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Hessisches Landesarbeitsgericht 10. Kammer 10 Sa 1734/22 SK Urteil 1. In § 18 Abs. 1 Satz 2 VTV ist das Tilgungsbestimmungsrecht nach § 366 Abs. 1 BGB

Leitsatz 1. In § 18 Abs. 1 Satz 2 VTV ist das Tilgungsbestimmungsrecht nach § 366 Abs. 1 BGB des Bauarbeitgebers ausgeschlossen. Die Tarifregelung betrifft nicht bloß die Tilgungsreihenfolge des § 366

§ 18Abs.

1 Satz 2 VTV/2013 wirksam ausgeschlossen worden ist. Diese Frage wird zugunsten des Klägers bejaht, wobei Einschränkungen im Hinblick auf verfallene Forderungen und Zahlungen in der Zwangsvollstreckung veranlasst sind.

  1. a)Die Beklagte hat an sich wirksame Tilgungsbestimmungen i.S.d. § 366 Abs. 1 BGB abgegeben. Denn sie hat bei Zahlung jeweils die Betriebskonto-Nr. und den Monat, z.B. „08/2017“, „09/2017“ etc. angegeben. Dass es sich um Teilzahlungen handelt, ist für die Frage der Tilgungsbestimmung irrelevant. Auch unvollständige Beiträge oder Teilzahlungen sind grundsätzlich auf die von dem Schuldner bezeichnete Schuld zu verrechnen. Die Kammer teilt in diesem Zusammenhang nicht die Auffassung des Arbeitsgerichts, dass die Tilgungsbestimmungen für die ULAK „nicht erkennbar“ gewesen seien. Die Zweckbestimmung mit der Jahreszahl und der Zahl, die den Monat im Kalenderjahr ausdrückt, ist vielmehr im rechtsgeschäftlichen Verkehr üblich und ausreichend klar. Etwas anderes folgt nicht daraus, dass die Zahlung jeweils vor Fälligkeit geleistet worden ist. Der Schuldner darf gemäß § 271 Abs. 2 BGB grundsätzlich vor Fälligkeit leisten, sofern die Schuld erfüllbar ist. Hier sind keine Besonderheiten ersichtlich, weshalb eine vorzeitige Tilgung die Interessen des Gläubigers unzumutbar beeinträchtigen könnte; anders kann dies z.B. sein bei einer Zahlung auf Hypothekenforderungen (vgl. Müko-BGB/Krüger 9. Aufl. § 271 Rn. 36) . Die Tilgungsbestimmung hat bei einer Vorausleistung besondere konstitutive Bedeutung (BeckOK BGB/Dennhardt Stand: 1.2.2024 § 362 Rn. 23) . Die Erfüllungswirkung tritt dann mit Entstehung der Schuld ein (BeckOK BGB/Dennhardt Stand: 1.2.2024 § 362 Rn. 47; BeckOGK/Loschelders Stand: 01.04.2024 § 362 Rn. 75) . Diskutiert wird in diesem Zusammenhang allenfalls, ob eine Vorauszahlung dem Wesen der Forderung, z.B. bei laufenden Unterhaltszahlungen, entgegenstehen könnte (BeckOK BGB/Dennhardt Stand: 1.2.2024 § 362 Rn. 47) . Richtig ist auch, dass die Zahlung vor Fälligkeit nicht im Tarifvertrag angelegt ist und die Vorgehensweise der Beklagten zu einem erhöhten Verwaltungsaufwand der ULAK führen musste. Denn die Zahlungen um den 20. eines Monats konnten nicht vollständig sein, sondern bedurften für die restlichen Tage des Monats einer Nachmeldung. Die Beklagte unterlag hier offenbar einem Irrtum und handelte nicht tarifvertragsgemäß. Gleichwohl führt dies nicht dazu, dass die getroffene Tilgungsbestimmung als „unklar“ und unverbindlich angesehen werden könnte. Einen durch das Vorgehen der Beklagten verursachten Mehraufwand in der Verwaltung muss der Kläger grds. hinnehmen. Es hätte auch die Möglichkeit bestanden, dass die ULAK die Beklagte, die mit den Regeln des Sozialkassenverfahren offenbar nicht hinreichend vertraut war, auf ihren Irrtum hinweist und somit für eine transparentere Meldung und Zahlung gesorgt hätte. Selbst wenn man für eine Zahlung vor Fälligkeit eine Anrechnungsabrede mit dem Gläubiger fordern wollte (Müko-BGB/Fetzer 9. Aufl. § 362 Rn. 18; s.a. BGH 20. September 1985 - V ZR 148/84 - NJW 1986, 248 zum Grundstückskauf und § 313 BGB) , würde sich das Ergebnis hier nicht ändern. Denn dann wäre der Kläger zwar berechtigt gewesen, die Teilzahlungen zurückzuweisen und nicht als Erfüllung zu akzeptieren. Dies hat der Kläger aber nicht getan, er hat die Zahlungen grundsätzlich akzeptiert und diese (bloß) auf andere Zeiträume verrechnet. Würde der Kläger die vorfälligen Leistungen nicht akzeptieren, wäre er verpflichtet, diese nach § 812 Abs. 1 BGB zurückzuerstatten.
  2. b)Das BAG hat offengelassen, ob ein pauschaler Ausschluss von § 366 BGB bei einer Zahlung rechtlich zulässig wäre (vgl . BAG 17. Juni 2020 - 10 AZR 464/18 - Rn. 15, NZA 2021, 143; BAG 3. Juli 2019 - 10 AZR 499/17 - Rn. 69 f., NZA 2019, 1725) . Sofern er für zulässig gehalten wird, besteht - so der Senat weiter - ein durch § 315 BGB begrenztes einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Klägers als Gläubiger der Beiträge (vgl. BAG 3. Juli 2019 - 10 AZR 499/17 - Rn. 70, NZA 2019, 1725) . Der Kläger muss dann deutlich machen, auf welche Forderung er die eingehende Zahlung verrechnet hat. Eine solche Obliegenheit zu einem substantiierten Vortrag folgt im Übrigen auch aus § 138 Abs. 2, 3 ZPO sowie aus § 242 BGB aufgrund der durch das Sozialkassenverhältnis bestehenden Sonderverbindung. Die Regelung des § 366 BGB greift nur ein, wenn die Beteiligten über die Anrechnung keine besondere, der einseitigen Bestimmung des Schuldners vorgehende Vereinbarung getroffen haben (vgl. BAG 17. Juni 2020 - 10 AZR 464/18 - Rn. 16, NZA 2021, 143) . Eine solche Anrechnungsvereinbarung haben die Parteien hier aber nicht getroffen.
  3. c)Der Kläger durfte die Verrechnungen in der von ihm vorgenommenen Art und Weise vornehmen, weil die Tarifvertragsparteien die Anwendung von § 366 Abs.

§ 18Abs.

1 Satz 2 VTV/2013 wirksam ausgeschlossen haben.

  1. aa)Die Norm des § 366 BGB ist dispositiv (vgl. BAG 17. Juni 2020 - 10 AZR 464/18 - Rn. 16, NZA 2021, 143) . Sie kann durch eine Parteivereinbarung der Vertragspartner abbedungen bzw. ausgeschlossen werden (Müko-BGB/Fetzer 9. Aufl. § 366 Rn. 9; Grüneberg/Grüneberg 82. Aufl. § 366 Rn. 8; BeckOK-BGB/Dennhardt Stand: 01.05.2023 § 366 Rn. 2) . Eine Grenze bilden die §§ 242, 138 BGB (Grüneberg/Grüneberg 82. Aufl. § 366 Rn. 8 ) sowie das AGB-Recht. Dabei ist es anerkannt, dass Abweichungen in AGB-Klauseln zulasten des Schuldners grundsätzlich nach den §§ 307 ff. BGB unwirksam sein können (Müko-BGB/Fetzer 9. Aufl. § 366 Rn. 9; BeckOK-BGB/Dennhardt Stand: 01.05.2023 § 366 Rn. 2) . Im Grundstücksrecht z.B. ist eine Klausel in AGB’s unwirksam, die dem Sicherungsgeber ein Recht zur Verrechnung eingehender Zahlungen nach seinem billigem Ermessen einräumt (BGH 9. März 1999 - XI ZR 155/98 - NJW 1999, 2043) . Das Gleiche gilt bei einer Klausel in einer Warenkreditversicherung, dass nach Beendigung des Versicherungsschutzes eingehende Zahlungen jeweils auf die älteste Forderung anzurechnen seien (BGH 22. Januar 2014 - IV ZR 343/12 - Rn. 18 ff., NJW-RR 2014, 604) .
  2. bb)Wenn die Vertragspartner im Grundsatz von § 366 BGB abweichen dürfen, muss dies auch und erst recht für die Tarifvertragsparteien gelten. Ob ein Gesetz tarifdispositiv ist, ist - mangels eines ausdrücklich zum Ausdruck kommenden Willens des Gesetzgebers - durch Auslegung zu ermitteln (Wiedermann/Jacobs TVG 8. Aufl. Einl. Rn. 546 f.) . Bei § 366 BGB handelt es sich um eine allseitig dispositive Gesetzesnorm, die sowohl durch die Arbeitsvertragsparteien als auch durch die Kollektivpartner abgedungen oder ergänzt werden kann (Wiedermann/Jacobs TVG 8. Aufl. Einl. Rn. 574) . Die Auslegung ergibt hier, dass auch die Tarifvertragsparteien prinzipiell vom Gesetz abweichen konnten. Eine entgegenstehende gesetzliche Wertung ist insoweit nicht ersichtlich (so auch i.E. BAG 17. Juni 2020 - 10 AZR 464/18 - Rn. 16, NZA 2021, 143) .
  3. cc)Die Reichweite des tariflichen Ausschlusses umfasst auch das einseitige Tilgungsrecht des Schuldners nach § 366 Abs. 1 BGB im Allgemeinen.

(1)Nicht ganz eindeutig erscheint, ob § 18 Abs. 1 Satz 2 VTV in der Weise zu verstehen ist, dass nur die Anrechnungsregel des § 366 Abs. 2 BGB ausgeschlossen sein soll. Dies würde umgekehrt dann bedeuten, dass die gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien an eine ausdrückliche Tilgungsbestimmung des Arbeitgebers gebunden wäre (nicht eindeutig BAG 17. Juni 2020 - 10 AZR 464/18 - Rn. 17, NZA 2021, 143) . Die Auslegung ergibt hier, dass die Tarifvertragsparteien das Verrechnungsrecht vollständig auf die ULAK übertragen wollten. Hätten die Tarifvertragsparteien lediglich die Reihenfolge des § 366 Abs. 2 BGB ändern wollen, so hätte es gelangt, dass (nur) diese Bestimmung ausgeschlossen wird. Die Tarifvertragsparteien haben aber ausdrücklich die gesamte Norm des § 366 BGB abbedungen. Dies betrifft dann gerade auch § 366 Abs. 1 BGB, der bestimmt, dass diejenige Schuld getilgt wird, die der Schuldner bei der Leistung bestimmt. Damit ist tarifvertraglich das einseitige Tilgungsbestimmungsrecht des Schuldners im Sozialkassenverfahren ausgeschlossen. Dies entspricht im Übrigen auch den bisherigen Erfahrungen der Kammer mit den Verfahren der ULAK. Es gibt immer wieder Fälle, in denen diese sich über Tilgungsbestimmungen hinwegsetzt, was auch exemplarisch der vorliegende Fall zeigt.
(2)Nach früher vertretener Auffassung sei die Tarifregelung so auszulegen, dass sie dem Arbeitgeber nur das Recht nehmen wolle, eine Zweckbestimmung auf die einzelnen Komponenten des Sozialkassenbeitrags, also den Beitrag auf das Urlaubsverfahren, auf die Zusatzversorgung und die Berufsbildungsumlage, vorzunehmen (Hess. LAG 21. März 2005 - 16/10 Sa 1283/03 - Juris) . Dem kann nicht gefolgt werden. Im Wortlaut des § 18 Abs. 1 Satz 2 VTV/2013 findet eine solche differenzierende Sichtweise keinen Anklang. Sie stünde auch im Widerspruch zu der tariflichen Systematik, wonach gegenüber den Bauarbeitgebern ein einheitlicher Sozialkassenbeitrag erhoben wird, möge dieser auch im Innenverhältnis der Kassen unterschiedlich aufgeteilt werden (§§ 3 Abs. 3, 15, 18 VTV) . dd) Die Frage des Ausschlusses von § 366 BGB erübrigt sich auch nicht deshalb, weil das Sozialkassenkonto im Sinne eines Kontokorrents geführt wird.
(1)Das Beitragskonto ist im VTV ausdrücklich nirgends geregelt. Es wird allerdings - zur Abwicklung des Sozialkassenverfahrens - unausgesprochen vorausgesetzt und in § 15 Abs. 5 Satz 1 VTV zumindest erwähnt. Das Beitragskonto wird ähnlich wie bei einem Kontokorrent nach § 355 HGB laufend fortgeschrieben, indem Sollpositionen Habenpositionen gegenübergestellt werden. Als Sollpositionen kommen dabei insbesondere die geschuldeten Beiträge zum Sozialkassenverfahren nach § 15 Abs. 1 und 2 VTV sowie etwaige Zinsen in Betracht, an Guthaben kommen vor allen Dingen Erstattungen der Urlaubsvergütung nach § 12 VTV infrage. In den Kontoauszügen werden die Sollpositionen ausgewiesen, die sich insbesondere aus den rückständigen Beiträgen und den sich daraus ergebenen Zinsen zusammensetzen (vgl. Hess. LAG 4. September 2020 - 10 Sa 162/19 SK - n.v.) .
(2)Auf ein Kontokorrent findet § 366 BGB keine Anwendung. Es widerspricht dem der Vereinfachung und Praktikabilität dienenden Grundsatz der Gleichwertigkeit aller kontokorrentfähigen und -pflichtigen Ansprüche, die zur Tilgung bestimmten Leistungen einzelnen Ansprüche zuzuordnen. Zahlungen einer Kontokorrentpartei erfolgen nicht zur Tilgung bestimmter Forderungen oder Forderungsteile, sondern bilden Kreditposten des Zahlenden, die erst bei der künftigen Gesamtabrechnung ihre Wirkung ausüben (vgl. BGH 13. Dezember 1990 - IX 2 ZR 33/90 - zu II 3 a der Gründe, NJW-RR 1991, 562) .
(3)Das bei der ULAK geführte Betriebskonto stellt aber kein echtes Kontokorrent i.S.d. § 355 HGB dar. Zwischen der gemeinsamen Einrichtung und den Arbeitgebern besteht schon keine - wie im kaufmännischen Rechtsverkehr sonst üblich - vertragliche Dauerschuldbeziehung. Vielmehr sind die Arbeitgeber kraft der AVE nach § 5 Abs. 4 TVG an den VTV (zwangsweise) gebunden. Es fehlt darüber hinaus an einer Kontokorrentvereinbarung. Die Kontokorrentabrede enthält eine Vereinbarung über Inrechnungstellung, Verrechnung, Saldofeststellung und Abrechnungsperiode (Leyens in Hopt HGB
  1. Aufl. § 355 Rn. 5) . Ferner gibt es auch keinen „Rechnungsabschluss“ nach einer bestimmten Zeitperiode. Das Beitragskonto wird vielmehr laufend fortgeschrieben (Leyens in Hopt HGB
  2. Aufl. § 355 Rn. 6; Maultzsch in Oetker HGB
  3. Aufl. § 355 Rn. 17 ff.) . Die Tarifvertragsparteien haben das Beitragskonto gerade nicht so ausgestaltet, dass die darin eingestellten Positionen nur noch unselbständige Rechnungsposten und nicht selbständig klagbar sein sollen (vgl. Maultzsch in Oetker HGB
  4. Aufl. § 355 Rn. 19) ; insoweit liegt hier durch die Kontoauszüge (nur) eine sog. offene Rechnung vor. ee) Der Ausschluss des Tilgungsbestimmungsrechts des Arbeitgebers hält einer gerichtlichen Kontrolle im Wesentlichen Stand.
(1)Die Tarifvertragsparteien haben bei der Ausgestaltung des Sozialkassenverfahrens einen weiten Ermessensspielraum und eine Einschätzungsprärogative in Bezug auf die tatsächlichen Gegebenheiten. Die Einrichtung von gemeinsamen Einrichtung der Tarifvertragsparteien nach § 4 Abs. 2 TVG und die Ausgestaltung des Sozialkassenverfahrens werden von der Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien gedeckt. Die rechtlichen Beziehungen zwischen Arbeitgebern, gemeinsamer Einrichtung und Arbeitnehmern können so durch Tarifvertrag ausgestaltet werden (vgl. BAG
  1. Januar 2018 - 10 AZR 695/16 (A) - Rn. 62 ff., NZA 2018, 876) . Die Tarifvertragsparteien unterliegen beim Abschluss von Tarifverträgen keiner unmittelbaren Grundrechtsbindung. Als selbständigen Grundrechtsträgern kommt ihnen aufgrund der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Wie weit dieser Spielraum reicht, hängt von den Differenzierungsmerkmalen im Einzelfall ab. Die Tarifvertragsparteien haben eine Einschätzungsprärogative in Bezug auf die tatsächlichen Gegebenheiten und betroffenen Interessen ( vgl. BAG
  2. Februar 2023 - 10 AZR 332/20 - Rn. 20, NZA 2023, 638; BAG
  3. Januar 2018 - 10 AZR 695/16 (A) - Rn. 70, NZA 2018, 876) . Bei der Lösung tarifpolitischer Konflikte sind sie nicht verpflichtet, die jeweils zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Vereinbarung zu treffen. Es genügt, wenn für die getroffene Regelung ein sachlich vertretbarer Grund vorliegt ( vgl. BAG
  4. Januar 2018 - 10 AZR 695/16 (A) - Rn. 70, NZA 2018, 876) . Bei der Regelung von Massenerscheinungen liegt es in der Natur der Sache, dass es zu Randunschärfen kommt und die von den Tarifvertragsparteien gefundene Lösung nicht jedem Einzelfall gerecht werden kann (vgl. BAG
  5. Januar 2018 - 10 AZR 695/16 (A) - Rn. 70, NZA 2018, 876) . Dies bedingt im Ergebnis eine deutlich zurückgenommene Prüfungsdichte durch die Gerichte (BAG
  6. Februar 2023 - 10 AZR 332/20 - Rn. 21, NZA 2023, 638) .
(2)Gleichwohl besteht die Tarifautonomie nicht uneingeschränkt. Begrenzungen können sich aus den Grundrechten, insbesondere den Schutzpflichten aus Art. 12 und 14 GG, sowie aus systematischen Regelungszusammenhängen ergeben. Exemplarisch hat die Rechtsprechung die Grenzen tariflicher Regelungsmacht bei der Frage von Kettenbefristungen aufgezeigt. Die den Tarifvertragsparteien durch § 14 Abs. 2 Satz 3 TzBfG eröffnete Möglichkeit, die Höchstdauer der Befristung und die Anzahl der Vertragsverlängerungen abweichend von § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG festzulegen, ist zwar nach dem Gesetzeswortlaut nicht eingeschränkt. Aufgrund des systematischen Gesamtzusammenhangs und Sinn und Zwecks von § 14 TzBfG sowie aus verfassungs- und unionsrechtlichen Gründen besteht aber eine immanente Beschränkung der durch § 14 Abs. 2 Satz 3 TzBfG eröffneten Regelungsbefugnis der Tarifvertragsparteien. Nach der Rechtsprechung des Siebten Senats ist die Grenze der tariflichen Regelungsbefugnis bei der Festlegung der Dauer eines sachgrundlos befristeten Arbeitsverhältnisses auf maximal sechs Jahre und der höchstens neunmaligen Verlängerung bis zu dieser Gesamtdauer erreicht (vgl. BAG 24. Februar 2021 - 7 AZR 99/19 - Rn. 16, Juris ; vgl. auch BAG 26. Oktober 2016 - 7 AZR 140/15 - Rn. 23, NZA 2017, 463) . Begrenzungen ergeben sich hier nicht - was aus § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB folgt - aus dem AGB-Recht.
(3)Für den Ausschluss des Tilgungsbestimmungsrechtes durch den Arbeitgeber gibt es im Sozialkassenverfahren sachliche Gründe. Vielfach nehmen die Arbeitgeber nicht von Anfang an, nur widerwillig oder unvollständig am Sozialkassenverfahren teil. Dies führt dazu, dass alte Beitragszeiträume noch offen sind bzw. Verzugszinsen anfallen. Die ULAK verrechnet in diesen Fällen nicht selten aktuelle Beiträge auf zurückliegende Zeiträume. Diese Praxis kann geeignet sein, zeit- und kostenaufwändige Rechtsstreitigkeiten zu begrenzen. Streiten die Parteien z.B. im Jahre 2020 über die Frage, ob der Betrieb unter den betrieblichen Geltungsbereich des VTV fällt und entrichtet der Arbeitgeber in diesem Zeitraum Beiträge, so könnte die Kasse die Beiträge auf noch offenstehende Zeiträume in dem Zeitraum 2018/2019 verrechnen. Da auf diese Weise die Beiträge im Jahr 2020 nach wie vor offen stünden, könnte ein positives Urteil die Grundlage für eine Zwangsvollstreckung der noch offenen Beiträge für das Jahr 2020 sein. Die Kasse müsste nicht ein weiteres Mal für die Kalenderjahr 2018 und 2019 Klage erheben. Dies dient der Prozessökonomie. Die Verrechnung auf ältere Forderungen kann auch im Interesse des Arbeitgebers liegen, wenn insoweit Verzugszinsen vermieden werden. Ein weitgehendes freies Verrechnungsrecht der gemeinsamen Einrichtung der Tarifvertragsparteien hat für die betroffenen Arbeitgeber jedoch auch negative Seiten. Nimmt ein Bauarbeitgeber z.B. im Jahr 2020 laufend an dem Sozialkassenverfahren teil und entrichtet Beiträge, so kann es sein, dass die Kasse die Beiträge auf ältere Zeiträume in den Vorjahren 2018/2019 verrechnet, wenn ihr durch Dritte, z.B. das Hauptzollamt, Informationen mitgeteilt wurden, dass bereits in diesen Jahren Beiträge angefallen und diese bloß nicht offiziell gemeldet worden sind. Durch eine Verrechnung von aktuellen Beiträgen auf diese gerichtlich nicht überprüften Forderungen vermeidet die Kasse, dass über die Frage der Beitragspflicht in den Vorjahren eine gerichtliche Entscheidung herbeigeführt wird. Mit anderen Worten besteht die Gefahr, dass die Kasse Zahlungen auf „sicher bestehende“ Beitragsforderungen auf „unsichere“ Beitragsforderungen verrechnet. Damit werden die Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast (§ 138 ZPO) tangiert; denn normalerweise müsste die ULAK die Beiträge gestützt auf eine mögliche Scheinselbstständigkeit etc. in einem arbeitsrechtlichen Prozess erst - aufwändig - darlegen und gegebenenfalls beweisen. Im Interesse der Funktionsfähigkeit des Sozialkassenverfahrens und mit Blick auf das weite Ermessen der Tarifvertragsparteien ist eine solche Konstellation allerdings von Gerichts wegen nicht zu beanstanden. Der Arbeitgeber ist in einer solchen Konstellation auch nicht völlig ungeschützt. Er erhält regelmäßig Informationen über den Stand seines Beitragskontos durch die Übersendung von Kontoauszügen. Er kann nach der Rspr. dieser Kammer mittels einer Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO einzelne Punkte des Beitragskontos klären lassen. Hat er selbst bewusst von Meldungen abgesehen, um Beitragsforderungen zu erschweren oder zu verschleiern, z.B. im Fall von Schwarzarbeit, so ist er auch nicht schutzwürdig.
(4)Der Sozialkasse ist es allerdings nicht gestattet, Verrechnungen auf solche Beitragsforderungen vorzunehmen, die sie in einem normalen Beitragsprozess nicht durchzusetzen vermag, weil sie verfallen bzw. verjährt wären. Für die Durchsetzung von Beitragsforderungen der ULAK gilt nach § 21 VTV/2018 eine dreijährige Frist. Diese Frist beginnt nach § 199 BGB mit Kenntnis der für die Klageerhebung maßgeblichen Umstände des Gläubigers zu laufen. Sofern die Verfallvoraussetzungen eingetreten sind, darf die Kasse aktuelle Zahlungen nicht auf eine solche „nicht werthaltige“ Forderung verrechnen. Dies würde dem Grundgedanken in § 194 BGB sowie § 21 Abs. 1 VTV widersprechen. Es bestünde die Gefahr, dass der Bauarbeitgeber erheblich in seinen wirtschaftlichen Interessen und möglicherweise letztlich in seinem Gewerbebetrieb gefährdet würde. Darüber hinaus ist die Einschränkung zu machen, dass die ULAK solche ausdrücklichen Tilgungsbestimmungen zu respektieren hat, die sich auf Forderungen zur Abwehr einer Zwangsvollstreckung beziehen. Der Ausschluss von § 366 Abs.

§ 18Abs.

1 Satz 2 VTV sieht insoweit keine Einschränkung vor und umfasste daher an sich auch die Möglichkeit der Kasse, eingehende Forderungen, die der Schuldner zur Abwendung einer drohenden Zwangsvollstreckung zahlt, auf sonstige noch offene Forderungen zu verrechnen. Damit hätte es die ULAK theoretisch in der Hand, wegen eines verhältnismäßig geringen titulierten Betrages andauernd die Zwangsvollstreckung weiter zu betreiben, sofern noch irgendwelche älteren Forderungen, wie z.B. Verzugszinsen, die aber nicht tituliert sind, offen stünden. Ein solchermaßen verstandener Ausschluss eines Tilgungsbestimmungsrechtes könnte die Gefahr von Insolvenzen von Bauarbeitgebern erheblich vergrößern und ist geeignet, Unternehmen in ihrer beruflichen Ausübung und in ihrem Bestand zu gefährden (Art. 2 Abs. 1 und Art. 12 GG) . Soweit ersichtlich, wird auch sonst ganz verbreitet vertreten, dass Zahlungen, die eine Vollstreckung abwenden sollen, jedenfalls dann vom Gläubiger zu akzeptieren sind, wenn sie der zu vollstreckenden Forderungen hinreichend klar zuzuordnen sind (vgl. OLG Düsseldorf

  1. Februar 2016 - VI-U (Kart) 15/15 - Juris; Grüneberg/Grüneberg
  2. Aufl. § 366 Rn. 7; BeckOGK/Looschelders Stand: 01.06.2023 § 366 Rn. 12; vgl. auch Jauernig/Stürner
  3. Aufl. § 366 Rn. 5: Zahlung unter dem Druck der Vollstreckung ist aber im Sinne der Verhinderung der Vollstreckungsmöglichkeit zu verrechnen) . Der BGH hat insbesondere entschieden, dass eine Verrechnung der Leistungen in einer Art und Weise, die nicht zur Tilgung der titulierten Forderung führt, grundsätzlich ausgeschlossen sei (BGH
  4. Mai 2017 - IX ZR 89/16 - Rn. 2, BeckRS 2017, 110714) . Nach früherer Rspr. des BGH stand einem Schuldner in der Zwangsvollstreckung allerdings kein Tilgungsbestimmungsrecht nach § 366 Abs. 1 BGB zu. Die Befugnis zur Tilgungsbestimmung stellte nach dieser Sichtweise eine Vergünstigung für den Schuldner dar, deren Grund seine freiwillige Leistung bildet. Zugleich ziehe § 366 Abs. 1 BGB die praktische Konsequenz daraus, dass die Zahlung vom Schuldner ausgeht. Bereits der Wortlaut des § 366 Abs. 1 BGB lasse erkennen, dass die Befugnis zur Tilgungsbestimmung nur dem Schuldner zustehen soll, der zur Erfüllung seiner Pflichten tätig werde, wobei der Zeitpunkt der Ausübung grundsätzlich mit dem Zeitpunkt dieser Tätigkeit („bei der Leistung“) übereinstimmen müsse. Diese Auslegung der Vorschrift erscheine auch unter Gerechtigkeitsgesichtspunkten angemessen. Es wäre schwer verständlich, wenn die in dem Tilgungsbestimmungsrecht liegende Vergünstigung nicht nur dem Schuldner zugutekäme, der wenigstens einen Teil der geschuldeten Leistungen erbringt, sondern auch demjenigen, der pflichtwidrig nicht leiste und daher im Wege der Zwangsvollstreckung in Anspruch genommen werden müsse. Das Tilgungsbestimmungsrecht stünde deshalb nur dem Schuldner zu, der zur Erfüllung seiner Pflichten tätig würde, nicht aber dem, gegen den die Zwangsvollstreckung betrieben werden müsse (vgl. BGH
  5. Oktober 2014 – IX ZR 69/14 - Rn. 11, NJW 2015, 162) . Dies kann jedenfalls aber nicht auf die Situation eines Sozialkassenkontos auf tariflicher Grundlage übertragen werden. Es handelt sich um eine kraft Gesetzesbefehl in § 5 Abs. 4 TVG geltende Dauerrechtsbeziehung, aus der monatliche neue Rechte und Pflichten entstehen. Die bisherige Rspr. des BGH erging aber nicht - soweit ersichtlich - zu vergleichbaren Dauerrechtsbeziehungen. Hier ist die Gefahr besonders groß, dass aufgrund nur eines einzigen Titels eine hierauf eingehende Zahlung fortlaufend auf neu entstehende Forderungen verrechnet werden könnte, ohne dass die Zwangsvollstreckung gestoppt werden könnte. Selbst wenn man eine Tilgungsbestimmung i.S.e. Erfüllungswirkung nach § 362 Abs. 1 BGB verneinen wollte, würde die tatsächliche Auskehrung der zu vollstreckenden Forderung aus Sicht des Zwangsvollstreckungsrechts zu einer Beendigung der Vollstreckung führen müssen (vgl. § 775 Nr. 5 ZPO). Auch im öffentlichen Recht wird die Tilgungsbestimmung des Schuldners grds. respektiert. Gemäß § 225 Abs. 1 AO wird die Schuld getilgt, die der Steuerpflichtige bei der Zahlung bestimmt, wenn ein Steuerpflichtiger mehrere Beträge schuldet und bei freiwilliger Zahlung der gezahlte Betrag nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden ausreicht.

(5)Rechtsfolge ist insoweit allerdings nicht, dass die tarifliche Regelung in § 18 Abs. 1 Satz 2 VTV in Gänze unwirksam ist. Verstößt ein Tarifvertrag gegen ein höherrangiges Gesetz, ist durch Auslegung zu ermitteln, ob der bestehende kollektivrechtliche Rest noch eine sinnvolle Regelung ergibt. Die §§ 134, 139 BGB gelten als Zweifelsregel nur für Individualverträge, nicht für Tarifverträge (Wiedemann/Jacobs TVG 8. Aufl. Einl. Rn. 550) . So liegt der Fall hier. Die Auslegung ergibt, dass nur eine Teilunwirksamkeit gegeben ist. Der Ausschluss von § 366 Abs. 1 BGB gilt nicht in Bezug auf bereits verjährte bzw. verfallene Beitragsforderungen. Er gilt ferner nicht, wenn der Arbeitgeber im Rahmen der Zwangsvollstreckung eine ausdrückliche Tilgungsbestimmung trifft. Insoweit ist die tarifliche Norm verfassungskonform einschränkend auszulegen. Mit diesem einschränkenden Inhalt ist die tarifliche Regelung im Übrigen wirksam und hat Bestand. Ob der Ausschluss des Leistungsbestimmungsrechts nach § 18 Abs. 1 Satz 2 VTV/2013 zulasten Dritter wirkt, was insbesondere in den Bürgenfällen gemäß § 14 AEntG denkbar wäre, braucht hier nicht entschieden zu werden. Rechtsfolge wäre dann jedenfalls nicht die Unwirksamkeit der Tarifregelung, sondern die Sozialkasse könnte sich dann ggf. nicht mit Erfolg im Prozess gegenüber dem Bürgen darauf berufen, die Forderung sei nicht erfüllt. III. Bei der Abfassung des Tenors ist dem Arbeitsgericht offenkundig ein Fehler unterlaufen. Der Kläger hat nur Zahlung von 9.069,36 Euro beantragt. Entsprechend handelt es sich um einen Schreibfehler, als das Arbeitsgericht 9.969,36 Euro austenoriert hat. Dies ist im Berufungsverfahren zugunsten der Beklagten zu korrigieren, auch wenn sich die Beklagte hierauf nicht ausdrücklich gestützt hat. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Revision wird zugelassen, da die Wirksamkeit eines Ausschlusses des § 366 Abs.

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