LG Frankfurt 7. Zivilkammer 2-07 O 3/22 Urteil

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.
3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Tatbestand Der Kläger nimmt die Beklagte als Herstellerin auf Schadensersatz wegen des Vorwurfs einer illegalen Abschalteinrichtung in dem von ihr hergestellten Fahrzeug in Anspruch. Der Kläger erwarb am 17.7.2014 ein gebrauchtes Fahrzeug der Marke Mercedes Benz vom Typ E 220 DCI Cabrio mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) ... zu einem Verkaufspreis von 35.490,- €. Das Fahrzeug wies zum Zeitpunkt des Kaufs einen Kilometerstand von 10220 km auf und verfügt über einen Motor der Motorart OM 651, der Abgasklasse Euronorm
4. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlagen K 1 und K 1a (Fahrzeugschein) Bezug genommen. In dem Fahrzeug kommt eine Abgasrückführung (AGR) zur Anwendung, bei der das im Rahmen der Verbrennung entstandene Abgas in den Brennraum zurückgeleitet wird und somit erneut an der Verbrennung teilnimmt, was sich mindernd auf die Stickoxidemissionen (NOx-Emissionen) auswirkt. Die AGR arbeitet bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug u.a. temperaturgesteuert, wird also beim Unterschreiten einer Schwellentemperatur reduziert. Weiter verfügt das streitgegenständliche Fahrzeug über eine sogenannte „Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung“ (KSR), auch als „geregeltes Kühlmittelthermostat“ bezeichnet, bei der die – durch den Einsatz einer Kühlung – verzögerte Erwärmung des Motoröls zu niedrigeren NOx-Emissionen führt. Gegen die Beklagte wird seit 2017 – nach entsprechenden Ermittlungen in den USA – durch die Staatsanwaltschaft ... wegen eines möglichen Abgasbetruges als Fahrzeughersteller ermittelt. Diese Ermittlungen betreffen u.a. auch den hier streitgegenständlichen Motortyp OM
5. Das Kraftfahrbundesamt (KBA) hat zahlreiche Fahrzeuge der Beklagten mit dem Motorentypen OM 622, 651 und andere wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung an. Wegen der Aufstellung der Fahrzeugtypen wir auf Seite 56 der Klageschrift, Bl. 58 d.A. und Bl 309 f d.A. Bezug genommen. Der streitgegenständliche Motor ist Gegenstand eines freiwilligen Rückrufs der Beklagten zum Zweck eines SoftwareUpdates. Dieses wurde bereits praktiziert. Das streitgegenständliche Fahrzeug ist nicht Gegenstand eines Rückrufs durch das KBA. Zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung betrug die Kilometerleistung des Fahrzeugs 145198 km. Der Kläger behauptet, das Fahrzeug der Beklagten verfüge über sogenannte illegale Abschalteinrichtungen. Die Motorsteuersoftware, bzw. die Umschalt-Software sei so gestaltet, dass sie – entsprechend VW - den Test erkenne. Das von der Beklagten hier genutzte sog. Thermofenster sei hier als illegale Abschalteinrichtung zu erkennen. Nachgewiesen, dass diese Motorbaureihe Abschalteinrichtungen und illegale Thermofenster enthält und die Beklagte als Herstellerin die gesetzlichen Vorgaben kennen müsse. Es sei von einem Abschaltmodus auszugehen, die Softwareprogrammierung und das Thermofenster wirkten so zusammen, dass das Fahrzeug den Test erkennt und den Modus der Abgasreinigung steuert. Durch die Verwendung gesetzeswidriger Softwareprogramms, würden auf dem Prüfstand geringere NOxWerte erzielt als im normalen Straßenverkehr. Wegen der konkreten Inhalte wird auf die Schriftsätze der Klägerseite inhaltlich Bezug genommen. Die Beklagte habe sich Wettbewerbsvorteile verschaffen wollen. Dem Kläger sei durch den Kauf ein Schaden entstanden, weil die Gebrauchstauglichkeit des Fahrzeugs eingeschränkt sei und das Fahrzeug einen anderen Schadstoffausstoß geriere, als von der Beklagten angegeben. Das Fahrzeug werde ohne gültige Typengenehmigung und ohne Betriebserlaubnis fortbewegt. Es drohten Haftungsrisiken, Steuernachteile und ein Versicherungsverlust. Das Kraftfahrtbundesamt (KBA) rüge mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen, lasse die Fahrzeuge aber aus politischen Gründen weiterfahren. Bei gesetzmäßigem Handeln hätte das KBA die Zulassung entziehen müssen. Auch seien weitere Nachteile möglich. Der Kläger erklärt den Rücktritt vom Kaufvertrag und macht Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte geltend. Der Kläger hat beantragt,
6. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 19.091,58 € nebst sowie Zinsen in Höhe von 5Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.10.2019 zu zahlen. Die Verurteilung erfolgt Zug um Zug gegen –Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs der Marke Mercedes Benz vom Typ E 220 DCI Cabrio mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) ... nebst zwei Fahrzeugschlüsseln, KfZ-Schein und KfZ-Brief; hilfsweise,
7. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die aus dem Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung i.S.v. Art 5 Abs. 2 EG-VO 71572007 durch die Beklagte in das Fahrzeug der Marke Mercedes Benz vom Typ E 220 DCI Cabrio mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) ... resultieren;
8. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in vorgenannten Klageanträgen genannten Zug-um- Zugleistung im Annahmeverzug befindet;
9. festzustellen, dass der in Antrag zu 1) bezeichneten Anspruch aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung der Beklagten herrührt;
10. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.789,76 € freizustellen. Der Kläger hat den Rechtsstreit nach gezogenen Nutzungen sodann teilweise für erledigt erklärt und sodann beantragt,
11. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 19.015,65 € nebst sowie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.10.2019 zu zahlen. Die Verurteilung erfolgt Zug um Zug gegen –Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs der Marke Mercedes Benz vom Typ E 220 DCI Cabrio mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) ... nebst zwei Fahrzeugschlüsseln, KfZ-Schein und KfZ-Brief; hilfsweise,
12. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die aus dem Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung i.S.v. Art 5 Abs. 2 EG-VO 71572007 durch die Beklagte in das Fahrzeug der Marke Mercedes Benz vom Typ E 220 DCI Cabrio mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) ... resultieren;
13. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in vorgenannten Klageanträgen genannten Zug-um- Zugleistung im Annahmeverzug befindet;
14. festzustellen, dass der in Antrag zu 1) bezeichneten Anspruch aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung der Beklagten herrührt;
15. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.789,76 € freizustellen. In der mündlichen Verhandlung hat der Kläger den Antrag zu 1 um weitere 132,64 € einseitig für erledigt erklärt Der Kläger beantragt Der Kläger hat beantragt,
16. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 19.015,65 € - abzüglich 132,64 € -nebst sowie Zinsen in Höhe von 5Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.10.2019 zu zahlen. Die Verurteilung erfolgt Zug um Zug gegen –Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs der Marke Mercedes Benz vom Typ E 220 DCI Cabrio mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) ... nebst zwei Fahrzeugschlüsseln, KfZ-Schein und KfZ-Brief; hilfsweise,
17. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die aus dem Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung i.S.v. Art 5 Abs. 2 EG-VO 71572007 durch die Beklagte in das Fahrzeug der Marke Mercedes Benz vom Typ E 220 DCI Cabrio mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) ... resultieren;
18. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in vorgenannten Klageanträgen genannten Zug-um- Zugleistung im Annahmeverzug befindet;
19. festzustellen, dass der in Antrag zu 1) bezeichneten Anspruch aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung der Beklagten herrührt;
20. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.789,76 € freizustellen. Die Beklagte hat sich der Teilerledigung nicht angeschlossen und beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte erhebt sowohl hinsichtlich etwaiger Kaufgewährleistungsansprüche als auch betreffend etwaiger Schadensersatzansprüche die Einrede der Verjährung. Die Beklagte bestreitet das Vorhandensein einer illegalen Abschalteinrichtung und führt aus, dass das streitgegenständliche Fahrzeug der Schadstoffklasse Euro 5 nicht von einer Rückrufaktion betroffen sei. Das Fahrzeug verfüge über keinen SCR-Katalysator Die Beklagte trägt vor, dass das Fahrzeug dem Fahrzeugtyp entspreche, der die gesetzlichen Grenzwerte für NOx-Emissionen einhalte, ferner, dass das Fahrzeug über eine wirksame EG-Typengenehmigung verfüge und uneingeschränkt nutzbar sei. Entsprechend der Feststellungen des KBA in Parallelverfahren betreffend des hier streitgegenständlichen Motors, habe das KBA ausdrücklich das Vorhandensein einer illegalen Abschalteinrichtung abgelehnt, insbesondere zur Funktion des geregelten Kühlmittelthermostats. Wegen der konkreten Inhalte wird auf die schriftsätzlichen Ausführungen der Beklagten sowie die Anlagen B 10 ff Bezug genommen. Im Übrigen habe der Kläger das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht hinreichend dargelegt. Die vom Kläger beschriebenen Gefahren des Zulassungsentzugs und des Verlusts des Versicherungsschutzes bestünden nicht. Eine Stilllegung drohe nicht. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Akteninhalt, insbesondere die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Sitzungsprotokoll Bezug genommen. Entscheidungsgründe Die Klage ist bereits teilweise unzulässig. Der Klagantrag Ziff. 2, mit dem der Kläger –hilfsweise- die Feststellung begehrt hat, dass die Beklagte verpflichtet sei, Ersatz zu leisten für unzulässige Schäden, die daraus resultieren, dass sie eine unzulässige Abschalteinrichtung in das streitgegenständliche Fahrzeug eingebaut hat, ist unzulässig. Der Kläger hat diesen Antrag hilfsweise für den Fall gestellt, soweit dass die ihm die Schadensersatzforderung nicht zustehe. Dieser Leistungsantrag zu Ziff. 1 ist unbegründet, wie unten noch ausgeführt wird. Die Zulässigkeit der (Hilfs-)Feststellungsklage scheitert bereits am Vorrang der Leistungsklage (so bereits u.a.: OLG Stuttgart, Urteil vom
21. März 2021 – 3 U 543/19). Ist dem Kläger eine Klage auf Leistung möglich und zumutbar und erschöpft die Leistungsklage das Rechtsschutzziel, fehlt dem Kläger das Feststellungsinteresse, weil er im Sinne einer besseren Rechtsschutzmöglichkeit den Streitstoff in einem Prozess klären kann. Die auf Feststellung des Anspruchsgrundes gerichtete Feststellungsklage ist dann unzulässig (BGH, Urteil vom
22. Februar 2017 – XI ZR 467/15; OLG Stuttgart, Urteil vom
23. März 2021 – 3 U 543/19 m.w.N.). Sämtliche Voraussetzungen, unter denen eine Leistungsklage Vorrang hat, sind hier gegeben, so dass das Feststellungsinteresse fehlt. Dem Kläger war die Erhebung einer Leistungsklage im maßgeblichen Zeitpunkt der Klageerhebung möglich und zumutbar, sämtliche vom ihm zuletzt in der Feststellungsklage explizit benannten Vorwürfe einer illegalen Abschalteinrichtung sind auch im Rahmen der Leistungsklage zu prüfen. Eine Leistungsklage kann zwar unzumutbar sein, wenn der Anspruch für den Kläger nicht hinreichend bezifferbar ist, weil hierzu voraussichtlich eine Begutachtung erforderlich wird. In solchen Fällen soll der Kläger nicht gehalten sein, vor Klageerhebung möglicherweise umfangreiche Privatgutachten einzuholen, um seinen Anspruch beziffern zu können (BGH, Urteil vom
24. Februar 2017 – XI ZR 467/15). Ein solcher Fall liegt hier allerdings nicht vor, da eine Bezifferung des Schadens unschwer möglich und zumutbar ist. Insbesondere war der Klägerseite zuzumuten, im Rahmen der hier zu praktizierenden Leistungsklage eigene Angaben zur Anrechnung von Gebrauchsvorteilen auf der Grundlage der bekannten Berechnungsvorgaben der höchstrichterlichen Rechtsprechung vorzunehmen. Der Klägerseite war eine Bezifferung ihres Schadens – wie zuletzt in der Klageerweiterung praktiziert - unschwer möglich. Eine Leistungsklage war auch unzumutbar, da die Schadensentstehung nach dem Vortrag der Klägerseite als abgeschlossen zu erkennen ist. Soweit die Klage zulässig ist, ist die Klage unbegründet. Dem Kläger steht gegenüber der Beklagten kein Anspruch auf Schadensersatz zu. Dem Kläger steht gegenüber der Beklagten auch kein Anspruch aus Gewährleistungsrechten des Kaufvertrages gemäß §§ 433, 434 I BGB zu. Insoweit hat der Kläger sich zumindest auf Zitate in Urteilen anderer Verfahren bezogen, die solche Ansprüche zum Gegenstand haben. Solche Ansprüche sind hier nicht gegeben, weil der Kläger nicht rechtzeitig im Rahmen der Gewährleistungsfristen entsprechende Gewährleistungsrechte ausgeübt. Der Kläger kann sich auch nicht auf eine Gewährleistung wegen arglistigen Verschweigens bzw. Täuschung der Beklagten hinsichtlich der hier streitgegenständlichen Vorwürfe illegale Abschalteinrichtungen berufen, die eine Verjährung nach allgemeinen Grundsätzen gemäß § 199 BGB 3 Jahre nach Kenntnis begründen könnten. Denn solche illegalen Abschalteinrichtungen sind im vorliegenden Fall gerade nicht feststellbar. Insoweit wird auf die Ausführungen im folgenden zu weiteren Schadensersatzansprüchen gemäß § 826 BGB verwiesen werden. Dem Kläger steht gegen die Beklagte auch kein sonstiger Anspruch zu, insbesondere kein Anspruch aus unerlaubter Handlung. Die Beklagte haftet dem Kläger insbesondere nicht auf Grund deliktischer Handlung wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach §§ 826, 31 BGB oder Betruges nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB. Die Voraussetzungen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung nach § 826 BGB sind durch den Kläger entsprechend seiner Darlegungslast nicht ausreichend dargetan. Es sind keine greifbaren Anhaltspunkte für ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten dargelegt. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Hinweisbeschluss v. 29.9.2021 – VII ZR 223/20, BeckRS 2021, 33847 Rn. 10, beck-online m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind hier in tatsächlicher Hinsicht nicht festzustellen. Es liegen schon keine Anhaltspunkte dafür vor, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung in Gestalt einer zwischen normalem Fahrbetrieb und Prüfstandbetrieb unterscheidenden Abschaltautomatik (sog. Umschaltlogik) implementiert ist. Greifbare Umstände, auf die der Kläger seinen dahingehenden Verdacht gründet, sind nicht dargetan. Ebenso vermochte der Kläger nicht die Voraussetzungen der einer Verwerflichkeit im oben genannten Sinne darzutun. Zum Vorhandensein der von ihm behaupteten Emissionssteuerung kann sich der Kläger zwar dem Grunde nach auf vermutete Tatsachen stützen. Denn mangels Sachkunde und Einblick in die Produktion des von der Beklagten hergestellten und verwendeten Fahrzeugmotors einschließlich des Systems der Abgasrückführung oder -verminderung kann eine Partei selbst keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben (vgl. BGH, Beschluss vom 28.01.2020 - VIII ZR 57/19 -, NJW 2020, 1740 Rn. 8; Beschluss vom 26.03.2019 - VI ZR 163/17 -, MDR 2019, 825 Rn. 13). Von ihr kann deshalb nicht verlangt werden, im Einzelnen darzulegen, weshalb sie von dem Vorhandensein einer oder mehrerer Abschalteinrichtungen ausgeht und wie diese konkret funktionieren. Von ihr ist allerdings zu fordern, dass sie greifbare Umstände anführt, auf die sie den Verdacht gründet, ihr Fahrzeug weise eine oder mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen auf (BGH, Beschluss vom 28.01.2020, a.a.O., Rn. 10). Hinsichtlich der Darlegung einer unzulässigen Abschalteinrichtung ist eine Behauptung dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufgestellt worden ist. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur beim Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte gerechtfertigt werden können. Im Rahmen des sog. Dieselskandals regelmäßig ausreichend ist, wenn der Kläger, der mangels eigener Sachkunde und hinreichenden Einblicks in die Konzeption und Funktionsweise des in seinem Fahrzeug eingebauten Motors einschließlich des Systems zur Verringerung des Stickoxidausstoßes keine genauen Kenntnisse von dem Vorhandensein und der konkreten Wirkung einer Abschalteinrichtung haben kann, ausreichend greifbare Anhaltspunkte vorgebracht hat, auf die er letztlich seinen Vorwurf stützt, sein Fahrzeug sei mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG ausgestattet (BGH, Beschluss vom 28.1.2020 - VIII ZR 57/19, BeckRS 2020, 2119, Rn. 8, LG Stuttgart Urt. v. 18.5.2021 – 8 O 55/21, BeckRS 2021, 11605 Rn. 24, beck-online). Unbeachtlich ist der auf Vermutungen gestützte Sachvortrag einer Partei erst dann, wenn die unter Beweis gestellten Tatsachen so ungenau bezeichnet sind, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann, oder wenn sie zwar in das Gewand einer bestimmt aufgestellten Behauptung gekleidet, aber aufs Geratewohl gemacht, gleichsam "ins Blaue" aufgestellt, mit anderen Worten, aus der Luft gegriffen sind und sich deshalb als Rechtsmissbrauch darstellen (vgl. BGH, Urteil vom
25. Juli 2021 - VI ZR 128/20 Rn. 22, WM 2021, 1609; Beschluss vom
26. Januar 2020 - VIII ZR 57/19 Rn. 8, ZIP 2020, 486; Urteil vom
27. Februar 2014 - VII ZR 26/12 Rn. 26, BauR 2014, 1023; Urteil vom
28. Januar 1993 - VII ZR 185/91, BGHZ 121, 210, juris Rn. 26). Insoweit ist allerdings Zurückhaltung geboten; in der Regel wird nur das Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte die Annahme eines Rechtsmissbrauchs rechtfertigen können (vgl. BGH, Urteil vom
29. Juli 2021 - VI ZR 128/20 Rn. 22, WM 2021, 1609; Beschluss vom
30. Januar 2020 - VIII ZR 57/19 Rn. 8, ZIP 2020, 486; Urteil vom
31. Januar 1993 - VII ZR 185/91, BGHZ 121, 210, juris Rn. 26).(BGH, Urteil vom
32. September 2021 – VII ZR 190/20 –, Rn. 23, juris). Nach diesen Maßstäben kann das Verhalten eines Fahrzeugherstellers eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung begründen, wenn dieser aufgrund einer grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des KBA systematisch in großer Stückzahl Fahrzeuge in Verkehr gebracht hat, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgaswerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.2020 - VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962 - 1972, juris Rn. 16), mithin diese manipulativ ausgestaltet wurde (OLG Stuttgart Urt. v. 28.6.2022 – 24 U 115/22, BeckRS 2022, 16112 Rn. 20, beck-online) Umstände, die nach der oben genannten Maßgabe das Verhalten der Beklagten nach seinem Gesamtcharakter als sittenwidrig erscheinen lassen, sind hier hinsichtlich des „Thermofensters“ nicht ersichtlich. Der Umstand, dass die Abgasrückführung durch eine temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems reduziert und letztlich ganz abgeschaltet wird, reicht für sich genommen nicht aus, um dem Verhalten der handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben; unterstellt, dass dies als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung 715/2007/EG zu qualifizieren ist, wäre der darin liegende Gesetzesverstoß auch unter Berücksichtigung einer damit einhergehenden Gewinnerzielungsabsicht für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen (vgl. BGH, Beschluss vom
33. Januar 2021 - VI ZR 433/19, juris, Rn. 16, zu einer Reduzierung bei einstelligen Positivtemperaturen; s. a. BGH, Beschluss vom
34. März 2021 - VI ZR 889/20, juris, Rn. 25 ff., zu einer deutlichen Reduzierung der Abgasrückführung außerhalb von Außentemperaturen zwischen 15° C und 33° C, sowie BGH, Urteil vom
35. Juli 2021 - VI ZR 128/20, juris, Rn. 13, zu einem Zurückfahren ab etwa 17° C und einer signifikanten Reduktion jedenfalls ab 5° C, und BGH, Urteil vom
36. September 2021 - VII ZR 190/20, juris, Rn. 15 f., zu einer Reduzierung in jedem Fall bei einstelligen Außentemperaturen, in manchen Fällen bereits bei Temperaturen unter 17° C und nicht mehr voller Funktionsfähigkeit bei Temperaturen über 33° C). Der Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems ist nicht mit der - evident unzulässigen - Abschalteinrichtung zu vergleichen, bei der die eigens zu diesem Zweck entwickelte Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert wird, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten werden („Umschaltlogik“), von ihrer Einhaltung im regulären Betrieb also gänzlich abgesehen und damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abgezielt wird (vgl. BGH, Beschluss vom
37. Januar 2021 - VI ZR 433/19, juris, Rn. 17; s. a. BGH, Beschluss vom
38. März 2021 - VI ZR 889/20, juris, Rn. 27). Der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit, für den der Anspruchsteller nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast trägt, ist bei dieser Sachlage nur erfüllt, wenn zu einem etwaigen Gesetzesverstoß weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen, und setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (vgl. BGH, Beschluss vom
39. Januar 2021 - VI ZR 433/19, juris, Rn. 19; BGH, Beschluss vom
40. März 2021 - VI ZR 889/20, juris, Rn. 28; s. a. BGH, Urteil vom
41. Juli 2021 - VI ZR 128/20, juris, Rn. 13; BGH, Urteil vom
42. September 2021 - VII ZR 190/20, juris, Rn. 16). Dies kann jedoch nicht ohne Weiteres angenommen oder gar unterstellt werden (vgl. BGH, Beschluss vom
43. März 2021 – VI ZR 889/20). Bei Fehlen konkreter Anhaltspunkte kann also nicht ohne Weiteres angenommen werden, dass der die Beklagte als Herstellerin bzw. die verantwortlich Handelnden in dem Bewusstsein gehandelt haben, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 30.07.2019 – 10 U 134/19). Eine Sittenwidrigkeit kommt nur dann in Betracht, wenn über die bloße Kenntnis vom Einbau eines Thermofensters zugleich auch Anhaltspunkte dafür erkennbar sind, dass dies in dem Bewusstsein geschah, hiermit möglicherweise gegen gesetzliche Vorschriften zu verstoßen, und dieser Gesetzesverstoß zumindest billigend in Kauf genommen wurde. Gerade in Anbetracht von Inhalt und Auslegungsreichweite der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 a VO 2007/57/EG bedarf es hierfür der näheren Darlegung von Umständen, die einen Schädigungsvorsatz der Beklagten und deren Kenntnis der die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände begründen können. Das Verhalten der für einen Kraftfahrzeughersteller handelnden Personen ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedenfalls in subjektiver Hinsicht nicht bereits deshalb als sittenwidrig oder betrügerisch zu qualifizieren, weil sie einen Fahrzeugtyp aufgrund einer grundlegenden unternehmerischen Entscheidung mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (Thermofenster) ausgestattet und in den Verkehr gebracht haben. Dies gilt auch dann, wenn mit der Entwicklung und dem Einsatz dieser Steuerung eine Kostensenkung und die Erzielung von Gewinn erstrebt wird (BGH Beschluss vom 19.1.2021 - VI ZR 433/19, BeckRS 2021, 847). Denn unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen (Umgebungstemperatur, Luftfeuchtigkeit, Geschwindigkeit, Widerstand etc., vgl. Art. 5 Abs. 3 a) der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 i.V.m. Art. 3 Nr. 1 und 6, Anhang III der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 der Kommission vom
44. Juli 2008 zur Durchführung und Änderung der Verordnung 715/2007/EG (ABl. L 199 vom
45. Juli 2008, S. 1 ff.) in Verbindung mit Abs. 5.3.1 und Anhang 4 Abs. 5.3.1, Abs. 6.1.1 der UN/ECE-Regelung Nr. 83 (ABl. L 375 vom
46. Dezember 2006, S. 246 ff.) entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand (BGH Beschluss vom 9.3.2021 - VI ZR 889/20, BeckRS 2021, 4148 Rn. 27, 28).
47. Bei dieser Sachlage hätte sich die Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten durch die Implementation des Thermofensters nur dann fortgesetzt, wenn zu dem - hier unterstellten - Verstoß gegen Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 im Zusammenhang mit der Entwicklung und Genehmigung des Software-Updates weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen (BGH Beschluss vom 9.3.2021 - VI ZR 889/20, BeckRS 2021, 4148 Rn. 27, 28). Diesen Vortrag hat die Klägerseite nicht geleistet. Solche Umstände sind hier nicht ersichtlich. Insbesondere lässt sich ein Handeln im entsprechenden Bewusstsein aus dem Vortrag des Klägers nicht feststellen (OLG Stuttgart Urt. v. 29.10.2021 – 23 U 165/21, BeckRS 2021, 33101 Rn. 29-31, beck-online). Soweit das Vorbringen darüber hinaus den Verbau weiterer Abschalteinrichtungen aufzeigt, sind die diesbezüglichen Behauptungen ebenso unsubstantiiert. Der Vortrag, das Fahrzeug des Klägers erreiche im Normalbetrieb die Werte seiner Euro-Abgasnorm nicht und bei Messungen im Realbetrieb seien höhere Emissionswerte festgestellt worden, ist kein greifbarer Anhaltspunkt für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung (OLG Stuttgart Urt. v. 16.6.2020 - 16a U 228/19, BeckRS 2020, 15982 Rn. 86, 87 vgl. auch OLG Celle Urt. v. 13.11.2019 - 7 U 367/18, BeckRS 2019, 29587 Rn. 28 f.). Denn vielmehr ist es eine allgemein bekannte Tatsache, dass ein Fahrzeug im normalen Fahrbetrieb höhere Emissionen aufweist, als im für die Prüfung der Einhaltung der Werte der Euro 5-Norm (bzw. Euro 6-Norm) maßgeblichen NEFZ. Die für die Einhaltung der Euro-5-Norm (bzw. Euro-6-Norm) relevanten im NEFZ-Verfahren gemessenen Werte entsprechen grundsätzlich auch ohne unzulässige Beeinflussung des Messverfahrens nicht den im Rahmen des tatsächlichen Gebrauchs des Fahrzeugs anfallenden Emissionswerten (so auch OLG München, Urteil vom 05.09.2019 - 14 U 416/19, BeckRS 2019, 26072 Rn. 168). Der Straßenbetrieb ist mit der Prüfstandsituation nicht vergleichbar. Dies gilt sowohl hinsichtlich der angegebenen Kraftstoffverbräuche als auch der Grenzwerte für Emissionen. Auf dem Prüfstand wird eine bestimmte „ideale“, nicht der Praxis entsprechende Situation vorgegeben, etwa hinsichtlich der Umgebungstemperatur, der Kraftentfaltung (Beschleunigung und Geschwindigkeit), Abschaltung der Klimaanlage und so weiter, so dass der erzielte Wert zwar zu einer relativen Vergleichbarkeit unter den verschiedenen Fahrzeugfabriken und -modellen führen mag, absolut genommen aber jeweils nicht mit dem Straßenbetrieb übereinstimmt Soweit ein Fahrzeug also höhere Emissionswerte im Straßenbetrieb aufweist, als unter Prüfstandsbedingungen, kann dies auch auf andere Umstände als den Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung zurückzuführen sein, weshalb nicht notwendigerweise beim Vorliegen höherer Emissionswerte im Realbetrieb von dem Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegangen werden muss“. Das streitgegenständliche Fahrzeug unterliegt der Abgasnorm Euro
48. Dies bedeutet aber, dass nach Vorgaben der Typengenehmigung das Fahrzeug im NEFZ noch ohne Realmessfahrt typengenehmigt wurde. Denn die erste Abgasnorm, bei der eine Realmessung vorgesehen ist, ist die Norm Euro 6d-TEMP, der das streitgegenständliche Fahrzeug nicht unterliegt (LG Stuttgart Urt. v. 18.5.2021 – 8 O 55/21, BeckRS 2021, 11605 Rn. 27, 28, beck-online). Auch die - unstreitig - in dem streitgegenständlichen Fahrzeug enthaltene KSR lässt keinen Rückschluss auf ein vorsätzliches Handeln zu. Weder kann aus ihrer Nichtangabe im EG-Typgenehmigungsverfahren auf ein vorsätzliches Handeln geschlossen werden noch werden tatsächliche Anhaltspunkte zu ihrer Ausgestaltung vorgetragen, die diesen Schluss zulassen. Unabhängig von der Frage, ob eine solche Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung im streitgegenständlichen Fahrzeug verbaut bzw. aktiv ist, ist nach dem klägerischen Vortrag nicht in einer der Beweisaufnahme zugänglichen Art und Weise dargelegt, dass es sich hierbei in Bezug auf das streitgegenständliche Fahrzeug um eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne der Vorschrift des Art. 3 Nr. 10 und Art. 5 Abs. 2 VO(EG) Nr. 715/2007 handelt. Bei einer solchen Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung, die vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeitet wie auf dem Prüfstand und bei der Gesichtspunkte des Motor- oder Bauteilschutzes als Rechtfertigung ernsthaft angeführt werden können, kann bei Fehlen jeglicher konkreter Anhaltspunkte nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass die Verantwortlichen in der Annahme der Unzulässigkeit bewusst die Zulassung mittels Täuschung erwirken wollten (so auch OLG Naumburg, Urteil v. 02.12.2020, Az. 5 U 92/20, S 17). Gerade aufgrund der von Beklagtenseite präsentierten Feststellungen des KBA betreffend die Funktion des geregelten Kühlmittelthermostats zu dem Motor OM651 vom 19.4.2021 (Anlage B10) ist schon eine Illegale Abschalteinrichtung im Sinne der oben dargestellten Umschaltlogik in diesem Zusammenhang nicht festzustellen. Denn danach schloss das KBA eine Prüfstanderkennung ausdrücklich aus, sondern führte aus, dass die Funktion des geregelten Kühlmittelthermostats auch im Straßenbetrieb bei Vorliegen der Eintrittsbedingungen aktiviert wird. Das Oberlandesgericht Stuttgart hat hierzu ausgeführt: „