2 ZPO insoweit offensichtlich nicht vorliegen. Entgegen der Einschätzung des Landgerichts kommt im Streitfall eine Umdeutung der formunwirksamen Abtretungsverpflichtung in § 3 Satz 1 des Settlement Agreements in eine formwirksame Verpflichtung, einer späteren Einziehung zuzustimmen, nicht in Betracht. Entspricht ein nichtiges Rechtsgeschäft den Erfordernissen eines anderen Rechtsgeschäfts, so gilt das letztere, wenn anzunehmen ist, dass dessen Geltung bei Kenntnis der Nichtigkeit gewollt sein würde (§ 140 BGB). Zwar hat das Landgericht den Anwendungsbereich des § 140 BGB grundsätzlich zutreffend für eröffnet gehalten und auch richtig angenommen, dass eine Heilungsmöglichkeit gemäß § 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG angesichts der Weigerung der Streithelferin der Klägerin und der H, das Settlement Agreement anzuerkennen, auszuschließen ist. Es fehlt jedoch schon an der für eine Umdeutung erforderlichen Kongruenz zwischen dem nichtigen Rechtsgeschäft und dem Ersatzgeschäft. Die vom Landgericht angenommene Übereinstimmung zwischen der formunwirksamen Abtretung und einer Verpflichtung der Klägerin, einer Einziehung (in Zukunft?) zuzustimmen, lässt sich nicht tragfähig begründen. Nach den Vereinbarungen im Settlement Agreement war die Klägerin verpflichtet, ihre Geschäftsanteile nach Erhalt der gesamten Rückerwerbsvergütung „en bloc“ an die Streithelferin der Klägerin zurück zu übertragen. Dies bedeutet, dass sich die Klägerin erst dann aus der Streithelferin zurückziehen sollte, wenn sie die vereinbarte Kompensation für ihre Geschäftsanteile erhalten hätte. Das nichtige Geschäft war demnach maßgebend dadurch gekennzeichnet, dass die Streithelferin erst Zahlung zu leisten hatte und dann die Klägerin ihre Geschäftsanteile an diese überträgt. Demgegenüber würde das vom Landgericht angenommene Ersatzgeschäft dazu führen, dass die Klägerin eine Kompensation für ihre Anteile - in zeitlicher Hinsicht - erst erhält, wenn ihre Geschäftsanteile eingezogen worden sind. Zudem hinge die Einziehung ihrer Geschäftsanteile von einem - nicht in ihren Händen liegenden - künftig zu fassenden Gesellschafterbeschluss der Streithelferin der Klägerin ab, von dem unklar ist, ob und wann er jemals gefasst werden wird. Insoweit bedeutet die Umdeutungslösung des Landgerichts letztlich, einen notwendigen Teilakt des umgedeuteten Einziehungsgeschehens quasi zu fingieren, um überhaupt die wirtschaftlichen Ziele des Ersatzgeschäfts erreichen zu können. Bereits das erforderliche „Hinzudenken“ eines ungewissen Einziehungsbeschlusses schließt es aus, die für eine Umdeutung notwendige Übereinstimmung zwischen dem nichtigen und dem Ersatzgeschäft anzunehmen. Im Weiteren ist auch die Höhe der Kompensationszahlung unklar. Nach den Vereinbarungen im Settlement Agreement sollte der Klägerin eine Rückerwerbsvergütung in Höhe von € 11,5 Mio. zustehen; demgegenüber sieht die Satzung im Falle der Einziehung vor, dass die Abfindung 50 % des tatsächlichen Verkehrswertes der eingezogenen Geschäftsanteile am Tag des Einziehungsbeschlusses beträgt. Die Art der Wertermittlung im Falle einer Einziehung nach der Satzung passt hiernach nicht zu den Vereinbarungen im Settlement Agreement. Soweit das Landgericht auf S. 20 der angegriffenen Entscheidung annimmt, der Ausgleichsbetrag in Gestalt des Redemption Amounts wäre bei beiden Geschäften nach Ziffer 2 lit. c des Settlement Agreements zu bestimmen gewesen, ist dies eine schlichte Behauptung, die keineswegs zwingend ist. Denn wie konkret eine künftige Einziehung von Geschäftsanteilen von statten gehen würde, ob etwa die eingezogenen Anteile untergehen, oder - wie das Landgericht selbst erwogen hat - neue Anteile geschaffen und an Dritte übertragen werden (sog. Revalorisierung), ist vollkommen offen. Ebenso ist offen, ob sich die Gesellschafter der Streithelferin der Klägerin für den Fall einer Einziehung der Geschäftsanteile hinsichtlich der dafür zu entrichtenden Abfindung an die Höhe der im Settlement Agreement vereinbarten Rückerwerbsvergütung gebunden fühlen würden. Diese Unwägbarkeiten schließen es aus, von einer Kongruenz zwischen nichtigem und angenommenem Ersatzgeschäft auszugehen. Letztlich können die gleichen Erwägungen, die im Rahmen der Auslegung zur Annahme einer Abtretungsverpflichtung - in Abgrenzung zur Einziehungslösung - geführt haben, nicht zugleich dazu dienen, die Abtretungsverpflichtung, in eine Verpflichtung umzudeuten, einer künftigen Einziehung zuzustimmen. In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass eine Umdeutung nicht den Zweck hat, einem nichtigen Rechtsgeschäft durch eine im Wege einer bloßen Fiktion erfolgende Nachholung fehlender Rechtshandlungen zur Wirksamkeit zu verhelfen (vgl. BGH, Urteil vom 24.03.2009 - XI ZR 191/08 -, NJW-RR 2009, 979, 980). Es geht auch nicht an, im Streitfall - etwa im Wege einer Umdeutung - von einem konkludenten (Einziehungs-)Beschluss auszugehen. Gegen die Annahme eines solchen Beschlusses sprechen - wie das Landgericht insoweit zutreffend ausgeführt hat - die besonderen gesetzlichen und aus der Satzung folgenden Anforderungen an die Fassung eines Gesellschafterbeschlusses. Erforderlich ist hierfür grundsätzlich eine Gesellschafterversammlung, welche durch die Geschäftsführung einberufen wird (§§ 48 Abs. 1 und 49 Abs. 1 GmbHG; § 6.1 und § 7 der Satzung). Auch muss die Einberufung grundsätzlich bestimmte Förmlichkeiten wahren (§ 51 Abs. 1 und 2 GmbHG). Soweit von diesen Vorgaben für die Fassung von Gesellschafterbeschlüssen abgewichen werden kann, bedürfte es konkreter Anhaltspunkte, dass die Y und die Klägerin bei Abschluss des Settlement Agreements auf diese Vorgaben verzichten und die Bestimmungen des Settlement Agreements zugleich als Gesellschafterbeschlüsse der Streithelferin fassen wollten. Daran fehlt es indes. Die Streithelferin war überdies an jeder Bestimmung des Settlement Agreements als Vertragspartei beteiligt. Würden zumindest einzelne Bestimmungen des Settlement Agreements zugleich als Gesellschafterbeschluss der Y und der Klägerin verstanden, wäre an diesem Beschluss ein Dritter (nämlich die Gesellschaft selbst) beteiligt. Gesellschafterbeschlüsse werden aber nur von den Gesellschaftern gefasst (§§ 47 Abs. 1 und 48 Abs. 1 GmbHG). b. Die Fehleinschätzung des Beklagten zu 1 hinsichtlich der Beurkundungspflicht von Ziffer 3 Satz 1 des Settlement Agreements war kausal dafür, dass die Klägerin mit ihrer Zinsforderung gemäß Ziffer 4 der Vergleichsvereinbarung ausgefallen ist. Es ist nämlich bei der gegebenen Sachlage davon auszugehen, dass die Klägerin bei ordnungsgemäßer Beratung durch den Beklagten zu 1 die Vereinbarung hätte notariell beurkunden lassen. Die Frage, wie sich eine Mandantin bei ordnungsgemäßer Beratung verhalten hätte, unterliegt im Falle des Anwaltsregresses den Regeln des Anscheinsbeweises, sofern vom Standpunkt eines vernünftigen Betrachters aus allein eine Entscheidung nahegelegen hätte (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 15.05.2014 - IX ZR 267/12 -, NJW 2014, 2795, 2795 f. m. w. N.). Die Beweiserleichterung für die Mandantin greift also nicht generell, sondern nur dann, wenn im Falle sachgerechter Aufklärung aus Sicht einer vernünftig urteilenden Mandantin eindeutig eine bestimmte Reaktion zu erwarten gewesen wäre. Kommen hingegen verschiedene Handlungsweisen ernsthaft in Betracht, die unterschiedliche Vorteile und Risiken enthalten, entfällt grundsätzlich der Anscheinsbeweis. Mit Rücksicht auf die zweifachen Anfragen des Chief Financial Officers des gesetzlichen Vertreters der Klägerin vom 1. August 2013 sowie mit Blick darauf, dass durch eine Beurkundung die mit der Vereinbarung verfolgten Ziele hätten rechtlich verbindlich verwirklicht werden können, spricht im Streitfall ein Anscheinsbeweis dafür, dass die Klägerin bei ordnungsgemäßer Beratung die Vergleichsvereinbarung hätte notariell beurkunden lassen. Eine andere Handlungsalternative - etwa der Verzicht auf die notarielle Beurkundung, um die damit verbundenen Kosten zu sparen - liegt angesichts des damit verbundenen Nichtigkeitsrisikos der gesamten Vereinbarung nicht ernsthaft nahe. Es spricht auch nichts dafür, dass sich die Klägerin - allein um der notariellen Beurkundung zu entgehen - auf eine Einziehungslösung mit den hieraus resultierenden Folgen (Notwendigkeit eines Gesellschafterbeschlusses, Vorleistung der Klägerin) eingelassen hätte. Ebenso ist nicht ersichtlich, warum einer der anderen Beteiligten sich gegen eine notarielle Beurkundung hätte aussprechen sollen. c. Der Klägerin ist durch die Pflichtverletzung der Beklagten auch ein Schaden entstanden. Ob und inwieweit ein nach den Bestimmungen der §§ 249 ff. BGB zu ersetzender Vermögensschaden der Klägerin besteht, beurteilt sich nach einem Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die ohne jenes Ereignis eingetreten wäre. Zur Beantwortung der Frage, welchen Schaden die Pflichtverletzung zur Folge hatte, ist daher zu prüfen, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten genommen hätten und wie die Vermögenslage der Klägerin sein würde, wenn die Beklagten die Pflichtverletzung nicht begangen, sondern pflichtgemäß gehandelt hätten. Sofern die Pflichtverletzung in einer Unterlassung besteht, ist zu untersuchen, wie die Dinge bei pflichtgemäßem positiven Handeln verlaufen wären. Es muss also hinzugedacht werden, dass der Schädiger seine Pflichten ordnungsgemäß erfüllt hätte (vgl. etwa BGH, Urteil vom 21.09.2017 - IX ZR 34/17 -, NJW 2017, 3442, 3444). Wäre der Vertrag infolge einer zutreffenden rechtlichen Beratung notariell beurkundet worden, wäre die Streithelferin der Klägerin zur Zahlung des Redemption Amounts und - im Falle des Ausbleibens einer entsprechenden Zahlung ab dem Monat April 2015 zur Zahlung des „monthly interest“ von 0,67 % des jeweils offenen Betrages verpflichtet gewesen. Zwar ist es nicht fernliegend, dass die Streithelferin ggf. versucht hätte, mit der Klägerin eine abweichende Regelung zu vereinbaren, um nicht die vereinbarten Zinszahlungen über einen Zeitraum von nahezu fünf Jahren leisten müssen. Es mag auch noch wahrscheinlich sein, dass die Klägerin und die Streithelferin in Verhandlungen eingetreten wären, um eine Neuregelung ihrer vertraglichen Beziehungen zu versuchen. Es ist jedoch bereits vollkommen offen, ob die Streithelferin mit dem Ansinnen einer Neuregelung gerade dieses Punktes bei der Klägerin überhaupt durchgedrungen wäre. Überdies hat der Senat keine konkreten Anhaltspunkte dafür, welche konkrete andere Regelung die Klägerin und ihre Streithelferin ggf. getroffen hätten. Was das Ergebnis dieser Verhandlungen gewesen wäre, ist vielmehr vollkommen offen; jede Äußerung dazu gehört in das Reich der Spekulation. d. Es ist auch überwiegend wahrscheinlich, dass die Streithelferin der Klägerin im Falle einer notariellen Beurkundung des Vertrages ihrer ab dem Monat April 2015 bestehenden Verpflichtung zur Zahlung des „monthly interest“ von 0,67 % des jeweils offenen Betrages nachgekommen wäre. Wird ein Rechtsanwalt wegen der Vereitelung eines Anspruchs seiner Mandantin in Regress genommen, setzt eine Verurteilung voraus, dass der vereitelte Anspruch durchsetzbar gewesen wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 01.03.2007- IX ZR 261/03 -, NJW 2007, 2485, 2488 f.; Beschluss vom 24.10.2013 - IX ZR 164/11 -, NJW-RR 2014, 172, 173; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 03.12.2019 - 8 U 129/18 -, juris; jeweils m. w. N.). § 287 ZPO ändert nämlich nichts daran, dass der Schadensnachweis grundsätzlich dem obliegt, der Schadensersatz fordert. Der Rechtsanwalt kann sich darauf beschränken, den Schaden zu bestreiten. Nicht die Beklagten müssen darum in allen Einzelheiten den Nachweis führen, dass der Anspruch nicht durchsetzbar gewesen wäre (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 01.03.2007- IX ZR 261/03 -, NJW 2007, 2485, 2489; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 03.12.2019 - 8 U 129/18 -, juris). Die Klägerin hatte in der Klageschrift auf S. 2 vortragen lassen, dass die Klägerin „mit dem Erhalt monatlicher Zinszahlungen in Höhe von € 77.050,00 ausfiel bzw. weiterhin ausfallen“ werde, „die sie im hypothetischen Fall gedachter Wirksamkeit des Settlement Agreements seit April 2015 von ihren Vertragspartnerinnen bereits erhalten hätte bzw. weiterhin erhalten würde“ (Bl. 2 d. A.). Die Beklagten haben sodann in der Berufungserwiderung erstmals bestritten, dass die Streithelferin „jemals wirtschaftlich in der Lage waren oder aktuell wirtschaftlich in der Lage wären, die sich für die Klägerin aus Ziff. 4 des „Settlement Agreement“ ergebenden Zahlungsansprüche auch nur ansatzweise zu befriedigen“ (S. 5, Bl. 705 d. A.). Dieser (streitige) Vortrag ist nicht zuzulassen,
2 ZPO ersichtlich nicht vorliegen. Nach § 531 Abs. 2 ZPO sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nur unter den dort genannten Voraussetzungen zuzulassen. Es unterliegt keinem Zweifel, dass es sich bei dem o. g. Bestreiten um ein neues Verteidigungsmittel im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO handelt. Die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO liegen nicht vor. § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO greift schon deswegen nicht ein, weil es ganz offensichtlich „nachlässig“ im Sinne dieser Bestimmung ist, dass die Beklagten die Durchsetzbarkeit der Forderung der Klägerin erst im zweiten Rechtszug bestritten haben. Jede Partei hat nämlich schon im ersten Rechtszug die Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzubringen, deren Relevanz für den Rechtsstreit ihr bekannt ist oder bei Aufwendung der gebotenen Sorgfalt hätte bekannt sein müssen und zu deren Geltendmachung sie dort imstande ist (vgl. etwa BGH, Urteil vom 17.10.2018 - VIII ZR 212/17 -, NJW 2019, 80, 82). So liegt es hier in Bezug auf die Frage der Durchsetzbarkeit der Forderung der Klägerin. Das Bestreiten der Beklagten ist auch nicht nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zuzulassen. Einer Anwendung des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO steht dabei zwar nicht entgegen, dass die erstmals im Berufungsverfahren erfolgte Geltendmachung dieses Verteidigungsmittels in der ersten Instanz aus Gründen unterblieben ist, die eine Nachlässigkeit im Sinne von § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO darstellen (vgl. etwa BGH, Urteil vom 01.07.2015 - VIII ZR 226/14 -, NJW 2015, 3455), da das Gesetz das Tatbestandsmerkmal „ohne Nachlässigkeit“ nur in § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO, nicht aber in § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO kennt. Allerdings kommt der Zulassungsgrund des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nur dann zum Tragen, wenn der von dem neuen Vorbringen betroffene Gesichtspunkt in erster Instanz entweder von allen Verfahrensbeteiligten übersehen worden ist oder wenn das erstinstanzliche Gericht ihn für unerheblich gehalten hat. Damit findet die genannte Bestimmung nur unter der ungeschriebenen Voraussetzung Anwendung, dass die Rechtsansicht des Gerichts den erstinstanzlichen Sachvortrag der Partei beeinflusst hat und daher, ohne dass deswegen ein Verfahrensfehler gegeben wäre, (mit-)ursächlich dafür geworden ist, dass sich Parteivorbringen in das Berufungsverfahren verlagert (vgl. etwa BGH, Urteil vom 21.12.2011 - VIII ZR 166/11 -, NZM 2012, 231, 232 m. w. N.). Diese Voraussetzung ist dann erfüllt, wenn das Gericht des ersten Rechtszugs die Partei durch seine Prozessleitung oder seine erkennbare rechtliche Beurteilung des Streitverhältnisses davon abgehalten hat, zu bestimmten Gesichtspunkten (weiter) vorzutragen (vgl. etwa BGH, Urteil vom 21.12.2011 - VIII ZR 166/11 -, NZM 2012, 231, 232 m. w. N.). Dafür ist im Streitfall jedoch nichts ersichtlich. Weder ein Hinweis des Landgerichts noch die Gestaltung des Verfahrens der ersten Instanz gab den Beklagten im ersten Rechtszug Veranlassung, zu der Frage der Durchsetzbarkeit der Forderung der Klägerin zunächst keinen Vortrag zu halten. Die gegen diese Beurteilung des Senats erhobenen Einwände der Beklagten greifen nicht durch. Ausgangspunkt der Argumentation der Beklagten ist dabei, dass die Schadensberechnung der Klägerin im ersten Rechtszug nicht schlüssig gewesen sei (s. etwa S. 22 des Anwaltsschriftsatzes vom
2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO nicht vorliegen. Für den Zeitraum ab dem Schluss der mündlichen Verhandlung im ersten Rechtszug hingegen liegen die Tatbestandsvoraussetzungen von § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO vor, da die Beklagten nicht deswegen nachlässig gehandelt haben, weil sie im Zeitraum bis zum
2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO nicht vorliegen. Entsprechendes gilt für den Vortrag der Beklagten in dem Anwaltsschriftsatz vom
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.