess. LAG 7. November 2014 - 9 SaGa 1496/14 , Rn. 228 , Juris) .
2. b)Mit Blick auf die besondere Bedeutung des Streikrechts (Art. 9 Abs. 3 GG) sowie die mit einem Arbeitskampfgeschehen oftmals schwierigen und komplexen Fragestellungen wird nach zum Teil vertretener Auffassung verlangt, die Streikmaßnahme müsse offensichtlich rechtswidrig sein (vgl. LAG Nürnberg 20. Juli 2023 - 3 SaGa 6/23 - Rn. 34, NZA-RR 2023, 539; LAG Baden-Württemberg 3. August 2016 - 4 SaGa 2/16 - Rn. 42, BeckRS 2016, 71965; LAG Sachsen 2. November 2007 - 7 SaGa 19/07 - Rn. 93, NZA 2008, 59; Bertzbach/Kloppenburg in Däubler ArbeitskampR 4. Aufl. § 24 Rn. 43) . Dieser Ansicht kann deshalb nicht gefolgt werden, weil sie nahelegt, dass die Gerichte in Eilsachen grundsätzlich und von vornherein nur eine eingeschränkte juristische Beurteilung vornehmen müssten oder dürften. Dies wäre mit Blick auf den Grundsatz eines effektiven Rechtsschutzes (Art. 20 Abs. 3 GG) und mit Blick auf das rechtliche Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG - diese Grundrechte zugunsten der Arbeitgeberseite sind neben dem Grundrecht aus Art. 9 Abs. 3 GG, welches zugunsten der Gewerkschaft streitet, ebenfalls zu beachten - bedenklich. Eine Art von zurückgenommener Überprüfung und damit rechtlicher Grauzone erschiene auch deshalb problematisch, weil gerade im Arbeitskampfrecht besonders große Schäden bei dem Arbeitgeber oder auch bei Dritten im Falle von Arbeitskämpfen in - wie hier - bundesweit tätigen Unternehmen, die im Personenverkehr oder der Daseinsvorsorge tätig sind, drohen können. Zu überprüfen ist damit prinzipiell die „normale“ Rechtswidrigkeit des Arbeitskampfes (vgl. Hess. LAG 3. September 2021 - 16 SaGa 1046/21 - Rn. 48 , Juris; LAG München 28. August 2007 - 5 Sa 735/07 - zu I der Gründe, BeckRS 2009, 67788; GMP/Schleusener 10. Aufl. § 62 Rn. 113; GK-ArbGG/Vossen Stand: September 2019 § 62 Rn. 81; Stoffels NZA 2022, 438 ff.; Höpfner/Schneck RdA 2022, 206, 215 f.; wohl auch LAG Berlin-Brandenburg 29. Juli 2015 - 26 SaGa 1059/15 - Rn. 6, BeckRS 2015, 70760; offen gelassen in BVerfG 7. April 2020 - 1 BvR 2674/15 - Rn. 16, NZA 2020, 667) . Zutreffend an der Meinung, die für den Offensichtlichkeitsmaßstab eintritt, ist aber, dass gerade im Arbeitskampfrecht bei einstweiligen Verfügungsverfahren häufig nur eine sehr kurze Vorbereitungsphase besteht. Kann das Gericht sich innerhalb dieser Zeit keine sichere Überzeugungsbildung verschaffen, ist es richtig, den Antrag abzuweisen. Das Gleiche gilt, falls es um komplexe und schwierige Fragen geht, die eventuell höchstrichterlich auch noch nicht entschieden sind. Es geht dann aber um die Anwendung allgemeiner Regeln und die Handhabung des nach § 286 Abs. 1 ZPO erforderlichen Beweismaßes für eine Entscheidung, nicht um einen von vornherein begrenzten Prüfungsmaßstab.
3. c)Eine Streikmaßnahme kann im einstweiligen Verfügungsverfahren nur dann untersagt werden, wenn sie rechtswidrig ist und dies glaubhaft gemacht ist. Die beantragte Untersagungsverfügung muss zum Schutz des Rechtes am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (§ 823 Abs. 1 BGB) und zur Abwendung drohender wesentlicher Nachteile geboten und erforderlich sein. Der Anspruch auf Unterlassung einer Streikmaßnahme folgt grundsätzlich aus den §§ 1004, 823 BGB i.V.m. Art. 14 GG. Das Recht des Betriebsinhabers am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ist nach § 1004 Abs. 1, § 823 Abs. 1 BGB deliktisch geschützt (vgl. BAG 26. Juli 2016 - 1 AZR 160/14 - Rn. 25, NZA 2016, 1543; BAG 22. September 2009 - 1 AZR 972/08 - Rn. 21, NJW 2010, 631) . Das Recht aus Art. 9 Abs. 3 GG abzuleitende Recht auf einen Arbeitskampf ist nicht uneingeschränkt gewährt. Es kann insbesondere durch andere verfassungsrechtlich geschützte Rechtsgüter eingeschränkt werden. Im jeden Fall bedarf es eines verhältnismäßigen Ausgleichs (sog. praktische Konkordanz) beider geschützten Interessen (vgl. BVerfG 26. Juni 1991 - 1 BvR 779/85 - zu C I 1 a der Gründe, BVerfGE 84, 212) . Zentraler Maßstab für die Beurteilung der Rechtsmäßigkeit eines Streiks ist mithin der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (BAG 19. Juni 2007 - 1 AZR 396/06 – Rn. 22, NZA 2007, 1055). Eine weitere Grenze eines rechtmäßigen Streiks ist ferner die Wahrung der Friedenspflicht (vgl. Hess. LAG 7. November 2014 - 9 SaGa 1496/14 , Rn. 241 , Juris). 2. Nach diesen Grundsätzen ergibt sich, dass der Streik nicht rechtswidrig ist.
4. a)Der Streik gegen die Verfügungsklägerinnen ist nicht generell unzulässig, weil es sich um Unternehmen der Daseinsvorsorge handelt. Auch ein Streik in einem Unternehmen der Daseinsvorsorge ist nicht von vornherein unzulässig. Ein solches „Streikverbot“ wäre mit der in Art. 9 Abs. 3 GG garantierten Koalitionsbetätigungsfreiheit nicht zu vereinbaren (vgl. Hess. LAG 3. September 2021 - 16 SaGa 1046/21 - Rn. 43 ff., Juris; Hess. LAG 7. November 2014 - 9 SaGa 1496/14 , Rn. 260 jeweils bereits ebenfalls zu einem Streik im Zugverkehr) . Das BVerfG hat im Rahmen der Überprüfung von § 4a TVG erkannt, dass durch die gesetzliche Neuregelung Arbeitskampfmaßnahmen nach Art. 9 Abs. 3 GG unberührt bleiben sollten; das betrifft dann gerade auch Arbeitskampfmaßnahmen von kleineren Berufsgruppengewerkschaften (vgl. BVerfG 11. Juli 2017 - 1 BvR 1571/15 ua. - Rn. 138, Juris) .
5. b)Die formellen Voraussetzungen des Streiks liegen vor. Es fand eine Urabstimmung statt. Die Streikziele sind der Verfügungsklägerin auch bekannt gemacht worden. Die Arbeitskampfparteien haben vor Beginn einer Arbeitskampfmaßnahme dem jeweiligen Gegner den Kampfbeschluss bekanntzugeben (vgl. BAG 19. Juni 2012 - 1 AZR 775/10 - Rn. 39, NZA 2012, 1372; Hess. LAG 9. September 2015 - 9 SaGa 1082/15 - Rn. 46 , NZA 2015, 1337) . Die von einer Arbeitskampfmaßnahme des Gegenspielers betroffene Seite muss wissen, woran sie ist und was von ihr verlangt wird, damit sie ihr eigenes Verhalten darauf einrichten und von ihren arbeitskampfrechtlichen Reaktionsmöglichkeiten Gebrauch machen kann. An Form und Inhalt der Unterrichtung sind dabei aber keine hohen Anforderungen zu stellen. Für einen wirksamen Streikaufruf, dem ein entsprechender Streikbeschluss der zuständigen Gewerkschaft zu Grunde liegt, genügt deshalb z.B. ein von der Gewerkschaft im zu bestreikenden Betrieb verteiltes Flugblatt, aus dem sich die Arbeitskampfmaßnahme und der Zeitraum des Streiks ergeben (vgl. BAG 19. Juni 2012 - 1 AZR 775/10 - Rn. 39, NZA 2012, 1372; Hess. LAG 3. September 2021 - 16 SaGa 1046/21 - Rn. 52 , Juris). Daraus folgt, dass es kein zwingendes Erfordernis eines Streiks ist, dass der Beschluss der Tarifkommission über die Streikziele dem Gegner übersandt worden ist. Zulässig und ausreichend ist es vielmehr, dass die dem Arbeitskampf zugrundeliegenden Streikziele „bekannt gemacht“ worden sind, dafür reicht auch ein Informationsschreiben. Die Verfügungsbeklagte hat im vorliegenden Fall das Protokoll der Sitzung der Bundestarifkommission vom 14. November 2023 vorgelegt. Außerdem haben die Verfügungsklägerinnen selbst die Streikaufrufe vom 14. November und 7. Dezember 2023 vorgelegt. Damit war hinreichend umrissen, wegen welcher Forderungen gestreikt werden sollte.
6. c)Der Verfügungsbeklagten fehlt nicht offensichtlich die Tariffähigkeit.
7. aa)Die Frage der Tariffähigkeit ist auch im einstweiligen Rechtsschutz zu prüfen. Allerdings kann eine fehlende Tariffähigkeit nur dann bejaht werden, wenn diese offenkundig ist. Die Aussetzung eines Verfahrens nach § 97 Abs. 5 Satz 1 ArbGG darf nur erfolgen, wenn zumindest eine der in § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG genannten Eigenschaften einer Vereinigung aufgrund vernünftiger Zweifel streitig ist, wobei im Arbeitsleben geäußerte Vorbehalte zu berücksichtigen und vom Gericht aufzugreifen sind (BAG 22. März 2017 - 1 AZB 55/16 - Rn. 36, NZA 2017, 805) . Das bedeutet, dass grundsätzlich bis zur Grenze „vernünftiger Zweifel“ ein Gericht durchaus befugt ist, die Frage der Tariffähigkeit auch als Vorfrage zu prüfen. Welcher Prüfungsmaßstab sodann aber im Hinblick auf eine bestrittene Tariffähigkeit gilt, ist nicht geklärt. Das LAG Berlin-Brandenburg hat bei einer Koalition mit bloß 100 Mitgliedern eine Gewerkschaftseigenschaft verneint und deshalb einem Antrag der Arbeitgeberin im einstweiligen Verfügungsverfahren auf Untersagung eines Streiks stattgegeben (LAG Berlin-Brandenburg 16. Februar 2010 - 19 SaGa 2480/09 - BeckRS 2010, 68201) . Nach der Rspr. des Hess. LAG führen Mängel in der Organvertretung einer Koalition jedenfalls nicht dazu, dass ein Streik untersagt werden muss (Hess. LAG 6. November 2019 - 16 SaGa 1304/19 - BeckRS 2019, 37935) . Lehnt man mit der h.M. eine Aussetzung nach § 97 Abs. 5 ArbGG ab (s.o. unter B I der Gründe), so folgt daraus auch, dass im einstweiligen Verfügungsverfahren eine Entscheidung über die Tariffähigkeit einer Koalition grundsätzlich nicht getroffen werden kann. Nach der gesetzlichen Konzeption ist für eine solche Entscheidung ein besonderes Verfahren in den §§ 2a Abs. 1 Nr. 4, 97 ArbGG vorgesehen. In einem solchen Beschlussverfahren gilt nach § 83 Abs. 1 ArbGG der Amtsermittlungsgrundsatz. Entscheidungen in diesen Verfahren kommt nach § 97 Abs. 3 Satz 1 ArbGG eine Wirkung für und gegen jedermann zu. Mit dieser gesetzlichen Ausgangslage wäre es nicht vereinbar, wenn das Gericht - im Urteilsverfahren - über die Frage der Tariffähigkeit (abschließend) entscheiden würde. Es spricht deshalb alles dafür, in einem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes von dem Grundsatz auszugehen, dass eine Koalition auch tariffähig ist. Etwas anderes kann nur gelten, wenn die fehlende Tariffähigkeit offensichtlich gegeben ist und sich jeder sachkundigen Person aus objektiver Sicht ohne weiteres aufdrängen würde.
8. bb)Die Tariffähigkeit der Verfügungsbeklagten ist nicht offensichtlich nicht gegeben. Dies gilt auch unter dem Gesichtspunkt der erforderlichen Gegnerfreiheit. Zwar gibt es Anhaltspunkte für eine Verflechtung von Interessen bei der Gewerkschaft und der E Bei richtiger Betrachtung spricht aber alles dafür, dass nicht die E die Interessen der D steuert und beeinflusst, sondern umgekehrt die D die E.

Art. 9Nr.

87). Gegnerfreiheit bedeutet konkret, dass ein Arbeitgeberverband keine Gewerkschaften und ein Arbeitnehmerverband keine Arbeitgeber zum Mitglied haben darf (vgl. MHdB ArbR/Rieble §

1. Aufl. § 218 Rn. 60). Die Gegnerfreiheit darf aber auch nicht im Sinne einer Gegnerreinheit verabsolutiert werden (vgl. MHdB ArbR/Rieble §
2. Aufl. § 218 Rn. 60) . Gewisse personelle Verflechtungen sind hinzunehmen; es ist z.B. nicht unüblich, dass Betriebsräte, die auch Gewerkschaftsvertreter sind, oder Gewerkschaftsfunktionäre als Mitglieder in Aufsichtsräten von Kapitalgesellschaften fungieren. Maßgeblich ist, ob es durch die personellen Verflechtungen strukturell ernsthaft in Betracht kommt, dass auf die tarifpolitische Willensbildung des Gegners Einfluss genommen wird. Die Gesellschafterstellung einer Gewerkschaft oder einer gewerkschaftlichen Beteiligungsgesellschaft berührt i.d.R. noch nicht die Tariffähigkeit einer juristischen Person (vgl. Wiedemann/Oetker
3. Aufl. § 2 Rn. 191) . Ebenfalls reicht es nicht aus, dass sich beide Abschlusspartner eines Tarifvertrags an den gleichen gewerkschaftlichen Werten („Harmoniekonzept“) orientieren (vgl. BAG
4. Februar 1998 - 1 AZR 364/97 1 ABR 68/91 - zu II 1 a bb der Gründe,

Art. 9Nr.

87 für eine Koalition, die (nur) Tarifverträge mit Gewerkschaften als Arbeitgeber abschließen wollte) oder die Mitglieder einer solchen Koalition sich ausschließlich aus Beschäftigten, die Mitglied der Gewerkschaft sind, zusammensetzen ( vgl. BAG 17. Februar 1998 - 1 AZR 364/97 1 ABR 68/91 - zu II 1 a bb der Gründe,

Art. 9Nr.

87) . Auch selbstverwaltende Unternehmen, die sich im Eigentum der Belegschaft befinden, oder solche, bei denen Arbeitnehmer mehrheitlich in den Verwaltungsorganen, z.B. bei einer Genossenschaft, sitzen, werden für möglich gehalten (Peter/Rödl in Däubler TVG 5. Aufl. § 2 Rn. 107; Löwisch/Rieble 4. Aufl. TVG § 2 Rn. 462) .

Art. 9Nr.

87, a.A. Löwisch NZA 2023, 929, 932) . Dies bedingt dann auch notwendig, dass der Vorstand der E ebenfalls aus Mitgliedern der D besteht. Nicht gefolgt werden kann der Verfügungsklägerin auch darin, dass die beiden Vorstände K und L als Mitglieder der Gewerkschaft maßgeblichen Einfluss auf die tarifpolitische Willensbildung bei der Verfügungsbeklagten, zumal im Rahmen der Urabstimmung, hätten. Der tarifpolitische Einfluss, der durch ein einfaches Stimmrecht eines Mitglieds ausgeübt werden kann, ist vernachlässigenswert. Das BAG hat der Möglichkeit der Stimmausübung von selbständigen Schornsteinfegern als Mitglied innerhalb der Arbeitnehmerkoalition ZDS allerdings einen höheren Stellenwert beigemessen; dies erfolgte aber „nur“, um die Hürde der ernstlichen Zweifel für eine Aussetzung zu überwinden (vgl. BAG 31. Januar 2018 - 10 AZR 695/16 (A) - Rn. 23 ff., NZA 2018, 876). Die E selbst ist auch kein Mitglied der D. Den Verfügungsklägerinnen kann auch nicht darin gefolgt werden, dass sich eine unzulässige Interessenkollision bereits in den konkreten Tarifverhandlungen offenbare. Die 35-Stundenwoche ist eine der Hauptforderungen der Verfügungsbeklagten und dient in erster Linie der Entlastung der Arbeitnehmer, nicht dazu, durch Verknappung der Arbeitnehmer das Personalüberlassungsmodell der E zu fördern. Bei den indirekten Folgen zugunsten der E handelt es sich allenfalls um einen Reflex aus dem jetzigen Arbeitskampf.

1. cc)Hilfsweise wird zugrunde gelegt, dass selbst bei einer fehlenden Gegnerunabhängigkeit der Verfügungsbeklagten zur E nicht auf die von der Verfügungsklägerin beanspruchte Rechtsfolge, nämlich den Verlust der Tariffähigkeit insgesamt und speziell gegenüber der Verfügungsklägerin, geschlossen werden kann. (
2. a)Die Tariffähigkeit ist die rechtliche Fähigkeit, im selbst beanspruchten Organisationsbereich wirksam Tarifverträge mit dem sozialen Gegenspieler abzuschließen. Diese Fähigkeit ist nach ständiger Rechtsprechung des BAG für den beanspruchten Zuständigkeitsbereich einer Vereinigung einheitlich und unteilbar. Eine teilweise, auf bestimmte Branchen, Regionen, Berufskreise oder Personengruppen beschränkte Tariffähigkeit gibt es nicht (vgl. BAG 22. Juni 2021 - 1 ABR 28/20 - Rn. 32, NZA 2022, 575; BAG 26. Juni 2018 - 1 ABR 37/16 - Rn. 59, NZA 2019, 188). Das Prinzip der Einheitlichkeit und Unteilbarkeit der Tariffähigkeit einer Arbeitnehmerorganisation bedingt einerseits, dass ihr diese Eigenschaft insgesamt nicht versagt werden kann, wenn ihr die Durchsetzungskraft oder die organisatorische Leistungsfähigkeit in einem Teilbereich des von ihr gewählten Organisationsbereichs fehlt. Andererseits liegt die Tariffähigkeit jedoch nicht bereits dann vor, wenn die Vereinigung nur in irgendeinem Teilbereich ihrer Tarifzuständigkeit durchsetzungsfähig ist. Erforderlich, aber auch ausreichend ist vielmehr, wenn die Arbeitnehmerkoalition in einem zumindest nicht unbedeutenden Teil des von ihr selbst bestimmten Zuständigkeitsbereichs über Durchsetzungsmacht und organisatorische Leistungsfähigkeit verfügt (vgl. BAG 13. September 2022 - 1 ABR 24/21 - Rn. 16, NZA 2023, 117). (
3. b)Der eigentliche soziale Gegenspieler sind hier - neben den Unternehmen des Bahn-Konzerns - die Verfügungsklägerinnen. Von dieser Seite aus besteht - das ist unstreitig - bei der Verfügungsbeklagten Gegnerfreiheit. Mit diesen Unternehmen wird aber auch der aktuelle Tarifstreit geführt. Soweit ersichtlich, wurde die Frage der Unteilbarkeit der Tariffähigkeit in der Vergangenheit (nur) bei der Frage fehlender Durchsetzungsfähigkeit der Koalition diskutiert (BAG 13. September 2022 - 1 ABR 24/21 - Rn. 16, NZA 2023, 117; BAG 22. Juni 2021 - 1 ABR 28/20 - Rn. 32, NZA 2022, 575; BAG 26. Juni 2018 - 1 ABR 37/16 - Rn. 59, NZA 2019, 188; so auch die Lit., z.B. GK-ArbGG/Ahrendt Dezember 2021 § 97 Rn. 15a) , nicht aber bei dem Merkmal der Gegnerunabhängigkeit. Dort wird eine Notwendigkeit der Differenzierung und der Anerkennung einer partiellen Tarifunfähigkeit z.T. ausdrücklich bejaht (Löwisch/Rieble TVG 4. Aufl. § 2 Rn. 28 ff.) . Dies erscheint zutreffend. Die fehlende Gegnerfreiheit und Vermischung von Interessen einer Gewerkschaft gegenüber einem von ihr dominierten Unternehmen kann die fehlende Gegnerfreiheit auch nur gegenüber diesem „Arbeitgeber“ ernstlich in Zweifel ziehen, nicht aber gegenüber anderen Arbeitgebern und Arbeitgeberverbänden, bei denen eine solche Kollisionslage nicht gegeben ist (Löwisch/Rieble TVG 4. Aufl. § 2 Rn. 28). Würde man dies anders sehen, bliebe u.U. nur, im Verfahren nach § 97 ArbGG nach dem „Alles-oder nichts-Prinzip“ einem im Grundsatz anerkannten Berufsverband die Tariffähigkeit abzusprechen mit weitreichenden Konsequenzen für bestehende Tarifverträge, was als potenziell unverhältnismäßige Rechtsfolge - auch unter dem Aspekt des Art. 9 Abs. 3 GG - erschiene (Wiedermann/Oetker 9. Aufl. § 2 Rn. 450 ff.) . Das häufig hiergegen vorgebrachte Argument, § 97 ArbGG lasse nur einen einheitlichen Ausspruch über die Tariffähigkeit einer Gewerkschaft insgesamt zu, erscheint nicht überzeugend. Wird bei der Anerkennung der Tariffähigkeit ein bestimmter Bereich ausgenommen, so handelt es sich von der Antragstellung aus gesehen um ein „Minus“, so dass § 308 Abs. 1 ZPO nicht verletzt wäre (i.E. a.A. Giesen NZA 2024, 25, 27; Gutachten Höpfner S. 39 ff.) . Verfahrensvorschriften sind zudem nicht starr, sondern auch im Lichte der Grundrechte und hier der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Koalitionsbetätigungsfreiheit auszulegen.
4. d)Der Streik ist auch nicht unverhältnismäßig, weil er die Arbeitgeberinnen an den Rande des wirtschaftlichen Ruins treibe.
5. aa)Zentraler Maßstab für die Beurteilung der unterschiedlichen Erscheinungsformen des Arbeitskampfs ist nach der st. Rspr. des BAG der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im weiten Sinn. Das Abwägungspostulat der Verhältnismäßigkeit erfordert stets eine Würdigung, ob ein Kampfmittel zur Erreichung eines rechtmäßigen Kampfziels geeignet und erforderlich ist und bezogen auf das Kampfziel angemessen (proportional) eingesetzt wird (vgl. BAG 22. September 2009 - 1 AZR 972/08 - Rn. 41, NZA 2009, 1347). Daraus wird das Verbot abgeleitet, dass der Streik nicht die wirtschaftliche Vernichtung der Existenz des Gegners beabsichtigen darf (vgl. BAG 30. März 1982 - 1 AZR 265/80 - NJW 1982, 2835; FJK Arbeitskampfrecht/Jacobs § 4 Rn. 190; Däubler in Däubler ArbeitskampfR 4. Aufl. § 14 Rn. 14) . Allerdings sind an eine solche Annahme hohe Hürden zu stellen. Denn ein Arbeitskampf bringt es typischerweise mit sich, dass der Gegner wirtschaftliche Einbußen erfährt. Es ist auch nicht möglich, eine oder mehrere Forderungen auf ihre wirtschaftliche Vertretbarkeit im Einzelfall gerichtlich zu kontrollieren (FJK Arbeitskampfrecht/Jacobs § 4 Rn. 190) . Dies würde auf eine unzulässige Tarifzensur hinauslaufen. Zutreffend wird auch darauf hingewiesen, dass eine Absicht der Existenzvernichtung schwer beweisbar sein dürfte (Däubler in Däubler ArbeitskampfR 4. Aufl. § 14 Rn. 14) .
6. bb)Danach ergibt sich im vorliegenden Fall, dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Verfügungsbeklagte die Absicht hatte, die wirtschaftliche Existenz der Verfügungsklägerinnen infrage zu stellen. In der Schutzschrift ist mit Recht darauf hingewiesen worden, dass die Arbeitnehmer auch weiterhin darauf angewiesen seien, bei diesen Arbeitgeberinnen zu arbeiten. Wie bereits dargelegt, kann eine Zweckmäßigkeitsbetrachtung in Bezug auf die Höhe von Forderungen durch die Gerichte nicht in Betracht kommt. Selbst wenn man dies anders sehen wollte und prüfen wollte, ob die dem Arbeitskampf zugrunde gelegten Forderungen eine wirtschaftliche Überforderung bei dem bestreikten Arbeitgeber - unterhalb der Schwelle zur Existenzvernichtung - zur Folge hätten, wäre dies im vorliegenden Fall zu verneinen. Das Arbeitsgericht hat diese Frage verneint und darauf abgestellt, dass der Eintritt erheblicher finanzieller Probleme nur als mutmaßlich bzw. sehr wahrscheinlich dargestellt werde. Hierzu haben die Arbeitgeberinnen in der Berufungsinstanz im Wesentlichen auf ihren Vortrag aus der ersten Instanz verwiesen und keine neuen Beweismittel oder Glaubhaftmachungen vorgebracht. Dies geht zu ihren Lasten, da sie als Antragstellerinnen für tatsächliche Umstände die Darlegungs- und Beweislast tragen. In der eidesstattlichen Versicherung des Herrn O (Anl. ASt 25) ist lediglich ausgeführt, es könne nicht mehr ausgeschlossen werden, dass die B die finanzielle Unterstützung der Antragstellerinnen - in Abstimmung mit der Gesellschafterin M - zukünftig einstellen werde. Wie dort selbst ausgeführt wird, ist hierzu eine konkrete unternehmerische Entscheidung noch nicht getroffen worden. Dagegen kann nicht eingewandt werden, dass die Anforderungen an die Darlegung einer Existenzgefährdung des Arbeitgebers durch einen bevorstehenden Streik überspannt würden. Das in § 252 HGB normierte Prinzip der Unternehmensfortführung als Bilanzierungsgrundsatz gebiete es - so die Arbeitgeberinnen - aus bilanzrechtlichen Gründen, dass kein organschaftlicher Vertreter der A eine offizielle Erklärung abgeben könne, die eine Fortführungsführungsabsicht der Unternehmen der A unmittelbar in Frage stellt. Im Arbeitsgerichtsprozess gilt aber § 138 ZPO, daran muss sich der Vortrag der Antragstellerinnen ausrichten. Dass die D einen Tarifabschluss nach dem Vorbild des Tarifabschlusses mit P anstrebt, ist aus deren Sicht nachzuvollziehen. Wenn die Gewerkschaft einen solchen Tarifabschluss grundsätzlich anstrebt, heißt dies auch noch nicht, dass ein solcher Abschluss am Ende, auch nach einem Arbeitskampf, tatsächlich erzielt wird. Im Übrigen stehen den Arbeitgeberinnen durchaus auch Mittel zu Verfügung, um einen Gegendruck im Arbeitskampf aufzubauen. Ihnen bleibt es z.B. überlassen, zu dem Mittel der Aussperrung zu greifen.
7. e)Auch einzelne Streikforderungen machen den Streik entgegen der Ansicht der Verfügungsklägerinnen nicht insgesamt rechtswidrig.
8. aa)Ein Streik, dessen Kampfziel auch der Durchsetzung einer nicht rechtmäßigen Tarifforderung dient, ist insgesamt rechtswidrig (vgl. BAG 26. Juli 2016 - 1 AZR 160/14 - Rn. 49 ff., NZA 2016, 1543). Eine graduelle Bewertung einer Tarifforderung im Verhältnis zu anderen und eine daran knüpfende gewichtende Beurteilung der Rechtmäßigkeit eines um deren Durchsetzung geführten Arbeitskampfes sind einer Rechtskontrolle nicht zugänglich.
9. bb)Der Streik ist nicht deshalb rechtswidrig, weil Gegenstand des Streiks auch eine steuerbegünstigte Inflationsausgleichsprämie i.H.v. 3.000 Euro gem. § 3 Ziff. 11c EStG sein soll. Gemäß dem zwischen der B und der D am 13. Oktober 2023 geschlossenen Tarifvertrag über die Gewährung einer Inflationsausgleichsprämie zur Abmilderung der gestiegenen Verbraucherpreise liege nach den Behauptungen der Arbeitgeberinnen bereits eine Regelung zur Inflationsausgleichsprämie vor. Es könne maximal 1.900 Euro Inflationsausgleichsprämie gezahlt werden, da bereits 1.100 Euro gezahlt worden seien. Bei objektiver und sachgerechter Auslegung dieser Tarifforderung ist aber davon auszugehen, dass die Gewerkschaft für eine Inflationsausgleichsprämie im Rahmen der steuerlichen Vorgaben eintritt. Nachdem die Arbeitgeberinnen bereits eine Prämie von 1.100 Euro gezahlt haben, ist nur noch eine weitere steuerprivilegierte Zahlung in Höhe von 1.900 Euro zulässig. Addiert man beides, ergibt sich auch gleichwohl die Tarifforderung eines Betrages i.H.v. 3.000 Euro. Die übermittelte Forderung ist somit zwar etwas ungenau, aber der Auslegung fähig.
10. f)Es liegt auch kein Verstoß gegen §§ 3, 4 UWG vor. Die Verfügungsklägerinnen tragen sinngemäß vor, die Verfügungsbeklagte und die E beeinflussten den Wettbewerbsmarkt auf dem Eisenbahnmarkt durch kollusives Zusammenwirken. Wettbewerber der Arbeitgeberinnen kann aber nur die Fair Train e.G., die nicht Partei des Verfahrens ist, sein. Eine „Beherrschung“ der D durch die E kann aus den oben ausgeführten Gründen nicht angenommen werden. Die Annahme eines kollusiven Zusammenwirkens würde zudem voraussetzen, dass beide gemäß eines vorgefassten Plans darauf abzielten, die Arbeitgeberinnen wirtschaftlich zu schwächen, indem Arbeitnehmer abgezogen werden sollen. Es mag sein, dass eine solche Absicht zumindest bei der E vorhanden ist. Allerdings ist ein Wettbewerb um Arbeitskräfte im Eisenbahnsektor noch nicht automatisch ein unlauterer Wettbewerb. Die Forderung im Arbeitskampf nach kürzeren Arbeitszeiten dient der E nur als „Reflex“. Eine „gezielte Behinderung“ i.S.d. § 4 Ziff. 4 UWG kann hier nicht festgestellt werden. Die Gefährdung in wettbewerbsrechtlicher Hinsicht muss zwar nicht existenzbedrohend sein; sie muss aber die Gefahr des Ausscheidens aus dem relevanten Markt begründen. Eine bloße Erschwerung der Geschäftstätigkeit reicht dazu nicht aus; dies gilt ebenso für eine bloß theoretisch mögliche, abstrakte Gefährdung (vgl. Köhler/Alexander in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG 42. Auflage § 4 Rn. 5.7.; BeckOK UWG/Menebröcker/Blank/Smielick Stand: 01.10.2023 § 4 Rn. 414) . Diese hohen Anforderungen sind hier nicht eingehalten. Bislang haben die DB-Unternehmen - wie eine Rückfrage in der mündlichen Verhandlung in der parallelen Sache 10 GLa 15/24 - ergeben hat, von der Möglichkeit einer Arbeitsnehmerüberlassung, wie sie durch die E angeboten wird, keinen oder jedenfalls keinen nennenswerten Gebrauch gemacht. Ob die Verfügungsklägerinnen bereits spürbare Nachteile durch die Existenz der E - etwa durch die Kündigung von Arbeitnehmern oder den Verlust von Aufträgen - erlitten haben, wird nicht vorgetragen. Die dargelegten Befürchtungen halten sich derzeit in einem abstrakten Rahmen. Den Verfügungsklägerinnen kann auch nicht darin gefolgt werden, dass das gezielte und planvolle Agieren der Verfügungsbeklagten unter dem Deckmantel einer Genossenschaft gem. § 1 GWB kartellrechtswidrig sei und den freien Wettbewerb unter den Eisenbahn- und Verkehrsunternehmen unzulässig einschränke. Ein Tarifvertrag wird unter dem Aspekt der Kartellrechtswidrigkeit beanstandet, wenn der Tarifvertrag versucht, die Marktmacht der Arbeitgeber als Nachfrager der Leistungen von Subunternehmern, Lieferanten und Personaldienstleistern dazu zu nutzen, um für jene quasi-tarifliche Arbeitsbedingungen durchzusetzen (vgl. Löwisch/Rieble 4. Aufl. § 1 Rn. 1112) . In diesem Sinne rechtswidrig wäre dann aber allenfalls der zwischen der E und der Verfügungsbeklagten geschlossene Tarifvertrag. Dieser ist hier aber nicht Gegenstand des Arbeitskampfes. C. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE240000505