Obsah (5)

§ 39§ 9§ 21§ 79§ 49

Leitsatz Auch eine nur alternativ zur Urnenwahl für sämtliche im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer zugelassene Briefwahl für die wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtrat, kann nur unter den Vora

§ 393. WOMitbest

G regelt selbst nicht, wie das Wahlaus-schreiben bekannt zu machen ist. Auch § 26 WOMitbestG, auf den die Vorschrift verweist, enthält keine konkreten Angaben über die Art der Bekanntmachung.

§ 9Abs. 1 S. 3 WOMitbest

G, auf welchen sich die Antragssteller beziehen, regelt das Verfahren hinsichtlich der Einsichtnahme der Wählerlisten. Für die Bekanntmachung des Wahlausschreibens selbst ergeben sich durch die Norm allerdings keine Formvorschriften. Selbst die Einsichtnahme kann aber durch Auslegung an geeigneter Stelle im Betrieb und durch Einsatz der im Betrieb vorhandenen Informations- und Kommunikationstechnik ermöglicht werden, so dass auch bei entsprechender Anwendung, kein Verstoß vorläge. Arbeitnehmer: innen, die durch die alleinige Information auf e-Base an der Teilnahme an der Wahl oder der Stimmauszählung gehindert gewesen wären, sind überdies nicht bekannt geworden. c. Die Auszählung der Stimmen, vier Stunden nach Ende der Wahl, stellt ebenfalls keinen Verstoß dar. Die §§ 39 ff WOMitbestG, welche für die direkte Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer Geltung beanspruchen, regeln nicht konkret, wann die Stimmauszählung zu erfolgen hat.

§ 21WOMitbst

G regelt allein das Procedere bei der Abstimmung über die Art der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, ist insoweit also nicht direkt anwendbar.

§ 79(bzw. § 82) WOMitbest

G bezieht sich ausweislich der systematischen Stellung unter der Überschrift „Kapitel 3 Wahl der Aufsichtsratsmitglieder durch Delegierte" ebenfalls nicht auf die unmittelbare der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer. Ob die Vorschriften insoweit entsprechend anzuwenden wäre, kann im Ergebnis offenbleiben, da ein Zeitraum von vier Stunden jedenfalls noch als „unverzüglich" angesehen wird (vgl. Fitting, § 13 WO 2001, 30. Aufl. 2001, § 13 Rn. 1 mwN). e. Auch bei der Bildung der Wahlvorstände sind - nach dem schließlich unwidersprochenen Vortrag der Antragsgegner— keine Rechtsfehler erkennbar. Gleiches gilt hinsichtlich der Öffnungszeiten der Wahllokale und der — unstreitig bereits ab dem 01. April 2021 zulässigen Wahlwerbung. f. Bei der Wahl wurde jedoch gegen die wesentliche Verfahrensvorschrift des § 49 Abs. 2 3. WOMitbestG verstoßen, da die Briefwahl - jedenfalls teilweise - ohne Rechtfertigung von Amts wegen ermöglicht wurde. aa. Bei der Beteiligten zu 17) wurde gem. § 5 Abs. 1 MitbestG ein Aufsichtsrat mit sechs Arbeitnehmervertretern in unmittelbarer Wahl gewählt, § 7 Abs. 1 S. 1 MitbestG, wobei die Wahl als unmittelbare Wahl im Wege der Verhältniswahl erfolgte, §§ 9,18 MitbestG. Maßgeblich ist die 3. WOMitbestG, § 1 Abs. 1 Nr. 2 3. WOMitbestG. Gemäß § 22 Abs. 1 MitbestG kann die Wahl beim Arbeitsgericht angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, .es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte. Zu den wesentlichen Vorschriften gehören die einschlägigen Paragraphen des MitbestG, ferner auch die Wahlordnungen (Reiser/Veil 09. Auflage 2009, MitbestG § 22 Rn. 5). Zwingende Vorschriften stellen regelmäßig wesentliche Vorschriften dar (so BAG, Beschluss vom 31.05.2000 - 7 ABR 78/98, zit. nach juris; § 19 BetrVG, Reiser/Veil 09. Auflage 2009, MitbestG § 22 Rn. 5). bb. Gemäß § 49 Abs. 1 3.WOMitbestG hat der Betriebswahlvorstand einem Wahlberechtigten, der im Zeitpunkt der Wahl wegen Abwesenheit vom Betrieb verhindert ist, seine Stimme persönlich abzugeben, auf sein Verlangen, 1. das Wahlausschreiben, 2. für jeden Wahlgang, an dem er teilzunehmen berechtigt ist, gesondert

1. a)die Wahlvorschläge
2. b)den Stimmzettel und den Wahlumschlag, 3. den Stimmzettel und den Wahlumschlag, 4. eine vorgedruckte, von der Wählerin oder dem Wähler abzugebende Erklärung, in der gegenüber den Betriebswahlvorstand zu versichern ist, dass der Stimmzettel persönlich gekennzeichnet worden ist, sowie 5. einen größeren Freiumschlag, der die Anschrift des Betriebswahlvorstands und als Absender den Namen und die Anschrift der oder des Wahlberechtigten sowie den Vermerk „Schriftliche Stimmabgabe" trägt, auszuhändigen oder zu übersenden. Der Betriebswahlvorstand soll dem Wahlberechtigten ferner ein Merkblatt über die Art und Weise der schriftlichen Stimmabgabe (§ 50 Abs. 1) aushändigen oder übersenden. Der Betriebswahlvorstand hat die Aushändigung oder die Übersendung der Unterlagen gesondert in der Wählerliste zu vermerken. Wahlberechtigte, von denen dem Betriebswahlvorstand bekannt ist, dass sie im Zeitpunkt der Wahl nach der Eigenart ihres Beschäftigungsverhältnisses voraussichtlich nicht im Betrieb anwesend sein werden (insbesondere im Außendienst, mit Telearbeit und in Heimarbeit Beschäftigte), erhalten die in Abs. 1 bezeichneten Unterlagen, ohne dass es eines Verlangens der Wahlberechtigten bedarf. Gem. § 49 Abs. 3 3. WOMitbestG kann der Betriebswahlvorstand für Betriebsteile und Kleinstbetriebe, die räumlich weit vom Hauptbetrieb entfernt sind oder für Betriebe, in denen die Mehrheit der Wahlberechtigten zur schriftlichen Stimmabgabe nach Absatz 2 berechtigt ist und in denen die verbleibende Minderheit nicht mehr als insgesamt 25 Wahlberechtigte ausmacht, die schriftliche Stimmabgabe beschließen, wobei § 49 Abs. 2 3. WOMitbestG entsprechend gilt. Die Vorschriften über die Briefwahl, mithin auch § 49 3. WOMitbestG sind wesentliche Verfahrensvorschriften (vgl. BAG, Beschluss vom 27.01.1993 - 7ABR 87/92; LAG Hessen, Beschluss vom 17.04.2008 - 9 TaBV 163/07 , juris). Die Voraussetzungen des § 49 Abs. 3 WOMitbestG liegen — jedenfalls für den Betrieb P - erkennbar nicht vor. Ein dahingehender Vortrag ist von den Beteiligten zu 5) — 20) nicht erfolgt. Es ist lediglich die Rede davon, dass „ein Großteil" der Arbeitnehemr:innen im Home-Office tätig war. cc. § 49 3.WOMitbestG regelt die Fälle, in denen die Briefwahl zulässig ist, abschließend. Dies wird durch die Bezifferung der Regelungstatbestände deutlich, als auch dadurch, dass Worte wie „insbesondere" oder „zum Beispiel", die eine Öffnung für vergleichbare Fälle anzeigen, lediglich in Bezug auf die in Absatz 2 aufgeführte „Eigenart des Beschäftigungsverhältnisses" aufgenommen wurden, im Absatz 3 aber gänzlich fehlen. Die Briefwahl steht nicht im Belieben des Wahlvorstands, sondern ist an die tatbestandlichen Voraussetzungen der Norm gebunden. Eine generelle Briefwahl ist nach der Rechtsprechung des BAG (vgl. BAG Beschluss vom 27.01.1993 - 7 ABR 37/92, zit. nach juris), die sich die Kammer zu eigen macht, unzulässig. Bei der Briefwahl ist es dem Wählenden selbst aufgegeben, insbesondere für die Einhaltung des Wahlgeheimnisses, Sorge zu tragen. Zweck der eingeschränkten Möglichkeit der schriftlichen Stimmabgabe ist es, Wahlmanipulationen möglichst gering zu halten oder auszuschließen (vgl. BAG, 27.01.1993, aaO). Die allgemeine Anordnung der Briefwahl auch für Arbeitnehmer, die am Wahltag im Betrieb anwesend sind, ist zur Sicherstellung einer möglichst umfassenden Wahlbeteiligung nicht erforderlich und birgt die Gefahr des Missbrauchs (vgl. zur Wahlanfechtung nach der KDAWO: LAG Hessen, Beschluss vom 31. Juli 2017 — 16 TaBV 32/17 mit Verweis auf die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 24. November 1981— 2 BvC 1/81 zur Verfassungsgemäßheit der Briefwahl bei der Bundestagswahl). Etwas anderes gilt auch nicht deshalb, weil die Briefwahl nur alternativ zur Urnenwahl und nicht ausschließlich angeordnet wurde. Der Wortlaut des § 49 3. WOMitbestG differenziert bereits nicht danach, ob neben der Briefwahl auch eine weitere Wahlmöglichkeit besteht, sondern spricht nur davon, dass der Betriebswahlvorstand die „schriftliche Stimmabgabe beschließen" kann, wenn die abschließend aufgezählten normativen Voraussetzungen erfüllt sind. Dem Wortlaut nach regelt die Norm mithin generell die Anforderungen an eine rechtmäßige Anordnung von Briefwahl durch den Wahlvorstand. Auch Sinn und Zweck der Norm lassen eine andere Interpretation dahingehend, dass nur für die Anordnung einer ausschließlichen Briefwahl die gesetzlich geregelten Ausnahmevorschriften gelten sollen, nicht zu. Wie bereits dargelegt, ist Zweck der Norm die Einschränkung von Wahlmanipulationen. Originär gilt der Grundsatz der persönlichen Stimmabgabe, um insbesondere auch den Grundsatz der geheimen Wahl besonders zu gewährleisten. Dieser Zweck wird aber nur dann erreicht, wenn tatsächlich die grundsätzliche Möglichkeit der Anordnung von Briefwahl - außer in den explizit genannten Ausnahmefällen - ausgeschlossen wird. Den Mitarbeitern, denen es möglich ist, an der Urnenwahl teilzunehmen sollen bzw. müssen dies auch tun. Durch die generelle Möglichkeit der alternativen Briefwahl wird eine Option für sämtliche Mitarbeiter:innen eingeräumt, die nach dem Gesetz eine eng begrenzte Ausnahme darstellen soll. dd. Der Hauptwahlvorstand sowie der Wahlvorstand O waren vorliegend auch nicht im Hinblick auf die Besonderheit der Pandemiesituation berechtigt, ausnahmsweise eine Briefwahl ohne Rechtsgrundlage anzuordnen. Dabei ist das Bedürfnis des Wahlvorstandes, eine möglichst hohe Wahlbeteiligung unter möglichst sicheren Bedingungen für die Ar-beitnehmer:innen zu gewährleisten, zunächst absolut nachvollziehbar. Ebenfalls nachvollziehbar ist der Wunsch nach einer praktikablen Handhabung in unsicheren Zeiten. Insoweit steht dem Wahlvorstand auch eine gewisse Richtlinienkompetenz dahingehend zu, die Tatbestandsmerkmale des MitbestG und der 3. WOMitbestG auszulegen, soweit der Wortlaut eine Auslegung zulässt (vgl. BAG, Beschluss vom 20. Februar 1991— 7 ABR 85/89). Diese Richtlinienkompetenz kann aber nicht dazu führen, dass außerhalb der Spannbreite, welche die normierten Tatbestandsvoraussetzungen bieten, gänzlich neue Anwendungsbereiche geschaffen werden. Zumal

§ 49WOMitbest

G explizit vorsieht, dass eine Briefwahl für den gesamten Betrieb angeordnet werden kann, soweit die Mehrheit der Wahlberechtigten zur schriftlichen Stimmabgabe berechtigt wäre, weil diese im Zeitpunkt der Wahl nach der Eigenart ihres Beschäftigungsverhältnisses voraussichtlich nicht im Betrieb anwesend sein werden und die verbleibende Minderheit nicht mehr als 25 Wahlberechtigte ausmachen würde. Soweit also die Pan-demiesituation dazu gezwungen hätte, die Tätigkeit im Betrieb dergestalt einzuschränken, wäre auch die Anordnung einer Briefwahl für sämtliche Arbeitnehmer:innen zulässig gewesen.

1. Der Verstoß ist auch geeignet, das Wahlergebnis zu beeinflussen. Nach § 22 Abs. 1 MitbestG berechtigen Verstöße gegen wesentliche Wahlvorschriften nur dann nicht zur Anfechtung der Wahl, wenn die Verstöße das Wahlergebnis objektiv weder ändern noch beeinflussen konnten. Dabei ist entscheidend, ob bei einer hypothetischen Betrachtungsweise eine Wahl ohne den Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften unter Berücksichtigung der konkreten Umstände zwingend zu demselben Wahlergebnis geführt hätte. Eine verfahrensfehlerhafte Wahl muss nur 4 BV 152/21 dann nicht wiederholt werden, wenn sich konkret feststellen lässt, dass auch bei der Einhaltung der Wahlvorschriften kein anderes Wahlergebnis erzielt worden wäre (BAG, Beschluss vom 10.07.2013 - 7 ABR 83/11 BAG, Beschluss vom 24.2.2021 — 7 ABR 38/19; zit. nach juris mwN). Einerseits kann wohl davon ausgegangen werden, dass der mangels persönlicher Erklärung für ungültig erklärte Stimmzettel bei persönlicher Stimmabgabe gültig gewesen wäre. Dafür spricht bereits der deutlich höhere Anteil der seitens des Wahlvorstandes nicht berücksichtigten Stimmen bei der Briefwahl — insgesamt 31 — im Vergleich zur den insgesamt 14 protokollierten ungültigen Stimmen. Andererseits kann aber auch darüber hinaus eine Beeinflussung des Wahlverhaltens nicht ausgeschlossen werden. Bei der schriftlichen Stimmabgabe müssen sich die Wähler bereits vor dem eigentlichen Wahltag entscheiden, damit ihr Wahlbrief rechtzeitig beim Wahlvorstand wieder eingeht. Dadurch kommt es zu zeitlich versetzten Wahlen. Da zwischen der Stimmabgabe und dem eigentlichen Wahltag unter Umständen mehrere Tage liegen können, ist nicht auszuschließen, dass einige Arbeitnehmer:in-nen anders gewählt hätten, wenn sie persönlich ihre Stimme abgegeben hätten (vgl. BAG, Beschluss vom
2. Januar 1993 - 7 ABR 37/92; BAG, Beschluss vom 10.07.2013 — aaO, zit. nach furis). Soweit die Antragsgegner diesbezüglich ausführen, dass durch die zusätzliche Möglichkeit der direkten Stimmabgabe dieses Risiko ausgeschlossen werde, da die Arbeitnehmer:innen die Möglichkeit hätten auch noch nach Versendung ihrer Briefwahlunterlagen zur Präsenzwahl zu gehen und ihre Stimme abzugeben, mit der Folge, dass dann die Briefwahlun-terlagen aussortiert werden müssten, ist zwar grundsätzlichen korrekt, dass dies in der Rechtsprechung für zulässig erachten wird, allerdings ist hier bereits nicht unumstritten, bis zu welchem konkreten Zeitpunkt die „doppelte" Stimmabgabe noch als zulässig erachtet wird (nur solange die Briefwahlunterlagen dem Wahlvorstand noch nicht zugegangen sind oder solange der Briefumschlag noch nicht in der Urne liegt, vgl. hierzu BVerwG, 03.03.2003 — 6P 14/02, zit. nach juris). Es ist aber jedenfalls nicht davon auszugehen, dass bei den Arbeitnehmer:innen vertiefende Kenntnisse über die Rechtsprechung der einzelnen Gerichte zu dieser Thematik besteht. Im Gegenteil, wird derjenige, der seine Stimme bereits per Briefwahl abgegeben hat wohl landläufig davon ausgehen, dass er ja „schon gewählt` habe und eine „erneute" Stimmabgabe unzulässig sei. In jedem Fall kann nicht ausgeschlossen werden, dass ohne die fehlerhaft angeordnete Briefwahl für sämtliche Mitarbeiter des C Betriebes, ein anderes Wahlergebnis erzielt worden wäre.
3. Die Entscheidung ergeht gerichtskostenfrei, § 2 Abs. 2 GKG. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE240000581