LG Wiesbaden 6. Große Strafkammer 6 KLs 1111 Js 18753/21, 6 KLs - 1111 Js 18753/21 Urteil Zur Strafbarkeit von Cum-Ex Geschäften § 370 AO

Zur Strafbarkeit von Cum-Ex Geschäften Leitsatz Cum-Ex Geschäfte erfüllen den Straftatbestand der Steuerhinterziehung Orientierungssatz Es steht dem Steuerpflichtigen nicht frei, den Steuerbehörden aus einem Gesamtsachverhalt nur einen Teil der Tatsachen richtig vorzutragen und sie im Übriegn nach Maßgabe einer nicht offen gelegten, ersichtlich strittigen eigenen rechtlichen Bewertung des Vorganges zu verschweigen, obwohl die Einzelheiten für die steuerliche Beurteilung bedeutsam sein können (BGH, Urteil v. 19.12.1990 - 3 STR 90/90). Tenor Der Angeklagte wird wegen Steuerhinterziehung in 3 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 8 Jahren und 3 Monaten verurteilt. Die in der Schweiz vom 07.07.2021 bis zum 24.02.2022 vollzogene Auslieferungshaft wird auf vorgenannte Strafe mit dem Maßstab 1:1 angerechnet. Gegen den Angeklagten sowie den Einziehungsbeteiligten K1 wird die Einziehung von Wertersatz in Höhe von jeweils 1.084.500,-€ angeordnet. Der Angeklagte hat die Kosten des Verfahrens sowie seine notwendigen Auslagen zu tragen mit Ausnahme der notwendigen Auslagen des Einziehungsbeteiligten, die dieser selbst zu tragen hat. Angewendete Strafvorschriften: §§ 370 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 S. 2 Nr. 1 AO (in der Fassung bis 31.12.2007) sowie Abs. 3 S. 2 Nr. 1 AO (in der Fassung ab 01.01.2008), 25 Abs. 2, 51 Abs. 4 S. 2, 53 Abs. 1, 73, 73b, 73c StGB Gründe Feststellungen zur Person Der 72-jährige Angeklagte A. wurde in Frankfurt am Main geboren und ist gemeinsam mit seinen beiden jüngeren Geschwistern in Hessen aufgewachsen. Sein bereits verstorbener Vater war evangelischer Pfarrer, seine Mutter Hausfrau und lebt noch in S

1. Der Bruder ist pensionierter Richter, die Schwester im höheren Dienst der Bundesverwaltung tätig. Nach dem Abitur studierte der Angeklagte Rechtswissenschaften an der Universität in (…), an der er das erste juristische Staatsexamen im Jahr 1975 mit Prädikat bestand und im Anschluss am Lehrstuhl von Prof. PD am Institut für Bankenrecht der Universität arbeitete und promovierte. Die Promotion zum AGB-Recht von Banken schloss er im Jahr 1980 mit magna cum laude ab. Im Jahr 1981 bestand er in Hessen das zweite juristische Staatsexamen ebenfalls mit Prädikat. Im gleichen Jahr trat er in den Dienst der hessischen Finanzverwaltung ein. Nach 1 ½-jähriger Zusatzausbildung im Steuerrecht bei der Bundesfinanzakademie, währenddessen er anfing auch eigene Vortrags- und Schulungstätigkeiten zu übernehmen, begann er die Berufstätigkeit im Finanzamt für Körperschaftsteuer in S6 an, wechselte dann zum damaligen Finanzamt Börse Frankfurt am Main (jetzt Finanzamt Frankfurt am Main V) und stieg dort vom Sachgebietsleiter in der Großkonzernbetriebsprüfung in relativ kurzer Zeit zum Bankenbetriebsprüfer und nach sechs Jahren zum Regierungsdirektor auf. Über interne Abläufe in Banken bzw. anderen Großunternehmen war er infolgedessen bestens informiert. Seit den 90er Jahren erhielt er verschiedene Angebote zum Wechsel in Kanzleien oder Unternehmen und nahm im Jahr 1996 – in dem er als Rechtsanwalt zugelassen und auch Steuerberater wurde – das Angebot der Großkanzlei N6 an, in die Anwaltschaft zu wechseln. Dort stieg er binnen zwei Jahren zum Partner auf. Im Jahr 2000 wechselte in das Frankfurter Büro der Kanzlei N
2. Er spezialisierte sich im Laufe der Zeit auf steuergestaltende Modelle, die er vor allem reichen Privatinvestoren antrug. Die Kanzleien berieten aber auch Banken und andere Finanzinstitutionen. Vier Jahre später wechselte er als Partner zur amerikanischen Großkanzlei KA bzw. ab 2008 KB und baute ein eigenes Frankfurter Büro der Kanzlei auf, welches schwerpunktmäßig auf die Steuergestaltung ausgelegt war. Mit anfänglich sieben Anwälten wuchs das Büro im Laufe der Jahre auf bis zu 145 Anwälte an, der Angeklagte selbst wurde Managing Partner mit Sitz im Executive Committee der amerikanischen Kanzlei. Im Jahr 2010 folgte schließlich die Gründung der eigenen Steuerrechtsboutique KC durch den Angeklagten zusammen mit K1 – dem Einziehungsbeteiligten -, in die er einen engen Kreis von Rechtsanwälten und Mitarbeiter von KB mitnahm. Daneben gründete er ebenfalls gemeinsam mit K1 die A-AG in S2 in der Schweiz, die ebenfalls beratend im Bereich des Steuerrechts tätig war. Zwischen den Jahren 2010 und 2012 erwarb der Angeklagte auch eine private Immobilie in der Schweiz, in S3, um dort wohnen zu können. Noch am Tag der Durchsuchung der Kanzleiräume der KC, am 28.11.2012, verließ der Angeklagte Deutschland, nahm seinen Wohnsitz endgültig in S3 in der Schweiz und kehrte bis zu seiner Festnahme und Auslieferung im Jahr 2021 nicht nach Deutschland zurück. In den Folgejahren nahm der Angeklagte keine wesentliche berufliche Tätigkeit mehr wahr, seine Zulassung als Rechtsanwalt und Steuerberater besteht aber weiterhin. Der Angeklagte ist seit dem Jahr 1979 verheiratet, hat eine 38 Jahre alte Tochter in Deutschland und einen 20-jährigen Enkel in der Schweiz. Er lebt seit 2012 im Wesentlichen von seinen Ersparnissen, wobei er einer eidesstaatlichen Versicherung vom 16.07.2018 zufolge kein Vermögen mehr besitzt. Er erhält seit 2018 eine Rente/Pension in Höhe von 917,- €. Gesundheitlich leidet der Angeklagte altersbedingt an Bluthochdruck und Herz-Kreislauf-Problemen, zuletzt akut im Jahr 2020 und unterzog sich im Jahr 2021 in der Schweiz einer Knie-Operation. Der Bundeszentralregisterauszug vom 22.03.2023 weist keine Eintragungen auf. Am 26.10.2020 erließ das Landgericht Wiesbaden in der vorliegenden Sache einen Haftbefehl gegen den Angeklagten, der sich zu diesem Zeitpunkt an seinem Wohnsitz in der Schweiz aufhielt. Auf Ersuchen des Hessischen Ministeriums der Justiz vom 10.11.2020 und 04.05.2021 sowie des Nordrhein-Westfälischen Justizministeriums vom 23.02.201 erließ das Schweizer Bundesamt für Justiz am 30.06.2021 einen Auslieferungshaftbefehl gegen den Angeklagten, wobei sich das Ersuchen des Hessischen Ministeriums der Justiz auf die hier abgeurteilten Taten und den Haftbefehl der Kammer vom 26.10.2020 i.V.m. der Beschwerdeentscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt/Main vom 09.03.2021 bezog. Am 07.07.2021 wurde der Angeklagte in der Schweiz in Auslieferungshaft genommen. Mit Auslieferungsentscheid des Schweizer Bundesamtes für Justiz vom 20.08.2021 wurde die Auslieferung bewilligt. Sämtliche Rechtsbehelfe hiergegen blieben ohne Erfolg. Am 24.02.2022 erfolgte die Auslieferung und Vorführung beim Landgericht Wiesbaden. I. Feststellungen zur Sache Allgemeines Gegenstand der Verurteilung sind Anrechnungsverfügungen der Finanzämter Wiesbaden I und II aufgrund sog. Cum-Ex-Geschäfte, die unter Beteiligung des Londoner Brokerunternehmen H. (im folgenden H.) als Leerverkäufer von Aktien, der E- GmbH als Leerkäuferin, und der G-Bank als ausführende Bank und Vertragspartnerin von Derivatgeschäften in den Jahren 2006-2008 (Fälle 1-3) durchgeführt wurden. Der Angeklagte war als Initiator und steuerrechtlicher Berater des alleinigen Gesellschafters der E-GmbH – E. – und in der Folgezeit auch als steuerlicher Berater und Vertreter der E-GmbH gegenüber Finanzbehörden tätig. Als Cum-Ex-Geschäfte werden im Folgenden solche Aktiengeschäfte um den Dividendenstichtag bezeichnet, bei denen die Aktien mit Dividendenanspruch ( cum dividende) von einem Leerverkäufer am Dividendenstichtag veräußert, diese Aktien aber erst nach dem Dividendenstichtag ohne Dividendenanspruch ( ex dividende) geliefert werden. Fall 1: Veranlagungsjahr 2006 Vorbereitung der Geschäfte Der Angeklagte kannte den vermögenden Immobilieninvestor, den inzwischen verstorbenen früheren Beschuldigten E. und späteren Gesellschafter und Geschäftsführer der E-GmbH, aus einer früheren Steuerberatung. Dabei hatte er mit E. erfolgreich eine Steuergestaltung im Zusammenhang mit günstiger Besteuerung von Zinserträgen mittels einer Investition in Luxemburg umgesetzt. Regelmäßiger langjähriger Steuerberater von E., der sein Vermögen mit Immobiliengeschäften erwirtschaftet hatte und mit Aktiengeschäften unerfahren war, war der Zeuge R1 von der Steuerberaterkanzlei R. in Berlin. Dem Angeklagten war der Mechanismus sowohl des Dividendenstrippings als auch der Alternative mit Leerverkäufen um den Dividendenstichtag an sich bereits zuvor aufgrund seiner Tätigkeiten in der Finanzverwaltung bzw. bei anderen Kanzleien bekannt. Im Laufe des Jahres 2005 war dem Angeklagten über einen Kanzleipartner von KA – KA1 – ein Gutachten der Kanzlei KX zum Projekt „…“ für die C. bekannt geworden, für das seine damalige Kanzlei KA eine sog. Second Opinion (Zweitmeinung) erstellen sollte. Derartige Zweitbegutachtungen waren bei Geschäftsmodellen mit nicht unerheblichem Haftungsrisiko zur Absicherung gegenüber entsprechenden Haftungsfällen üblich. Der Angeklagte war zunächst sehr skeptisch und äußerte spontan „das kann nicht sein“, beschäftigte sich sodann aber intensiv mit der Fragestellung und erstellte das Zweitgutachten gemeinsam mit D. Es beinhaltete die Begutachtung zu einem Cum-Ex-Sachverhalt im Interbankenhandel. Da er immer auf der Suche nach neuen Modellen mit dem Ziel steuerlicher Effekte war, stellte er das Modell in die kanzleiinterne Diskussion und Prüfung mit dem Ziel, dieses gegebenenfalls zukünftig seinen vermögenden Mandanten anzubieten. Bei der kanzleiinternen Prüfung wurden üblicherweise mehrere Partner und Associates eingebunden und die neuen Ideen bzw. Entwicklungen eingehend geprüft und besprochen (sog. Think Tank). Der Angeklagte erkannte, dass die Geschäfte eine hohe Gewinnchance beinhalteten, da im Ergebnis die Erstattung einer tatsächlich nicht entrichteten Steuer erfolgt, die die Beteiligten als Gewinn verbuchen und untereinander aufteilen können. Er war ferner zu dem Schluss gekommen, dass aufgrund der Börsenmechanismen und insbesondere aufgrund der anonymen Abwicklung ein Nachweis von Leergeschäften nicht zu führen sei und sich der Leerkäufer bei Geltendmachung der Erstattung auf seine Unkenntnis von möglichen Leer(ver)käufen und seine daraus folgende Schutzbedürftigkeit berufen könne. In rechtlicher Hinsicht sah der Angeklagte die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs, insbesondere die Entscheidung vom 15.12.1999, sowie die gesetzgeberischen Bestrebungen zum Jahressteuergesetz ab dem Jahr 2005 zwar als Stütze seiner Argumentation. Er nahm aber billigend in Kauf, dass die Anrechnungsbefugnis der GmbH als Transaktionsvehikel bei Kenntnis der Finanzbehörden vom vollständigen Sachverhalt, insbesondere der konzertierten Zusammenarbeit aller Akteure, versagt werden würde. In der Konsequenz entschied sich der Angeklagte, Cum-Ex-Geschäfte, die nach seinem Kenntnisstand zuvor lediglich im Eigenhandel der Banken durchgeführt wurden, seinem Mandanten E. anzudienen. Der Angeklagte beschränkte sich dabei nicht darauf, das Modell zu konzipieren und mittels Rechtsgutachten zu flankieren. Er sorgte auch selbst für die Umsetzung, was im konkreten Fall folgende Elemente umfasste: Der Kunde benötigte zunächst eine Bank, deren Handelsabteilung die Aktiengeschäfte abwickeln und die eine Kreditlinie bereitstellen konnte, da die Geschäfte nicht aus eigenem Vermögen, sondern kreditfinanziert durchgeführt werden sollten. Des Weiteren bedurfte es eines Brokers als Vertragspartner der Aktiengeschäfte sowie einer Plattform für den Handel mit Derivaten, um die Gewinne zu verteilen. Schließlich beinhaltete das Konzept die Gründung einer Gesellschaft (als Finanzunternehmen nach § 8b KStG) als Transaktionsvehikel und Vertragspartner für die Aktien- und Derivatgeschäfte. Der Angeklagte suchte noch im Jahr 2005 das Gespräch mit E. und schlug ihm vor, Aktiengeschäfte um den Dividendenstichtag zu tätigen, mit denen große Gewinne zu erzielen seien, wenn man entsprechend hohe Volumina handeln könne. Dies – so der Angeklagte – könne E. aufgrund seiner hohen Finanzkraft und der damit großen Hebelwirkung tun. Auch die Sicherheiten für die Kreditfinanzierung stellten aufgrund dessen kein Problem für E. dar. Etwa gleichzeitig wandte sich der Angeklagte an die Herren Q1 und Q3 von der Q-Bank – eine in der Schweiz ansässige Privatbank mit deutscher Niederlassung in München – die eine Durchführung der Geschäfte jedoch ablehnten, da sich hiermit nicht genug verdienen ließe. Im weiteren Verlauf wandte sich der Angeklagte an die D-Bank und schließlich an die G-Bank, bei der er ebenfalls wusste oder jedenfalls davon ausging, dass diese sog. Cum-Ex-Geschäfte im Eigenhandel betrieb. Der Erstkontakt mit der G-Bank erfolgte im Februar 2006 mit dem gesondert Verfolgten C. – damals tätig für einen Handelstisch (MTD 7) der G-Bank in London – den der Angeklagte ebenfalls aus einer früheren Begegnung flüchtig kannte. C. war zum damaligen Zeitpunkt in London in der Abteilung Equity Finance in der Division Corporate and Markets tätig. Am 24.02.2006 kam es auf Veranlassung des Angeklagten zu einem ersten Treffen zwischen ihm und C. in London. Der Zeuge D., ein Mitarbeiter von C., hatte tatsächlich – wie vom Angeklagten vermutet – in 2005 erkannt, dass um den Dividendenstichtag deutscher Aktien Preisunterschiede für Aktien cum (d.h. mit Dividendenberechtigung) und ex (ohne Dividendenberechtigung) entstanden, die nicht allein durch den Dividendenabschlag zu erklären waren. Ihm waren so die Cum-Ex-Geschäfte anderer Beteiligter aufgefallen und er kannte deren Wirkmechanismus. C. hatte auch mit seinem Team, u.a. D., bereits im Jahr 2005 Cum-Ex-Geschäfte im sog. Eigenhandel für die G-Bank betrieben. Der Angeklagte trug C. zunächst vor, dass er einen Privatinvestor habe und schlug vor, dass dieser auf Seite der Leer ver käufer tätig werden sollte. Dies hätte den Vorteil besessen, dass beim Leerverkäufer unmittelbar nach Durchführung der Geschäfte ein Gewinn anfällt. C. teilte dem Angeklagten jedoch mit, dass er als Händler keine Kundenkontakte habe und auch nicht direkt für Kunden handeln könne. Auch die Rolle eines Kunden als Leerverkäufer wollte er nicht unterstützen. Es bedurfte mithin zunächst einer Kundenbeziehung zwischen einer Bank und E., damit die Londoner Abteilung überhaupt handeln konnte. Der Angeklagte nahm sodann Kontakt mit dem ihm bekannten Zeugen G4 auf, der im Bereich Strukturierte Produkte bei der G-Bank in München tätig war und ihm auf Nachfrage erklärte, dass für die Kundenbeziehung in einem solchen Fall das Family Office und dort der gesondert Verfolgte Y. zuständig sei. Sodann erfolgte die Kontaktaufnahme des Angeklagten zu Y.an einem nicht mehr genau feststellbaren Tag Ende Februar oder Anfang März
3. Das Family Office war als eigene Einheit im Bereich Private Wealth Management (WEM) für sog. UHNWI (ultra high networth individuals) zuständig, die ein liquides Vermögen von mehr als 30 Mio. € aufweisen konnten. Y. war zu Beginn des Jahres 2006 Teamleiter im Family Office Süd und war für die nun folgende Geschäftsbeziehung zwischen dem Kunden E. und der G-Bank der zuständige Kundenbetreuer (sog. Relationshipmanager) tätig. Der Angeklagte traf sich mit den Mitarbeitern der G-Bank in München, insbesondere Y. und dem gesondert Verfolgten X., und erläuterte das Geschäftsmodell. Im Anschluss sollten sich die Mitarbeiter der G-Bank, die sich von der Geschäftschance begeistert zeigten, um die Gewährung des Kredits sowie um die Möglichkeit der praktischen Umsetzung der Geschäfte durch die G-Bank kümmern. Am 08.03.2006 kam es zu einem weiteren Treffen zwischen dem Angeklagten und C. in London, an dem auch der Zeuge D. teilnahm. Bei dem Treffen am 08.03.2006 wurde der Zeuge D. damit beauftragt, eine Präsentation für den Kunden E. zu erstellen. In der Folgezeit entwickelte D. die Präsentation „German Basis Opportunity“ in englischer Sprache, welche kurze Zeit später von einer Mitarbeiterin der G-Bank London in schlechter Qualität ins Deutsche übersetzt und dort als „Deutsche Grundangelegenheit“ bezeichnet wurde. Bereits diese Bezeichnung war im Deutschen unverständlich. Genaue Angaben zu dem geplanten Vorgehen enthielt die Präsentation aber ohnehin nicht. Es wurde vielmehr gezielt verschwiegen, wie genau der Profit entstehen sollte. Die Beschreibung des Geschäfts lautet in der deutschen Fassung wie folgt: „Indem man an einer langen Position in einem deutschen Bestand teilnimmt und ein Eigenkapital-Derivativ-Sicherungsgeschaeft kurzschliesst, ist es moeglich, für deutsche Investoren einen Vorteil zu erzielen, in dem dieser Bestand eine Dividende während der Dauer der Derivative zahlt. Der deutsche Investor empfaengt 100% jeder Dividende, wohingegen die Basis (der Unterschied zwischen der Bestandsposition und des Derivativ-Sicherungsgeschaefts) einen kleineren Prozentsatz in ihrem Preis umfaßt.“ Ferner enthielt die Präsentation eine von D. erstellte Tabelle mit insgesamt 17 deutschen Aktiengattungen und deren Hauptverhandlungsterminen (ab 12.04.2006), für die der Handel geplant wurde. Hierbei war jeweils eine Spalte mit der Anzahl der Aktien, dem Kauf- und Verkaufsdatum der Aktie, der Anzahl der zu haltenden Tage und des Profits ausgewiesen. Der Gesamtprofit im Jahr 2006 sollte lt. Präsentation 7.444.436,- € betragen. Zu Leerverkäufen enthielt die Präsentation keine Aussage. C. und D. waren im März 2006 damit beschäftigt, weitere Details der Geschäfte auszuloten. Sie nahmen Kontakt zu dem Broker H. auf und wählten eine Plattform für den Handel der Derivate aus. Mit den hierbei involvierten Mitarbeitern von H. (u.a. H6 und H4) waren C. und D. bereits zuvor bekannt, am 21.03.2006 traf sich C. mit H4 sodann bezüglich des Geschäfts des E.. Mit den Vertretern von H. wurde sowohl der Handel mit Aktien als auch der Derivate- (Future-)handel in den Grundzügen abgesprochen. Beim Aktienhandel bestand das größte Problem darin, genügend Ex-Aktien zur Belieferung in den Aktienkreislauf einzubringen. Hier erklärte sich die G-Bank durch C. bereit, über den Verleih von Aktien aus dem Bestand der G-Bank bzw. deren Kunden dafür zu sorgen, dass genügend Aktien zur Belieferung zur Verfügung standen. Beim Futurehandel wurde als wesentlich angesehen, dass die Derivate so gehandelt werden können, dass das sog. „open interest“ ausgeschlossen war, was auch dem Angeklagten mitgeteilt wurde. Denn nach dem Konzept der Cum-Ex-Geschäfte mussten die Futures zwischen einander bekannten Personen gehandelt werden, um Preisabsprachen durchführen zu können. Nur so konnte die geplante Profitverteilung erfolgen, die im Verhältnis zwischen der G-Bank und H. gemäß der Absprache eine Beteiligung von ca. 1/3 für H. über das sog. Dividendenlevel vorsah. Am 31.03.2006 kam es zu einem Treffen zwischen E., dessen Steuerberater R1, dem Angeklagten, C., D. sowie Y. und X. in Berlin in den Räumen des KuDamm-Karrees. Dies sollte zum einen dem Kennenlernen zwischen den Mitarbeitern der G-Bank München und London (die zuvor ebenfalls keinen Kontakt untereinander hatten) und dem Kunden E. dienen. Zum anderen sollte das neue Produkt beworben und E. von dem Geschäft überzeugt werden. An diesem Tag wurde die Präsentation „German Basis Opportunity“ bzw. „Deutsche Grundangelegenheit“ den Anwesenden vorgestellt und in deutscher Fassung verteilt. Deren Inhalt wurde dargestellt und der erwartete Gewinn genannt. Von der doppelten Anrechnung von Kapitalertragssteuer war hierbei nicht die Rede. Dies ergab sich – wie ausgeführt – auch nicht aus der Präsentation. Gesprächsgegenstand war u.a., wie genügend Aktien für die Belieferung bereitgestellt werden können, sowie die Meldeschwellen für eine Beteiligung an Aktiengeschäften, die man durch den kurzfristigen Erwerb größerer Aktienpakete jedenfalls nicht überschreiten wollte. Der Angeklagte war dabei der Wortführer. Nach diesem Termin wurde die Umsetzung des Projekts bei der G-Bank in London und München vorangetrieben. Wann immer rechtliche Fragestellungen aufkamen, wurde der Angeklagte kontaktiert. So wurde er von Y. am 05.04.2006 wegen der Vollmacht der G-Bank, der sog. Power of Attorney angesprochen. Am 07.04.2006 meldete sich Y. erneut beim Angeklagten zu dem Aspekt, wie die Vollmacht an die Bank, Aktien zu kaufen und börsennotierte Derivate zu verkaufen, gestaltet sein sollte. In London plante D. die Details der abzuschließenden Aktiengeschäfte und Derivate. Man entschied sich in Absprache mit H6 von H. letztlich für einen Handel über die Plattform Liffe BClear, da dort flexible Verfallsdaten möglich waren, die einen Ausschluss weiterer Marktteilnehmer, d.h. des „open interests“, ermöglichten und dies eine Umsetzung der Absprachen sicherstellen konnte. X. war damit beauftragt, die notwendige Umsetzung in der G-Bank vorzubereiten, da die G-Bank München für den Aktienhandel und die Überwachung der Zahlungsströme zuständig war. Dabei sollte die G-Bank München nach einem jeweiligen, detaillierten Tradingvorschlag durch die G-Bank London von H. die Aktien kaufen und später an diese zurückverkaufen. Die Derivategeschäfte sollten zum Teil über die G-Bank München und zum Teil über die G-Bank London, d.h. C. und D. abgewickelt werden. Eine weitere Abteilung der G-Bank München (die Eurex-Abteilung) sollte für die Überwachung der Zahlungsströme und die von der G-Bank München abzuwickelnden Derivate zuständig sein, da man bei fehlender Überwachung Haftungsrisiken befürchtete. Spätestens am 06.04.2006 gab E. seine Zustimmung für die notwendigen weiteren Schritte zur Durchführung der Geschäfte. Mit dem Angeklagten vereinbarte er in einem persönlichen Gespräch eine Erfolgsbeteiligung i.H.v. 25% des Gewinns der E-GmbH – zusätzlich zu den an die Kanzlei KA zu zahlenden Vergütungen. Nähere Details zur Berechnung wurden hierbei zunächst nicht festgelegt. Da die ersten Hauptversammlungstermine im Jahr 2006 bereits verstrichen waren und weitere Termine unmittelbar bevorstanden, wurde das Projekt von allen Beteiligten mit hohem Zeitdruck verfolgt. Am 07.04.2006 übernahm E. auf Betreiben des Angeklagten mittels notariellem Vertrag des Notars Z5 aus Berlin (UR F 292/2006) die Gesellschaftsanteile einer Vorratsgesellschaft, die „(…) VV GmbH“, und benannte sie in E-GmbH um. Sitz der Gesellschaft war laut Gesellschafterbeschluss vom 07.04.2006 Frankfurt/Main. Zum zweiten Geschäftsführer wurde auf Vorschlag des Angeklagten am 10.04.2006 neben E. der inzwischen ebenfalls verstorbene, in S5 wohnhafte E2, ein ehemaliger Banker und Bekannter des Angeklagten, bestellt. Als Ort der Geschäftsleitung wählte der Angeklagte den Wohnort des zweiten Geschäftsführers in S5 aus. Für Gesellschaften mit Sitz in dieser Gemeinde war das Finanzamt Wiesbaden I zuständig, was dem Angeklagten – der ein Finanzamt in Hessen bevorzugte – recht war. Im Family Office wurden unterdessen die Voraussetzungen für die Stellung eines Kreditantrags über 500 Mio. Euro geprüft. Die Gewährung einer derart hohen Kreditlinie über 500 Mio. € war im Jahr 2006 nur möglich, wenn das Kreditkomitee der G-Bank diesem zustimmte und zusätzlich eine nicht bindende Stellungnahme der Holding der GB-Bank eingeholt wurde. Zu Beginn des Prozesses musste ein Kreditantrag formuliert werden. Federführend hierbei war die Kreditabteilung (Abteilung Risikomanagement), wobei am 05.04.2006 der Zeuge G14 als Kreditsachbearbeiter/Kreditanalyst mit dem Fall betraut wurde. Der Zeuge G14 versuchte zur Einordnung der Kreditrisiken das dahinterstehende Geschäft zu verstehen und fragte dazu mehrfach bei Y. und C. nach. Hierzu erhielt er zunächst nur die nichtssagende Präsentation „German Basis Opportunity“. Vollständige Informationen, z.B. zu Leerverkäufen und dem Vorteil der doppelten Anrechnung, erfolgten nicht. Bei der G-Bank wurde eine eigene rechtliche Prüfung der Geschäfte letztlich nicht vorgenommen. Die Steuerabteilung der G-Bank war hierfür nicht zuständig, da für die Beurteilung von steuerlichen Fragen auf Kundenseite ein eigenes Referat in der Rechtsabteilung (Unterabteilung RET 4) gebildet war, wo im Jahr 2006 der Zeuge G9 arbeitete. Dieser wurde 2006 weder informiert noch in die Entscheidung über die Durchführung der Geschäfte oder in den Prozess der Kreditgenehmigung eingebunden. Y. kontaktierte lediglich den Juristen G32 aus der Rechtsabteilung, Unterabteilung RET 8, der für zivilrechtliche Fragen zuständig war und sich bezüglich des Kredites der E-GmbH mit den Sicherheiten und der korrekten Formulierung der Vollmacht der E-GmbH für die G-Bank zur Ausführung von Wertpapier- und Derivatgeschäften beschäftigte. Statt der Rechtsabteilung schaltete Y. den Angeklagten ein, um rechtliche Fragen zu klären, und verwies auf dessen Expertise. Anlässlich eines Treffens zwischen Y. und dem Angeklagten am 10.04.2006 wurden der G-Bank auch die Gründungsdokumente der E-GmbH übergeben. Y. fürchtete, den Deal aufgrund der intern geäußerten Nachfragen und Bedenken, die zu dieser Zeit zusätzlich von einem früheren Kundenbetreuer des E. kamen, zu verlieren. Er kontaktierte am 06.04.2006 C. und wies ihn darauf hin, dass es nicht einfach sei, die Freigabe zu erhalten. Entweder C. oder Y. sprachen sodann mit dem Angeklagten, der noch am 07.04.2006 durch K1 den Entwurf eines Memorandums übersenden ließ, der es sodann an G14 weiterleitete. Das von K1 im Auftrag des Angeklagten unterzeichnete Memorandum, dessen unterschriebene Fassung vom 12.04.2006 datiert, enthielt eine Freistellung der G-Bank von steuerlichen Risiken durch E. und stellte klar, dass der Angeklagte den Kunden E. bzw. die E-GmbH in steuerlicher Hinsicht beraten hatte. Tatsächliche Angaben zu den Geschäften oder rechtliche Ausführungen – insbesondere zur Legalität der Geschäfte – enthielt das nur eine Seite lange Schriftstück ebenfalls nicht. Es sollte lediglich dazu dienen, Bedenken in der Bank zu zerstreuen. Und dies gelang letztlich auch, so dass es schließlich zur Kreditvorlage kam. Am
4. bzw. 11.04.2006 wurde die von G14 ausgearbeitete Kreditvorlage für die E-GmbH von Y. unterschrieben und dem Kreditkomitee vorgelegt, das am 13.04.2006 tagte. In dieser Kreditvorlage wurde das Geschäft ebenso nur unzureichend beschrieben und insbesondere der steuerliche Hintergrund vollständig verschwiegen. Nach den Darstellungen im Antrag konnten mit Aktiengeschäften vertraute Adressaten allenfalls von einem sog. Dividendenstripping (d.h. ohne Leerverkäufe) ausgehen. Am 13.04.2006 meldete der Vorgesetzte von C. und D., der Zeuge G20, nochmals Bedenken aufgrund der steuerlichen Konzeption an und verwies auf vergleichbare Reputationsrisiken in einem Fall aus den USA. Y. antwortete mit E-Mail vom 13.04.2006 und verwies auf ein positiv ausgefallenes Gutachten von KA – d.h. der Kanzlei des Angeklagten – das es zum damaligen Zeitpunkt jedoch überhaupt nicht gab. Nach der Genehmigung der Kreditlinie im Kreditkomitee unterzeichnete E. am 18.04.2006 die notwendigen Verträge (insbesondere den Kreditvertrag sowie die Verpfändung von Sicherheiten). Der Auftrag zur Ausführung von Wertpapiergeschäften wurde am 18.04.2006 durch E2 und am 27.04.2006 durch E. unterzeichnet. Die Kreditverträge entsprachen den üblichen Vorgaben. Der Auftrag zur Ausführung von Wertpapiergeschäften war hingegen insoweit besonders, als die G-Bank üblicherweise für Kunden im eigenen Namen Geschäfte tätigte, während der Auftrag zur Ausführung von Wertpapiergeschäften ein Handeln für E-GmbH vorsah. Der Auftrag, der später auch dem Finanzamt Wiesbaden I vorgelegt wurde, hatte folgenden Wortlaut: „Die E-GmbH mit Sitz in … („Kundin“) vertreten durch Herrn E.,, führt derzeit folgende Konten und Depots bei G-Bank: Kontokorrentkonto-Nr: …. und Depot-Nr: Über diese Konten und Depots will die Kundin in den kommenden Wochen für jeweils max. € 500.000.000,- (fünfhundert Millionen Euro) Aktien von bestimmten deutschen Aktiengesellschaften am Tag oder ein bis zwei Tage vor der jeweiligen Hauptversammlung kaufen und am Tag oder einen Tag nach der jeweiligen Dividendenausschüttung verkaufen. Die Kaufgeschäfte sollen durch ein gleichzeitig abgeschlossenes Derivatgeschäft abgesichert werden, das gleichzeitig mit dem Verkaufsgeschäft wieder aufgelöst wird (zusammen die „Transaktion“). Folgende Einzelgeschäfte sollten getätigt werden:“ (Anm.: Es folgt eine Liste mit einzelnen Aktien mit jeweiligen Handelsdaten (Anzahl der Aktien, Kauf, Verkauf, Profit), die in ähnlicher Form bereits Bestandteil der Präsentation German Basis Opportunity für das Jahr 2006 war.) „Die Kundin erteilt der G-Bank hiermit den Auftrag, die oben genannten Geschäfte/Derivatgeschäfte für sie auszuführen und abzuwickeln. Die Einzelheiten der Auftragsausführung und –abwicklung, insbesondere zu den jeweiligen genauen Ordervolumen, den Gegenparteien, Handelsplätzen, Preisen und sonstigen Konditionen werden dabei in das alleinige Ermessen der G-Bank gestellt. Die G-Bank ist befugt, ohne Rücksprache mit der Kundin jede Rechtshandlung vorzunehmen und jedes Geschäft für diese abzuschließen, sofern dies zur Durchführung der beschriebenen Geschäfte notwendig sind. Die Kundin kann den oben dargestellten Auftrag jederzeit – bis zur Ausführung des jeweiligen Geschäftes – abändern oder beenden. Die Kundin wird bei dieser Transaktion, die sie selbst initiiert hat, von der Kanzlei KA in rechtlicher, steuerlicher und aufsichtsrechtlicher Hinsicht beraten und ist sich über die mit der Transaktion verbundenen Risiken im Klaren. Sie stellt die G-Bank diesbzgl. von allen Verpflichtungen ihr gegenüber und evtl. Ansprüchen Dritter gegen die G-Bank frei. Dieser Auftrag ersetzt die Power of Attorney der Kundin vom 06.04.2006, die hiermit widerrufen wird.“ Bereits am Tag nach der Unterzeichnung des Kreditvertrages sowie des Auftrags zur Ausführung von Wertpapiergeschäften, dem 19.04.2006, wurden erste Aktien und Derivate gehandelt, da die Hauptversammlungen der DAX-Unternehmen Münchner Rück AG und Schering AG an diesem Tag stattfanden. Zwei der ursprünglich geplanten Geschäfte, die noch in der Präsentation enthalten waren (Daimler-Chrysler AG und RWE AG), konnten nicht mehr durchgeführt werden, da deren Hauptversammlungstermin bereits verstrichen war. Planung der Einzelgeschäfte Die Durchführung der Geschäfte erfolgte anhand eines Plans, den D. als Excel-Datei erstellt hatte und der sämtliche Schritte abbildete. Diese Datei mit dem Namen „German Analysis“ enthielt sowohl die jeweiligen Beteiligten und deren sog. Dividendenlevel (Tabellenblatt „Overview“) als auch die Einzelgeschäfte (Tabellenblatt „Germany“) mit den jeweiligen Volumina. Anhand der Dividendenlevel errechnete sich die Beteiligung der Parteien am Gesamtgewinn, wobei der Gesamtgewinn von 21,1% der Dividenden und die Verteilung aus den in Excel hinterlegten Formeln eindeutig erkennbar war. Bei den Tabellenblättern für die Einzelgeschäfte handelte es sich um ein sog. Echtzeitfeed, das die aktuellen Kurse an den jeweiligen Handelstagen einspeisen konnte. Um die Eindeckung von H. mit jungen Aktien am Ex-Tag sicherzustellen, führte D. ein weiteres Excel-Tabellenblatt mit der Bezeichnung „Host“, in dem die Verfügbarkeit von Aktien bei der G-Bank selbst oder anderen Marktteilnehmern aufgelistet war. Hierdurch sollte sichergestellt werden, dass am Ex-Tag genügend Aktien zur Belieferung in den Markt eingeschleust werden. Es stand für jedes Handelsjahr bereits zu Anfang des jeweiligen Jahres fest, welche Aktien an welchem Tag in welchem Umfang gehandelt würden, wobei der zur Verfügung stehende Kreditrahmen von 500 Mio. € in einem rollierenden System jeweils durch Käufe und Verkäufe von Aktien und Derivaten möglichst ausgenutzt werden sollte. Auch die Future-Preise, die sich anhand einer Formel unter Zugrundelegung des Dividendenlevels ergaben, standen fest. Eine Verhandlung von Preisen und Stückzahlen fand demgemäß nicht statt, so dass bereits die Durchführung der Aktienleerverkäufe und Future-Geschäfte auf einer Absprache beruhte und eine echte Marktsituation nie bestand. Die Derivate verursachten bei der Future-Börse Kosten in Höhe von jeweils 600,-€ pro Geschäft. Für die Aktiengeschäfte berechnete die G-Bank keine Kosten gegenüber der E- GmbH. Die durch Transaktionskosten eingetretenen Verluste konnten nur durch die Einnahme der nicht einbehaltenen Kapitalertragsteuer ausgeglichen werden. Ablauf der Geschäfte im Jahr 2006 Die E-GmbH tätigte in der Folgezeit mit der G-Bank als Depotbank Aktienleerkäufe um den Dividendenstichtag mit einem Gesamtinvestitionsvolumen von 3.717.759.808,- Euro im Jahr
5. Hierzu verkaufte H. Aktien deutscher DAX-Unternehmen am Tag der Hauptversammlung mit Dividendenberechtigung („cum Dividende“) leer an die E-GmbH, und zwar außerhalb der Börse, d.h. „over the counter“ (otc). Die sachenrechtliche Erfüllung dieses Kaufvertrages erfolgte jeweils nach dem Hauptversammlungstag mit Aktien gleicher Gattung ohne Dividendenberechtigung („ex Dividende“). Da die E-GmbH Aktien mit Dividendenberechtigung erwarb, ihr aber nur Aktien ohne Dividendenberechtigung geliefert wurden, erhielt sie zusätzlich zu den Ex-Aktien von H. als Kompensation für die entgangene Original-Dividende eine sog. Dividendenausgleichszahlung (auch genannt Dividendenkompensationszahlung oder manufactured dividend) in Höhe der Nettodividende. H. wurde absprachegemäß erst am Tag nach der Hauptversammlung mit Aktien beliefert, so dass die Lieferverpflichtungen sachenrechtlich zwangsläufig infolge der Abtrennung des Coupons am Hauptversammlungstag nicht mehr mit Dividendenberechtigung, sondern nur noch „ex Dividende“ erfüllt werden konnten. Für die planmäßige Eindeckung von H.mit Ex-Aktien, also solchen Aktien ohne Dividende, sorgte die G-Bank überwiegend selbst. Die Bank bediente sich hierzu aus Depotbeständen von Anlegern, mit denen sie selbst Rahmenvereinbarungen für Wertpapierdarlehen getroffen hatte, und besorgte, falls diese Bestände für die Transaktionen der E-GmbH nicht genügten, weitere Aktien von Dritten. Dies wurde durch den Handelstisch in London und dort durch D. durchgeführt (Tabellenblatt „Host“). Die Clearstream Banking AG Frankfurt (nachfolgend CBF), die als Wertpapiersammelverwahrerin für die Abwicklung derartiger Wertpapiertransaktionen verantwortlich war, belastete die Depotbank des Leerverkäufers H. nicht mit der Original-Dividende, sondern mit der Dividendenkompensationszahlung und schrieb diesen Betrag der G-Bank als Depotbank der Leerkäuferin E-GmbH gut. Infolge des Zahlungseingangs in Höhe der Nettodividende stellte die G-Bank als Depotbank der E-GmbH als Käuferin eine zweite Steuerbescheinigung (neben der Steuerbescheinigung für den Bezieher der Original-Dividende) aus, obwohl auf die Dividendenausgleichszahlung keine Kapitalertragsteuer und darauf entfallender Solidaritätszuschlag einbehalten wurde, denn die Dividendenausgleichszahlung unterlag im Jahr 2006 noch nicht der Kapitalertragsteuer. Es wurde also 2006 in keinem Fall Kapitalertragsteuer auf eine Dividendenausgleichszahlung erhoben. Die auf den Erhalt von Dividendenkompensationszahlungen hin durch die Depotbanken der Leerkäuferin ausgestellten Kapitalertragsteuerbescheinigungen waren aus diesem Grunde inhaltlich unrichtig. Parallel zu den Aktienverkaufs- und Aktienrückkaufsgeschäften schlossen sowohl die E-GmbH als auch H.jeweils mit der G-Bank Future-Geschäfte ab, mittels derer der aus dem Nichteinbehalt und der unrechtmäßigen Anrechnung der Kapitalertragsteuer folgende Gewinn zwischen der E-GmbH, H. und der G-Bank verteilt wurde. Die Gewinnverteilung erfolgte über die Berücksichtigung des Dividendenlevels nach der Formel „ Aktienpreis cum Dividende - (Bruttodividenden x Dividendenlevel E-GmbH) “. D.h., dass von dem Dividendenabschlag nur ein Anteil in Höhe der zuvor vereinbarten Prozente angerechnet wird (im Falle der E-GmbH 93,9 bis 95%). Genau in Höhe dieses Abschlags auf die Bruttodividende (100 – 93,9 % = 6,1 %) entsteht dann in der Summe aller Aktien- und Future-Geschäfte der Gesamtgewinn. Zudem wird in der Formel mit „ (1 + Zinssatz x Zinstage bis zum Verfallstag des Futures / 360 * 100) “ der Zinseffekt berücksichtigt (Profit dann 6,66%). Nach dem gleichen Prinzip erfolgte auch die Gewinnverteilung zwischen der G-Bank und H. mit einem Dividendenlevel von meist 85%. Der effektiv in der Struktur nach diesem Muster (Dividendenlevel) zu verteilende Gesamtgewinn entsprach dabei immer genau dem Anrechnungsguthaben von 21,1 % der Bruttodividende. Dazu schloss zunächst die E-GmbH (in Vertretung handelnd durch die G-Bank München) am jeweiligen Hauptversammlungstag einen Verkaufsfuture mit der G-Bank London als Gegengeschäft zu dem Aktienkauf vom gleichen Tage ab. In den Futurepreis war nicht nur der Zinseffekt einberechnet, sondern zugleich der sog. Dividendenlevel, wodurch der E-GmbH ein Anteil an der Kapitalertragssteuer und Solidaritätszuschlag (insgesamt ca. 21,1%) i.H.v. ca. 7% zugewiesen wurde. Der Futurepreis war durch die Berücksichtigung des Dividendenlevels höher als sonst üblich. Ein weiteres Futuregeschäft wurde am Hauptversammlungstag zwischen der G-Bank London und H. geschlossen (sog. Ankaufsfuture als Gegengeschäft zum Aktienverkauf), wodurch zwischen diesen Parteien ein Teil des bei H. anfallenden Gewinns (ca. 15% der insgesamt 21,1%) der G-Bank London zugewiesen wurde, und zwar ebenfalls durch die Einberechnung des Dividendenlevels (bei 15% beträgt das Dividendenlevel ca. 85%, d.h. 78,9%+6%). Nach dem Hauptversammlungstag wurden jeweils die Future-Geschäfte glattgestellt, d.h. die beiden Future-Geschäfte wurden nicht durch Aktienlieferungen, sondern lediglich durch Verrechnung der Future-Preise erfüllt. Hierbei war nicht nochmals die Einberechnung des Dividendenlevels erforderlich. Durch die Glattstellung verblieb bei der E-GmbH der durch den Eröffnungsfuture zugewiesene Gewinn in Höhe der Differenz zwischen 100% und dem Dividendenlevel. Auch die Futures zwischen H. und der G-Bank London wurden nach der Hauptversammlung nach gleichem Modus glattgestellt. Bezüglich der Münchner Rück AG lief der Handel konkret wie folgt ab: Am 19.04.2006 erwarb die E-GmbH 2.200.000 Stück Aktien der Münchner Rück AG von H. über die D-Bank als Broker, wobei H. die Aktien zu diesem Zeitpunkt nicht in seinem Bestand hatte, mithin „leer“ verkaufte. Die Aktien wurden durch H. vereinbarungsgemäß erst nach dem Hauptversammlungsstichtag besorgt – wobei der Zeuge D. die Eindeckung sicherte – und am 21.04.2006 an E-GmbH geliefert und der Kaufpreis i.H.v. 254.091.420,- € (Kurs: 115,4961) dem Konto bei der G-Bank belastet. Mit Valuta vom 27.04.2006 erhielt die E-GmbH diesbezüglich eine Dividendenkompensation i.H. der Nettodividende i.H.v. 5.380.980,- € auf dem Konto bei der G-Bank gutgeschrieben. Die Bruttodividende betrug 6.820.000,- €. Am 28.04.2006 verkaufte die E-GmbH die Aktien wieder an H. zum Kurs von nunmehr 113,4158 € zu einem Preis von 249.514.760,-€ zurück. Durch den Handel (Kauf und Verkauf) entstand ein Verlust i.H.v. 4.576.660,-€. Ebenfalls am 19.04.2006 verkaufte die E-GmbH 22.000 Futures (Multiplikator 100) bezüglich der Münchner Rück AG-Aktie zum Preis von 112,88 €, die am 18.04.2006 zum Preis von 113,60 € „geclost“ wurden. Hierdurch entstand ein Verlust i.H.v. 1.584.000,-€. Insgesamt entstand der E-GmbH durch dieses Geschäft ein Handelsverlust von 804.320,-€ zzgl. Gebühren bei der Liffe i.H.v. 2x 600,-€, d.h. 1.200,-€. Die unrichtige Steuerbescheinigung für dieses Geschäft lautete über einen Betrag in Höhe von 1.364.000,-€ Kapitalertragssteuer und 75.020,-€ Solidaritätszuschlag. Zusammen mit der Nettodividende ergeben diese Beträge die o.g. Bruttodividende. Nur infolge der Anrechnung und Erstattung der in der Steuerbescheinigung ausgewiesenen Kapitalertragssteuer konnte die E-GmbH einen Gewinn erzielen. Neben der Aktie der Münchener Rück AG wurden im Jahr 2006 15 weitere Aktien nach gleicher Vorgehensweise gehandelt. Wertpapier HV-Tag Netto-Dividende Kap-ESt SolZ Münchener Rück AG 19.04.2006 5.380.980,00 € 1.364.000,00 € 75.020,00 € Schering AG 19.04.2006 1.798.920,00 € 456.000,00 € 25.080,00 € Bayer AG 28.04.2006 5.471.715,00 € 1.387.000,00 € 76.285,00 € Altana AG 02.05.2006 694.320,00 € 176.000,00 € 9.680,00 € Deutsche TELEKOM AG 03.05.2006 19.314.720,00 € 4.896.000,00 € 269.280,00 € E.ON AG 04.05.2006 28.995.750,00 € 7.350.000,00 € 404.250,00 € Continental AG 05.05.2006 1.104.600,00 € 280.000,00 € 15.400,00 € SAP AG 09.05.2006 3.203.340,00 € 812.000,00 € 44.660,00 € TUI AG 10.05.2006 1.215.060,00 € 308.000,00 € 16.940,00 € BMW AG 16.05.2006 3.383.232,00 € 857.600,00 € 47.168,00 € Deutsche Lufthansa AG 17.05.2006 1.775.250,00 € 450.000,00 € 24.750,00 € Commerzbank AG 17.05.2006 2.564.250,00 € 650.000,00 € 35.750,00 € Metro AG 18.05.2006 2.414.340,00 € 612.000,00 € 33.660,00 € MAN SE 19.05.2006 1.555.119,00 € 394.200,00 € 21.681,00 € Deutsche Börse AG 24.05.2006 1.656.900,00 € 420.000,00 € 23.100,00 € Deutsche Bank AG 01.06.2006 10.099.200,00 € 2.560.000,00 € 140.800,00 € Ergebnis 2006 90.627.696,00 € 22.972.800,00 € 1.263.504,00 € Den Aktiengeschäften des Jahres 2006 ( Handelsmuster 1 ) lag zugrunde, dass ein direkter Leerverkauf von H. über das Konto KV 7527 bei Clearstream Banking Frankfurt an die E-GmbH erfolgte. Dieser Verkauf löste in der Folge die Dividendenkompensation durch CBF aus in deren Folge die Depotbank eine Steuerbescheinigung für die E-GmbH ausstellte. Bei der Eindeckung von H.am Ex-Tag wurden teilweise weitere Broker zwischengeschaltet. Dies war bei den Aktien der Münchener Rück AG, TUI AG und Metro AG der Broker Tradition, bei den Aktien der Bayer AG und Altana AG der Broker MF und bei den Aktiengeschäften von E.ON AG, SAP AG, TUI AG, Bayerische Motoren Werke AG, Deutsche Lufthansa AG, Commerzbank AG, MAN SE, Deutsche Börse AG, Deutsche Bank AG der Broker Cater Allen. Bei den Aktiengeschäften von SAP AG, TUI AG, Bayerische Motoren Werke AG, Deutsche Lufthansa AG, Commerzbank AG, Metro AG, MAN SE, Continental und Deutsche Börse AG erfolgte sodann der Rücktransfer der Aktien über Tullet und bei dem Aktiengeschäft von der Aktie Deutsche Bank AG über MF. Anschließend gelangten die Aktien zur G-Bank zurück. Settlementprobleme Bei einzelnen Geschäften kam es im Mai 2006 zu sog. Settlementproblemen. Ursache war eine verspätete Lieferung der Aktien. Infolgedessen scheiterte die automatisierte Regulierung der Dividendenkompensationszahlungen durch H. an die E-GmbH mittels CBF. Es war Sache des gesondert Verfolgten X., diese Probleme zu lösen. Zunächst wandte sich X. dabei an D. und C. und bat um Unterstützung. D. nahm Kontakt zu H. auf und von dort wurde ihm zugesichert, dass die Dividenden gezahlt würden, wobei in Fällen der fehlgeschlagenen automatischen Regulierung eine gesonderte Anforderung der G-Bank notwendig sei. X. forderte sodann in den Problemfällen die Dividenden jeweils bei H. über dessen Mitarbeiter H1 an und erhielt diese – teils für mehrere Aktiengattungen gesammelt – überwiesen. Am 23.05.2006 erfolgte insoweit eine Zahlung i.H.v. 11.176.185,-€ auf das Konto der E-GmbH. X. forderte am 30.05.2006 weitere Dividenden (Deutsche Börse und BMW AG) an, die sodann am 30.05.2006 (BMW) bzw. 31.05.2006 (Deutsche Börse) reguliert wurden. Bereits im Mai 2006 gab es bei der G-Bank Bedenken, dass diese Regulierung Probleme bei der Erstellung der Steuerbescheinigung verursachen könne. Eine Rücksprache von Y. mit dem Angeklagten ergab jedoch, dass alles in Ordnung sei. Die Regulierungsprobleme führten allerdings – was im Jahr 2006 noch nicht bekannt war – tatsächlich dazu, dass hinsichtlich der zu spät regulierten Geschäfte keine automatisierten Steuerbescheinigungen gemäß § 45a Abs. 3 S. 2 EStG durch die G-Bank im Januar 2007 ausgestellt wurden. Dies fiel erst auf, als die Steuerklärung der E-GmbH im Büro von R. und später bei KA vorbereitet wurde. Nachbereitung/ Gewinnverteilung Am 23.05.2006 ließ sich der Angeklagte die zahlenmäßigen Parameter der Trades von der G-Bank übermitteln. In der Folge wurde durch einen anwaltlichen Kanzleimitarbeiter – den gesondert Verfolgten K2 – eine Berechnung der voraussichtlichen Steuererstattungsbeträge erstellt, die sowohl die Verluste aus den Käufen und Verkäufen der Aktien als auch die Futuregewinne beinhalteten. Diese Aufstellung wurde durch K2 am 19.06.2006 auch der G-Bank München zur Verfügung gestellt. Am gleichen Tag fand ein Treffen zwischen dem Angeklagten, E. und Y. statt. Auch E. erhielt in diesem Rahmen die Aufstellung und zeigte sich gegenüber seinen Erwartungen enttäuscht. Hintergrund war, dass das Dividendenlevel der E-GmbH bei der G-Bank London teilweise mit 95% angenommen wurde, was zu einer Gewinnbeteiligung von lediglich 5% (statt 7% bei gleichmäßiger Verteilung) führte. Diese Details waren E.zwar nicht bekannt, er verglich aber die Zahlen aus der Aufstellung mit dem avisierten Gewinn in der Präsentation. Er beschwerte sich massiv und schaltete zudem den Zeugen R – seinen Steuerberater – ein, der wiederum mit dem Angeklagten über eine angemessene Erstattung verhandelte. Anlässlich eines weiteren Treffens mit E. schlug der Angeklagte eine Erstattung von 750.000,-€ durch die G-Bank an die E-GmbH vor. Y., der in hohem Maße an einer Fortsetzung der Geschäfte interessiert war, gelang es im Juli 2006 gegen den Willen von C. dessen Vorgesetzten, den Zeugen G20, von einer Kompensation zugunsten der E-GmbH zu überzeugen, woraufhin die E-GmbH am 14.09.2006 einen Betrag i.H.v. 750.000,-€ auf das Konto bei der G-Bank (Kontonummer 666875710) mit dem Verwendungszweck „bekannt“ gutgeschrieben erhielt. Steuerliches Gutachten vom 30.06.2006 Erstmals nach Abschluss der Dividendensaison, am 30.06.2006, erstellte Kanzlei KA ein ausführliches steuerliches Gutachten, gerichtet an E., das von K2 entworfen und vom Angeklagten mitverantwortet und unterzeichnet wurde. Dieses Gutachten enthielt keine vollständige Beschreibung des Sachverhaltes. Insbesondere wurde weder der Umstand, dass es sich bei den Geschäften der E-GmbH um Leerverkäufe gehandelt hatte, noch die Folge der „doppelten Anrechnung“ erwähnt. Beschrieben wurde vielmehr ein sog. Dividendenstripping, d.h. der Kauf von Aktien am Tag der Hauptversammlung, deren Einbuchung am zweiten Tag nach dem Ankaufstag, der Verkauf nach der Ausschüttung und Futuregeschäften, die allein der Absicherung von Kursrisiken dienten. In der rechtlichen Würdigung wurde ausführlich auf die Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom 15.12.1999 zum wirtschaftlichen Eigentum beim sog. Dividendenstripping eingegangen. Es wurde darauf abgestellt, dass bereits am Ankaufstag Besitz, Gefahr, Nutzungen und Lasten auf die Kapitalgesellschaft (d.h. die E-GmbH) übergegangen seien. Schließlich wurde damit argumentiert, dass sich der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums aus dem laufenden Gesetzgebungsverfahren zum Jahressteuergesetz ergebe. Diese ziele „auf die Vermeidung von Steuerausfällen im Rahmen sog. Leerverkäufe“. Die Begründung des Gesetzgebungsvorhabens gehe aber auch davon aus, dass der Erwerber mit dem Abschluss des schuldrechtlichen Geschäfts wirtschaftlicher Eigentümer wird. Auf die Konstellation eines Leerverkaufs mit Absprachen zwischen den Beteiligten wurde in rechtlicher Hinsicht nicht eingegangen. Vergütung KA und Erfolgsbeteiligung des Angeklagten Die E-GmbH und KA schlossen am 21.04.2006 einen schriftlichen Steuerberatungsvertrag, der allerdings lediglich die Lohnbuchhaltung, insbesondere die Abrechnung des Gehalts des Geschäftsführers E2 und die Zahlungen an dessen Krankenkasse umfasste. Darüber hinaus war KA aber ausweislich der zahlreichen Rechnungen in der steuerlichen Beratung der E-GmbH tätig. Für das Jahr 2006 forderte und erhielt KA folgende Vergütungen: Aufgrund einer Rechnung vom 15.08.2006 wurden seitens der E-GmbH 58.000,-€ brutto für steuerliche Beratungsleistungen abgerechnet. Ein Betrag in gleicher Höhe wurde nochmals am 17.10.2006 für den gleichen Verwendungszweck in Rechnung gestellt und gezahlt. Am gleichen Tag, dem 17.10.2006 wurde ein weiterer Betrag i.H.v. 14.295,71 € brutto für „erbrachte Leistungen“ in Rechnung gestellt und gezahlt. Weitere 8.700,-€ wurden mit Rechnung vom 16.01.2007 für erbrachte Leistungen im Zeitraum Oktober bis Dezember 2006 in Rechnung gestellt, auch diese Rechnung wurde von der E-GmbH ausgeglichen. Bereits im Zuge der Vorbereitung der Geschäfte hatte sich der Angeklagte von E. persönlich eine zusätzlich zum Kanzleihonorar anfallende Erfolgsbeteiligung von 25% am Gewinn der E-GmbH versprechen lassen. Als im Juni 2006 die Berechnungen zur voraussichtlichen Steuererstattung E.erreichten, beauftragte dieser die Kanzlei R. mit der Berechnung der Vergütung, woraufhin die dort beschäftigte Zeugin R2 verschiedene Berechnungsalternativen aufstellte, da die Vereinbarung zu unspezifisch war. Gegenüber der Steuerberatungskanzlei R. wurde die Zahlung nach außen immer als „Provision Q.“ behandelt, wobei der Zeuge R1 vermutete, dass diese dem Angeklagten zugutekam. Letztendlich einigten sich der Angeklagte und E. auf eine Provision i.H.v. 1.225.000,-€ auf Basis einer Berechnung der Zeugin R2, die jedoch erst nach der erfolgreichen Anrechnung der Steuer im Folgejahr fällig werden sollte. Steuererklärung 2006 und deren Bearbeitung im Jahr 2007 Mit Schreiben vom 24.04.2007, eingegangen am 26.04.2007, reichte der Angeklagte unter dem Briefkopf seiner damaligen Kanzlei KA die Körperschaftssteuererklärung der E-GmbH für das Jahr 2006 beim Finanzamt Wiesbaden I ein. In der Anlage WA wurden in der Zeile 3a unter „anzurechnende Beträge“ Kapitalertragssteuer i.H.v. insgesamt 22.972.800,-€ und Solidaritätszuschlag i.H.v. 1.264.959,71€ angegeben. Unterzeichnet war die Erklärung selbst von E. als Geschäftsführer. Das dazugehörige Anschreiben an den Vorsteher des Finanzamts Wiesbaden I, F11, unterschrieben der Angeklagte und die Steuerberaterin K
6. Bereits bei der Vorbereitung der Steuererklärung in der Berliner Steuerberaterkanzlei R. war aufgefallen, dass die durch die G-Bank ausgestellte Jahressteuerbescheinigung vom 15.01.2007 in der Summe weniger Kapitalertragssteuer enthielt als erwartet, nämlich nur 18.319.800,-€ anrechenbare Kapitalertragssteuer und 1.007.589,- € Solidaritätszuschlag. Bei der automatisierten Erstellung waren diejenigen Dividenden unberücksichtigt geblieben, die im Mai 2006 erst auf Anforderung der G-Bank von H. gezahlt worden waren. Diese Problematik wurde sodann an den Angeklagten adressiert, wobei die Steuerberaterin K3 die weitere Bearbeitung übernahm. Im Anschreiben von KA vom 24.04.2007 an das Finanzamt wurden nur die vorhandenen Bescheinigungen eingereicht und im Übrigen darauf verwiesen, dass die fehlenden Steuerbescheinigungen über „anrechenbare Kapitalertragssteuer (€ 4.653.000) und Solidaritätszuschlag (€ 255.915) der (G-Bank)“ umgehend nachgereicht würden. Für die Frage der Steuerbescheinigungen war bei der G-Bank in München X. zuständig, der zunächst Ende April 2007 Kontakt zu H. (H3) aufnahm. Durch H. wurde die D-Bank als Depotbank von H. eingeschaltet. Am 07.05.2007 wandte sich X. sodann direkt an eine Mitarbeiterin der D-Bank, die Zeugin Z1, und bat diese um Prüfung, ob die D-Bank Steuerbescheinigungen ausstellen könne. Die Zeugin prüfte, ob H. zum Dividendenstichtag einen Aktienbestand hatte, der zur Ausstellung einer Steuerbescheinigung berechtigt hätte, was jedoch nicht der Fall war. Der Angeklagte war der Auffassung, dass die D-Bank die Steuerbescheinigungen auszustellen habe und wies K3 entsprechend an, mit der G-Bank in Kontakt zu treten. Diese forderte sodann die Steuerbescheinigungen von der D-Bank mit E-Mail vom 11.05.2007 an. In einem Telefonat erklärte die Zeugin Z1 der K3, dass H. keinen Bestand zum maßgeblichen Stichtag gehabt habe und verweigerte die Ausstellung der Bescheinigungen seitens der D-Bank. Die Zeugin Z1 schlug X.nach Rücksprache mit ihrer Steuerabteilung vor, dass H. Bestätigungen ausstellen könne, wonach „weder wir (gemeint H.) noch der wirtschaftliche Eigentümer“ bezüglich der Dividenden Steuergutschriften geltend machen würden. Am 10.05.2007 stellte H.aufgrund der Anfrage von X. insgesamt 7 Bestätigungen für die betreffenden Dividendenzahlungen aus, in denen allerdings abweichend von der von Z1 vorgeschlagenen Formulierung erklärt wurde, dass „wir, die wirtschaftlichen Eigentümer“ und Verkäufer keine Ansprüche auf Anrechnung geltend machen werden. Die Steuerberaterin K3 sowie X. und Y. besprachen sodann am 15.05.2007 telefonisch die Möglichkeit einer Ausstellung von Steuerbescheinigungen durch die G-Bank. X. trat nunmehr – erstmals – an den für Kundensteuern zuständigen Mitarbeiter G9 von der Rechtsabteilung, Referat RET 4, heran. Nach einem vorangegangenen Telefonat erklärte er mit E-Mail vom 16.05.2007 dem Zeugen G9 den zugrundeliegenden Sachverhalt dergestalt, dass die G-Bank für die E-GmbH Aktien am Tag der Hauptversammlung gekauft habe, wodurch sie wirtschaftliche Eigentümerin geworden sei. Wegen eines verspäteten Matchings sei die Dividende nicht direkt an den neuen Eigentümer überwiesen worden. Die Steuer sei direkt vom ausschüttenden Unternehmen an das deutsche Finanzamt abgeführt worden. Die D-Bank verweigere die Ausstellung, weil sie zum Zeitpunkt der Dividendenberechtigung nicht Depotbank gewesen sei. Die G-Bank könne ebenfalls keine Steuerbescheinigung ausstellen, weil die Aktien zum Zeitpunkt der Dividendenberechtigung nicht im Depot des Kunden gewesen seien. Außerdem verwies er auf die Bestätigungen von H.. Aufgrund der Erklärungen des Angeklagten X. ging G9 von einem sog. Dividendenstripping und einem technischen Abwicklungsproblem aus und stimmte einer manuellen Erstellung der Steuerbescheinigungen zu. Er wies einen Mitarbeiter der Steuerabteilung an, die Steuerbescheinigungen manuell auszustellen und zu unterschreiben. Die Ausstellung von insgesamt 7 Bescheinigungen (für jede Aktiengattung gesondert) mit einem Gesamtvolumen i.H.v. 4.654.000,-€ Kapitalertragssteuer und 255.915,-€ Solidaritätszuschlag erfolgte am 22.05.
7. Anschließend wurden sie an KA übersandt und von dort mit Schreiben vom 23.05.2007 beim Finanzamt Wiesbaden I eingereicht. Die Bestätigungen von H. wurden dort nicht vorgelegt. Der Angeklagte wurde über die weitere Vorgehensweise durch K3 jeweils informiert. Die Prüfung der Steuererklärung beim Finanzamt Wiesbaden I erfolgte durch die Zeuginnen F1 und F6, die mit geteilter Stelle gemeinsam für den Veranlagungsteilbezirk zuständig waren. Die Zeuginnen gingen aufgrund der Steuerbescheinigungen davon aus, dass die Kapitalertragssteuer erhoben wurde, da ihnen keine Fälle bekannt waren, in denen Steuerbescheinigungen deutscher Banken abgesehen von Fälschungen unrichtig sein konnten. Sie prüften hingegen intensiv den Ort der Geschäftsleitung in S5, da sie angesichts des Sitzes der Gesellschaft in Frankfurt/Main und dem gewöhnlichen Aufenthalt des alleinigen Gesellschafters E. in Berlin erhebliche Zweifel an der Zuständigkeit des Finanzamts Wiesbaden I hatten. Wegen dieser Frage schalteten sie auch im Mai 2007 die Betriebsprüfer des Finanzamts, die Zeugen F7 und F8 über deren Sachgebietsleiter, den Zeugen F9, ein. Diese halfen bei der Erstellung eines Fragenkatalogs zum Ort der Geschäftsleitung, führten aber keine formale Betriebsprüfung durch, weil dies wegen der Konzernleitung in Berlin nicht möglich war. Hierbei kam es maßgeblich darauf an, welche Tätigkeiten der zweite Geschäftsführer E2 tatsächlich ausübte. Die Bedenken hinsichtlich des Ortes der Geschäftsleitung gelang es dem Angeklagten durch zwei Schriftsätze vom 20.06.2007 und 20.07.2007 sowie mehrere Telefonate mit den Sachbearbeitern sowie der Sachgebietsleiterin, der Zeugin F5 zu zerstreuen. Im Zuge dieser Korrespondenz und zur Beantwortung des von den Finanzbeamtinnen in Zusammenwirken mit den Betriebsprüfern erstellten Fragenkatalogs wurde als Nachweis für die Tätigkeit des zweiten Geschäftsführers E2 am behaupteten Ort der Geschäftsleitung in S5 mit Schreiben vom 20.07.2007 auch der u.a. von E2 unterschriebene Auftrag zur Ausführung von Wertpapiergeschäften vom 18.04.2006 vorgelegt (zum Wortlaut s.o.). Darin wurde beschrieben, dass die E-GmbH Aktiengeschäfte um den Dividendenstichtag tätigt und diese durch Derivate absichert. Von Leerverkäufen und Absprachen war allerdings nicht die Rede. Unter diesem Aspekt erfolgte aber wie ausgeführt auch keine nähere Prüfung, da die Steuerbescheinigungen nicht hinterfragt wurden. Die Problematik der Cum-Ex-Geschäfte war bei der Prüfung weder den Sachbearbeiterinnen des Veranlagungsteilbezirks noch den Betriebsprüfern bekannt. Letztere hatten abstrakt Kenntnis von der Möglichkeit, mit Aktiengeschäften um den Dividendenstichtag Gewinne durch Kursveränderungen zu erzielen, wobei die Erhebung der Kapitalertragssteuer kein Problem war. Mit Bescheid vom 28.08.2007 wurde die anzurechnende Kapitalertragssteuer und der Solidaritätszuschlag in der erklärten Höhe vollumfänglich anerkannt und es kam zu einer Anrechnung in Höhe von 22.972.800,-€ auf die Körperschaftssteuer und 1.264.959,71 € auf den Solidaritätszuschlag. Der sich daraus ergebende Erstattungsbetrag für die Körperschaftssteuer i.H.v. 21.625.984,-€ und Solidaritätszuschlag i.H.v. 1.189.429,09 €, insgesamt ein Betrag in Höhe von 22.815.413,09 €, wurde am 06.09.2007 auf das Konto der E-GmbH bei der G-Bank, Kontonummer 601936895 überwiesen. Tatsächlich bestand kein Anrechnungsanspruch in der beantragten Höhe, so dass ein Steuerschaden in Höhe von insgesamt 24.237.759,71 € eingetreten ist. Subjektive Tatseite Dem Angeklagten war während seiner Tathandlungen für das Veranlagungsjahr 2006 bewusst, dass er einen Steueranspruch des Staates verletzte und er nahm dies billigend in Kauf. Dem Angeklagten war dabei insbesondere bewusst, dass die E-GmbH Leerkäufe abschloss, davon ausgehend von H. Dividendenkompensationszahlungen erhielt und auf diese keine Kapitalertragssteuer im Jahr 2006 erhoben wurde, so dass die Steuer – neben einer Anrechnung beim zivilrechtlichen und wirtschaftlichen Eigentümer ein weiteres Mal angerechnet wurde. Ferner war ihm bewusst, dass das Modell nur durch vorherige Absprachen mit dem Broker H. funktionierte. Mithin war ihm auch bewusst, dass durch die Anrechnung im Rahmen der Körperschaftssteuererklärung eine Erstattung nicht erhobener Steuerbeträge erfolgte. Er nahm billigend in Kauf, dass dies der Steuerrechtslage widersprach und vertraute lediglich darauf, dass die Geschäfte nicht aufklärbar und Leerverkäufe nicht zuordenbar seien. Fall 2: Veranlagungsjahr 2007 Vorbereitung der Geschäfte Bereits ab Sommer 2006 wurde eine erneute Durchführung der Geschäfte im Jahr 2007 ins Auge gefasst, wobei der Angeklagte zunächst Anfang 2006 noch befürchtete, die Geschäfte könnten durch das Jahressteuergesetz 2007 gestoppt werden. Dies war jedoch letztlich nicht der Fall. Gesetzgebungsgeschichte des Jahressteuergesetzes 2007 Die Gesetzgebungsgeschichte des Jahressteuergesetzes 2007, die der Angeklagte eng begleitete, gestaltete sich wie folgt: Bereits mit Schreiben vom 20.12.2002 hatte der Bundesverband deutscher Banken das Bundesministerium der Finanzen (BMF) auf die Problematik der Leerverkäufe um den Dividendenstichtag hingewiesen, da sie die Gefahr einer eigenen Haftung bei systembedingten Doppelerstattungen sahen. Der Bundesverband schlug die Begründung einer Abzugs- und Abführungspflicht für eine Kapitalertragssteuer zu Lasten des Leerverkäufers für Rechnung des Erwerbers der Aktien vor. In dem Schreiben wurde zudem ausdrücklich darauf hingewiesen, dass durch die vorgeschlagene Regelung Leerverkäufe, die über ausländische Banken oder Verwahrstellen abgewickelt werden, nicht erfasst werden können. Im Nachgang zu diesem Schreiben übermittelte der Bundesverband deutscher Banken am 09.01.2003 einen Formulierungsvorschlag, der u.a. einen § 20 Abs. 1 Nr. 1a) EStG vorsah, wonach zu den Einkünften aus Kapitalvermögen Einnahmen gehören, die an Stelle der Bezüge im Sinne der Nummer
8. von einem anderen als dem Anteilseigner nach Absatz 2a bezogen werden, wenn dieser die Anteile mit Dividendenberechtigung erworben aber ohne Dividende erhalten hat. Aufgrund anderer Großprojekte, insbesondere die Einführung der Abgeltungssteuer, und der nicht erkannten Brisanz des Themas wurde im BMF zunächst über zweieinhalb Jahre nichts veranlasst. Erst als Mitte 2005 im BMF die Vorbereitungen für das Jahressteuergesetz 2007 liefen, nahm man sich auch des vom Bankenverband aufgeworfenen Themas der doppelten Anrechnungsgefahr an. Beim BMF wurde die Angelegenheit lediglich als Haftungsproblem der Banken und abwicklungstechnisches Randthema angesehen, das in Einzelfällen zu unerwünschten Ergebnissen der doppelten Anrechnung führen konnte. Besondere Priorität genoss das Vorhaben nicht. Der zuständige Referatsleiter, der Zeuge Z9, übermittelte erstmals im August 2005 das Schreiben des Bankenverbandes aus dem Jahr 2002 den Ländern und bat um Stellungnahme. Die Finanzministerien aus Hessen und Nordrhein-Westfalen äußerten sich im Hinblick auf eine unerwünschte Legalisierung der Bankenpraxis und einer faktischen Anerkennung der damals mit einem Nichtanwendungserlass belegten Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs vom 15.12.1999 zum wirtschaftlichen Eigentum kritisch. Dennoch erarbeitete das BMF einen Gesetzentwurf vom 29.11.2005 (sog. Formulierungshilfe BMF), der im Wesentlichen den Vorschlag des Bankenverbandes übernahm. Das Ziel des Gesetzes, das im ersten Satz der Begründung genannt wurde, sollte dabei in der Verringerung von Steuerausfällen liegen, die derzeit bei der Abwicklung von Aktiengeschäften an der Börse in zeitlicher Nähe zum Ausschüttungstermin entstehen. Auch hiernach wurden die Verbände und Bundesländer nochmals beteiligt. Das Grundkonzept, nämlich dass die Dividendenausgleichszahlung gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG steuerpflichtig werden und hierdurch Einnahmeausfälle des Staates verhindert werden sollten, blieb von Beginn bis zum Ende des Gesetzgebungsprozesses unverändert. Lediglich redaktionelle Änderungen wurden noch vorgenommen. Zum Steuerabzug verpflichtet waren jedoch nur inländische Depotbanken. Die Umsetzung dieses Vorhabens war nicht geeignet, das Problem der Ausstellung nicht gerechtfertigter Steuerbescheinigungen zu lösen. Nicht nur, dass man einen wesentlichen Satz des Schreibens aus 2002 nicht berücksichtigt hatte, wonach das Problem der doppelten Anrechnung weiterhin bei Abwicklungen über das Ausland entstehen konnte. Zudem hatte man im Gesetzgebungsvorhaben die Formulierungen des Bankenverbandes aus dem Jahr 2002 übernommen, die später u.a. dem Angeklagten als Argument für eine Legalisierung der Cum-Ex-Geschäfte dienten. Hierbei handelt es sich um folgende Formulierung im Gesetzentwurf vom 25.09.2006 (BT-Drs. 16/2712): „Die steuerrechtliche Lage im Fall von sog. Leerverkäufen, bei denen der Leerverkäufer die Aktien, die er veräußert, selbst erst am Markt beschaffen muss, stellt sich nach geltendem Recht wie folgt dar: 28.
9. 29.
10. 30.
11. Aktien im Marktbesitz Gewinnverteilungsbeschluss der Hauptversammlung- Leerverkäufer Gibt Verkaufs- Order Leerverkäufer gibt Kauf-Order als Ausgleich für Verkaufsorder Kunde Y gibt Kauf-Order Erfüllungsgeschäft Am
12. Juni sind die Aktien steuerlich den Marktteilnehmern zuzurechnen, in deren Eigentum und Besitz sich die Aktien an diesem Tag befinden, mit der Folge, dass diese die Nettodividende und den Kapitalertragsteuer-Anrechnungsanspruch erhalten. Der Leerverkäufer wird nur in Höhe der Nettodividende belastet, damit die Bank in gleicher Höhe eine Verrechnung mit Kunde Y vornehmen kann. Am 29.Juni sind aber auch Kunde Y die erworbenen Aktien steuerlich zuzurechnen, d. h., er erhält ebenfalls eine Nettodividende und den Kapitalertragsteuer-Anrechnungsanspruch. Um sicherzustellen, dass dem Leerverkäufer weder eine Dividende noch ein Kapitalertragsteuer-Anrechnungs-anspruch vermittelt wird und sämtliche Ansprüche des Kunden Y abgedeckt werden, ist es erforderlich, dass die Bank den Leerverkäufer zusätzlich mit einem Ausgleichsanspruch in Höhe der Kapitalertragsteuer belastet. Darauf zielt die Neuregelung ab.“ Schließlich aber erkannte man nicht die tatsächliche Gefahr durch eine gezielte, d.h. modellhafte Ausnutzung der Abwicklungsschwäche, die nach dem Bekanntwerden der Gesetzesbegründung zum Jahressteuergesetz noch erheblich anwachsen sollte. Die Schreiben aus 2002 und 2003 lagen dem Angeklagten vor. Den ersten Gesetzentwurf vom 29.11.2005 sowie die weiteren sog. Formulierungshilfen, die von Januar bis März 2006 laufend unter Beteiligung der Praxis geändert und angepasst wurden, erhielt der Angeklagte jeweils vom Zeugen Z11, einem Vertreter des Sparkassen- und Giroverband. Dieser erhielt für seine Informationen monatliche Zahlungen der Kanzlei KA. Dem Angeklagten war auch klar, dass die Problematik der Leerverkaufsfälle vom Bankenverband vornehmlich unter dem Aspekt der Haftungsvermeidung bei – unbeabsichtigten – Leerverkäufen gesehen wurde und es darum ging, die Abwicklung der Börsengeschäfte nicht zu gefährden. Aus den Schreiben des Bankenverbandes ergab sich nicht ansatzweise, dass hierdurch Modelle einer „doppelten Anrechnung“ legalisiert werden sollten. Der Angeklagte hatte ursprünglich im Laufe der ersten Jahreshälfte 2006 befürchtet, dass sein Modell durch das Jahressteuergesetz gestoppt werden könnte, und hatte dies auch E. und den Mitarbeitern der G-Bank in München und London so mitgeteilt. Nachdem das Gesetz im September 2006 verabschiedet worden war, erkannte er aber, dass die gezielte Ausnutzung der Lücke mit kleinen Änderungen auch weiterhin möglich war. Mehr noch: die Fassung des Gesetzes gab dem Angeklagten und anderen Beratern nach ihrer Auffassung sogar eine Argumentationshilfe für die Anrechnungsbefugnis, wenn ihm auch wie anderen Beratern der Branche klar war, dass eine Ausnutzung der Abwicklungsschwäche durch eine modellhafte Durchführung den Grundannahmen der Gesetzesbegründung und ihrem Sinn und Zweck widersprach. Konkrete Vorbereitungen C. hatte sich bereits im Oktober 2006 vom Angeklagten eine Arbeitsübersetzung der neuen gesetzlichen Regelung übermitteln lassen. Er besprach die Fortsetzung auch mit H. und gab dem Angeklagten die Rückmeldung, dass von Seiten der G-Bank und H. einer Fortsetzung unter Einschaltung ausländischer Depotbanken nichts im Weg stand. 2007 wurde folglich nicht mehr die D-Bank als Depotbank auf Verkäuferseite tätig. Seitens H. wurden zwar eigene Rechtsgutachten namhafter Kanzleien eingeholt, diese stellten aber nur maßgeblich darauf ab, dass ausländische Depotbanken nicht zur Abführung der Steuer verpflichtet seien. Der Angeklagte trat erneut unmittelbar gegenüber der G-Bank als rechtlicher Berater auf und sorgte mit seinen Stellungnahmen für den reibungslosen Ablauf der internen Genehmigungsprozesse der G-Bank. Am 20.11.2006 traf sich der Angeklagte mit Y. in seinem Büro in Frankfurt/Main und besprach mit ihm das Geschäft des E. für
13. Hierbei waren die gesetzliche Änderung und die Notwendigkeit einer Neustrukturierung Thema. Anfang Januar 2007 wurde – wesentlich früher als im Jahr 2006 – mit den Vorbereitungen der erneuten Kreditvergabe über einen Betrag von 500.000.000,-€ begonnen. Erneut war der Zeuge G14 auf Seiten des Risikomanagements der G-Bank als Kreditsachbearbeiter hierfür zuständig. Am 03.01.2007 fordert G14 diverse Unterlagen an und fragte Y. als sog. Relationshipmanager, ob die Geschäfte im Jahr 2007 wieder funktionieren würden, weil er – Y. – in einem Gespräch gesagt habe, dass der Steuervorteil entfiele. Y. antwortet darauf, die Antwort komme „von (Name des Angeklagten)“, dem Angeklagten. Im Übrigen wolle man den Deal erneut machen. Aufgrund dieser Anfrage bat Y. den Angeklagten um die Erstellung einer schriftlichen Stellungnahme zur Auswirkung der Gesetzesänderung. Am 12.01.2007 übermittelte der Angeklagte das geforderte Schreiben an die G-Bank in München (sog. Kurzgutachten). Darin wird die gesetzliche Neuregelung und deren Bedeutung für Leerverkäufe im Einzelnen dargestellt. Anschließend wird die Unanwendbarkeit auf die Geschäfte der E-GmbH lediglich damit begründet, dass die E-GmbH auf Käuferseite stehe (während die Abführungsverpflichtung den Leerverkäufer treffe) und eine ausländische Depotbank eingeschaltet sei, nicht aber damit, dass keine Leerverkaufsstruktur vorliege. Von einer Legalität der doppelten Anrechnung von Kapitalertragssteuer war erneut nicht ausdrücklich die Rede. Auch wurde nicht mitgeteilt, dass für das weitere Funktionieren der Struktur eine Anpassung (Verlagerung auf ausländische Depotbank des Verkäufers) notwendig geworden war. Mit Datum vom 17.01.2007 unterzeichnete der Angeklagte zudem ein neues Memorandum, gerichtet an die G-Bank, das dem Memorandum vom 13.04.2006 inhaltlich entsprach und insbesondere eine Haftungsfreistellung zugunsten der G-Bank enthielt. Die Genehmigung der Geschäfte durch das Kreditkomitee war nun ungleich einfacher. Da sie bereits 2006 erfolgreich durchgeführt worden waren, wurden auch keine Bedenken angemeldet. Der Kreditantrag vom 19.01.2007 enthielt Ausführungen dazu, dass es der G-Bank 2006 gelungen sei, den Handel zur Zufriedenheit von E. auszuführen und an einer langanhaltenden Geschäftsbeziehung zu E. interessiert zu sein. Außerdem habe man - dem Angeklagten – gezeigt, dass die G-Bank in der Lage sei, derartige Geschäfte durchzuführen. Im Rahmen der rechtlichen Risiken wird auf die Beratung durch den Angeklagten und die Haftungsfreistellung zugunsten der G-Bank (im Memorandum) verwiesen. Die G-Bank trage nur das Risiko für die ordnungsgemäße Ausführung. Das zuständige Kreditkomitee tagte am 22.01.2007 und genehmigte die interne Kreditvorlage. Am 23.01.2007 kam es zu einem Treffen zwischen E., seinem Sohn und Zeugen E1, dem Angeklagten, Y., C. sowie D. Hierbei sollte E. abschließend überzeugt werden, die Geschäfte auch 2007 durchzuführen. Erneut wurde eine hinsichtlich der Aktiengattungen und Zahlen aktualisierte, aber nicht informationsreichere Variante der Broschüre „German Basis Opportunity“ vorgelegt, die einen beabsichtigten Profit von ca. 10.000.000,-€ enthielt. E. erteilte daraufhin seine Zustimmung für neue Geschäfte. Am 24.01.2007/05.02.2007 unterzeichneten die Geschäftsführer der E-GmbH, E2und E. den Auftrag zur Ausführung von Wertpapiergeschäften, der im Text inhaltsgleich zum Auftrag für 2006 war. Die geplanten Geschäfte waren dabei für das Jahr 2007 aktualisiert und umfassten insgesamt 22 Aktiengattungen, wobei die jeweilige Anzahl der Aktien und die Haltedauer benannt wurden. Am 24.01.2007 unterzeichnete E. ferner den Kreditvertrag und die notwendigen Verpfändungserklärungen bzw. weitere Sicherheiten. Steuerliches Gutachten vom 20.03.2007 Der Angeklagte und K2erstellten unter dem 20.03.2007 ein „Steuerliches Gutachten“ auf Basis des Gutachtens vom 20.06.2006, das nunmehr an die E-GmbH adressiert war. Die Schilderung der geplanten Geschäfte entsprach derjenigen des Jahres 2006 und war erneut unvollständig. Im Rahmen der rechtlichen Würdigung wurde erneut darauf verwiesen, dass durch die Gesetzesbegründung zum Jahressteuergesetz 2007 ersichtlich sei, dass das BMF seine ablehnende Haltung gegenüber dem Übergang des wirtschaftlichen Eigentums aufgegeben habe. Unter einem neuen Unterpunkt der rechtlichen Würdigung, der auf Drängen des Mitarbeiters des Angeklagten, K2, eingefügt wurde, wurde ausgeführt, es könne „vorliegend aus Sicht der Kapitalgesellschaft dahingestellt bleiben, ob ein Leerverkauf § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG vorliegt oder ob der Verkäufer der Aktien am Ankaufstag bereits deren rechtlicher Eigentümer i.S.d. § 39 Abs. 1 AO ist und damit ein Leerverkauf ausscheidet.“ Denn es würde nur ein unterschiedlicher Steuertatbestand verwirklicht, nämlich § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG oder § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 EStG. Hinzu komme, dass „Leerverkäufe über die Regelung des § 44 Abs. 1 S. 3 EStG nicht den Leerkäufer, sondern den Leerverkäufer belasten.“ Ein Verweis auf die Abwicklung des Leerverkaufs über ausländische Depotbanken, womit die Belastung des Leerverkäufers gezielt vermieden wurde, erfolgte hierbei allerdings nicht. Ablauf der Geschäfte im Jahr 2007 Die Durchführung der Geschäfte erfolgte im Jahr 2007 ungleich reibungsloser aufgrund der Erfahrungen der G-Bank im Vorjahr, aber auch geänderter Bestimmungen bei CBF, die eine verspätete Regulierung zuließen. Die tatsächliche Ausführung bei der G-Bank und H. selbst entsprach derjenigen in 2006, wobei durch die Inanspruchnahme von ausländischen Depotbanken auf Verkäuferseite neue Handelsmuster entwickelt wurden (s.u.). Den gesondert Verfolgten X. und Y. sowie den übrigen Abteilungen der G-Bank in München kamen die gleichen Aufgaben wie in 2006 zu. Die Änderungen wegen der Einschaltung ausländischer Depotbanken betrafen im Wesentlichen die Tätigkeit der Londoner Abteilung, nicht die Abläufe im Münchener Family Office. Im Jahr 2007 erfolgte bei folgenden Aktienkäufen der Leerverkauf – wie oben dargestellt im Handelsmuster 1 – direkt von H., nunmehr allerdings nicht mehr über Clearstream Frankfurt, sondern über das Konto „C 11138“ der NY-Bank bei Clearstream Banking Luxemburg: - Daimler AG - Henkel AG & Co. KGaA - Continental AG - BASF SE - SAP AG - MAN SE - Deutsche Börse AG - Hypo Real Estate Holding AG - Linde AG Bei der Eindeckung am Ex-Tag bezüglich der Aktiengeschäfte von Daimler AG, Henkel AG & Co. KGaA, Continental AG, BASF SE, SAP AG und MAN SE schaltete die G-Bank zusätzlich den Broker CA ein, bei den Aktiengeschäften von Hypo Real Estate Holding AG und Linde AG den Broker ME. Der Rückverkauf der Aktien von der E-GmbH an die G-Bank erfolgte sodann über H. Im Jahr 2007 wurde der Aktienhandel teilweise modifiziert ( Handelsmuster 2 ), der Leerverkauf erfolgte dann nicht direkt von H. an die E-GmbH, sondern vor das Geschäft war ein weiterer Handel eingeschaltet, bei dem der Verkauf leer stattfand. Das war 2007 bei dem Aktienkauf der Münchener Rück AG der Fall. Die E-GmbH schloss bei diesem Handel zuerst ein Geschäft mit H. ab. H. selbst schloss cum einen Leerkauf mit der J. in Sydney ab, welche am folgenden Tag den Aktienhandel mit der G-Bank abschloss, um sich Aktien zu beschaffen. Zum Abschluss wurden die Aktien von der E-GmbH über H., wie im ersten Handelsmuster, wieder an die G-Bank zurückgegeben. Bei weiteren Aktienkäufen wurde teilweise nach dem ersten Handelsmuster und zudem nach dem zweiten Handelsmuster vorgegangen (sog. Mischfälle, Handelsmuster 3 ), d. h. es wurden Aktien von H. teilweise direkt leer an die E-GmbH verkauft und teilweise ein Leervorverkäufer hinsichtlich eines weiteren Aktienanteils eingeschaltet: Das war bei den folgenden Aktien der Fall: - Volkswagen AG - Bayer AG - Allianz SE - Deutsche TELEKOM AG. - Commerzbank AG - Metro AG Bei diesen Fällen erfolgte der Verkauf an die E-GmbH durch H.. H.selbst schloss hinsichtlich eines Teils der jeweils zu liefernden Aktien einen Leerverkauf mit der E-GmbH ab. Diese Aktien beschaffte sich H.von der G-Bank, in den Aktiengeschäften von Aktien der Volkswagen AG, Bayer AG, Allianz SE und Deutsche Telekom AG über den Broker CA, bei den Aktien der Commerzbank AG und Metro AG über den Broker ME. Hinsichtlich des weiteren Teils der an die E-GmbH zu liefernden Aktien deckte sich H. von einem weiteren Zwischenhändler, J., leer ein. Dieser erwarb die Aktien von der G-Bank. Bei den Aktien der Volkswagen AG lieh sich J. die Aktien von der G-Bank ohne Dividendenanspruch. Bei den Aktiengeschäften der Aktien der Commerzbank AG trat anstelle von J. als Zwischenhändler die CS.-Bank auf. Bei den Geschäften war zudem teilweise zwischen dem Handel der G-Bank und J. noch ein weiteres Geschäft zwischengeschaltet. Bei den Aktien Bayer AG und Allianz SE erfolgte ein Verkauf von der G-Bank an MF und weiter an J., bei der Aktie der Deutschen Telekom AG von der G-Bank an Cantor und weiter an J. Zum Abschluss wurden die Aktien von der E-GmbH über H., wie oben dargestellt, wieder an die G-Bank zurückgegeben. Bei den folgenden weiteren Aktiengeschäften lag ebenfalls ein Leerverkauf vor, ohne dass festgestellt werden konnte, ob bereits H. ( Handelsmuster 1 ) oder ein vorgeschalteter Broker ( Handelsmuster 2 und 3 ) als Leerverkäufer auftrat. - Siemens AG - RWE AG - Deutsche Lufthansa AG - Altana AG - Bayerische Motoren Werke AG - Deutsche Bank AG In 2007 wurden insgesamt 22 Aktien gehandelt: Wertpapier HV-Tag Netto-Dividende Kap-ESt SolZ Siemens AG 25.01.2007 6.864.300,00 € 1.740.000,00 € 95.700,00 € Daimler AG 04.04.2007 8.284.500,00 € 2.100.000,00 € 115.500,00 € Henkel AG&Co. KGaA 16.04.2007 698.265,00 € 177.000,00 € 9.735,00 € RWE AG 18.04.2007 13.807.500,00 € 3.500.000,00 € 192.500,00 € Deutsche Lufthansa AG 18.04.2007 1.933.050,00 € 490.000,00 € 26.950,00 € Volkswagen AG 19.04.2007 2.465.625,00 € 625.000,00 € 34.375,00 € Continental AG 24.04.2007 2.288.100,00 € 580.000,00 € 31.900,00 € BASF SE 26.04.2007 5.799.150,00 € 1.470.000,00 € 80.850,00 € Münchener Rück AG 26.04.2007 7.101.000,00 € 1.800.000,00 € 99.000,00 € Bayer AG 27.04.2007 5.996.400,00 € 1.520.000,00 € 83.600,00 € Allianz SE 02.05.2007 8.694.780,00 € 2.204.000,00 € 121.220,00 € Deutsche TELEKOM AG 03.05.2007 14.770.080,00 € 3.744.000,00 € 205.920,00 € Altana AG 03.05.2007 35.941.474,80 € 9.110.640,00 € 501.085,20 € SAP AG 10.05.2007 3.447.930,00 € 874.000,00 € 48.070,00 € MAN SE 10.05.2007 2.130.300,00 € 540.000,00 € 29.700,00 € Deutsche Börse AG 11.05.2007 2.682.600,00 € 680.000,00 € 37.400,00 € BMW AG 15.05.2007 3.313.800,00 € 840.000,00 € 46.200,00 € Commerzbank AG 16.05.2007 3.846.375,00 € 975.000,00 € 53.625,00 € Metro AG 23.05.2007 2.827.776,00 € 716.800,00 € 39.424,00 € Hypo Real Estate Holding AG 23.05.2007 1.538.550,00 € 390.000,00 € 21.450,00 € Deutsche Bank AG 24.05.2007 13.413.000,00 € 3.400.000,00 € 187.000,00 € Linde AG 05.06.2007 1.893.600,00 € 480.000,00 € 26.400,00 € Ergebnis 2007 149.738.155,80 € 37.956.440,00 € 2.087.604,20 € Nachbereitung/ Gewinnverteilung im Jahr 2007 Nach Ende der Handelssaison teilte Y. dem E. mit, dass die E-GmbH einen Betrag i.H.v. ca. 6 Millionen € nachschießen müsse, um das Konto auszugleichen. Mit Schreiben vom 05.07.2007 an E. ließ er ihn wissen, dass sich der nachzuzahlende Betrag nach Abschluss aller Buchungen auf 8,2 Millionen € erhöht habe. Y. kündigte aber zugleich eine teilweise Erstattungsbereitschaft der G-Bank bezüglich der Kreditmarge an und verwies außerdem darauf, dass nach „unseren“ Berechnungen der E-GmbH noch immer ein Gewinn in Höhe von ca. 9 Mio. € verbleibe. E. war hiermit nicht zufrieden und beschwerte sich erneut bei der G-Bank. Im Juli 2007 wurde zunächst innerhalb der G-Bank zwischen den Londoner und Münchener Abteilungen diskutiert, inwieweit E. zu kompensieren sei, wobei sich Y. dafür und C. dagegen aussprach. Im weiteren Verlauf wurde durch Y. auch der Angeklagte eingeschaltet. E. selbst hatte inzwischen als erfahrener Kaufmann unter schlichter Zuhilfenahme des Dreisatzes ermittelt, dass er im Jahr 2007 bezogen auf die Dividenden einen geringeren Anteil als 2006 erhalten hatte. Tatsächlich waren die Dividendenlevel im Jahr 2007 durch die Londoner Handelsabteilung so gewählt worden, dass der E-GmbH deutlich weniger als 7 % der Dividende zugewiesen wurden. Zunächst wollten der Angeklagte und C.gemeinsam am 22.10.2007 einen Termin bei E. wahrnehmen. Letztlich kam es am 29.10.2007 zu einem persönlichen Treffen zwischen E. und C. in Berlin, wobei die Teilnahme des Angeklagten unklar geblieben ist. Bei diesem Treffen sagte C. dem E. handschriftlich auf einem Zettel 4,3 Mio. als Rückerstattung von Gebühren („reimbursement of fees“) zu. Die Summe wurde nach Genehmigung durch den Vorstand der G-Bank am 21.12.2007 an die E-GmbH gezahlt. Prüfung der Steuererklärung für 2007 Die Steuererklärung der E-GmbH für das Jahr 2007 vom 16.04.2008, die von der Kanzlei des Angeklagten – im Jahr 2008 als KB firmierend – eingereicht wurde, wurde erneut beim Finanzamt Wiesbaden I geprüft. In der Anlage WA wurde als anrechenbare Kapitalertragssteuer ein Betrag in Höhe von 37.956.440,-€ und ein Solidaritätszuschlag i.H.v. 2.087.604,20 € eingetragen und entsprechende Jahressteuerbescheinigungen der G-Bank vorgelegt. Sämtliche hierin erfassten und bescheinigten Steuern stammten aus den Cum-Ex-Geschäften. Da sämtliche Geschäfte über ausländische Depotbanken auf Seiten des Verkäufers H. abgewickelt wurden, wurde auf keine der Dividendenkompensationszahlungen tatsächlich Kapitalertragssteuer erhoben und abgeführt. Diese Umstände waren dem Angeklagten auch vollumfänglich bekannt. Der Angeklagte meldete sich am 17.04.2008 telefonisch beim Finanzamt bei der (neuen) Sachgebietsleiterin, der Zeugin F10, und teilte mit, dass sich der Sachverhalt wie im Vorjahr darstelle. Nachfragen erfolgten sodann nicht und es wurden auch keine weiteren Unterlagen eingereicht. Am 11.06.2008 erließ das Finanzamt Wiesbaden I einen Bescheid über die Körperschaftssteuer und den Solidaritätszuschlag, wobei die anrechenbaren Kapitalertragssteuern und der Solidaritätszuschlag in voller Höhe in Abzug gebracht worden waren. Am 17.06.2008 erhielt die E-GmbH daraufhin einen Betrag in Höhe von 37.192.138,59 € (35.253.212,-€ Kapitalertragssteuer und 1.938.926,59 € Solidaritätszuschlag) auf ihr Konto erstattet. Zahlungen an KA und Erfolgsbeteiligung des Angeklagten KA rechnete für das Jahr 2007 folgende Beträge gegenüber der E-GmbH ab: Am 23.04.2007 wurden für „erbrachte Leistungen“ für den Zeitraum Januar bis März 2007 5.959,-€, am 15.06.2007 für den Zeitraum April bis Mai 2007 11.900,-€,.am 10.09.2007 für Juni bis August 2007 23.800,-€, am 16.11.2007 für den Zeitraum September bis Oktober 2007 weitere 5.950,-€ und am 10.01.2008 für November bis Dezember 2007 1.190,-€ in Rechnung gestellt (alles Bruttobeträge) und durch die E-GmbH bezahlt. Am 29.08.2007 wurden weitere 52.168,28 € für „Leistungen im Zusammenhang mit der … (E-GmbH)“ abgerechnet und gezahlt. Auch aus der Rückzahlung des Finanzamts für das Veranlagungsjahr 2007 vereinbarte der Angeklagte mit E. eine über Q. abzuwickelnde, individuelle Erfolgsbeteiligung, die sich allerdings nicht prozentual am Gewinn der E-GmbH bemaß, sondern betragsmäßig zwischen dem Angeklagten und E. ausgehandelt wurde. Mit Rechnung vom 25.09.2008 teilte die Q. mit Sitz in der Schweiz nach vorheriger Absprache mit dem Angeklagten mit, sie erlaube sich nach telefonischer Rücksprache für die geleisteten Vermittlungstätigkeiten die „reduzierte, zweite und letzte Rate in Höhe von EUR 1.166.000,00 abzurechnen“. Sodann floss der Betrag vom Konto der G-Bank an die Bank Q. (Schweiz) und von dort an die O. (dazu noch später im Einzelnen). Subjektive Tatseite Dem Angeklagten war auch bei seinen Tathandlungen im Jahr 2007 und 2008 für die Steuererklärung des Veranlagungszeitraums 2007 bewusst, dass die G-Bank in allen Fällen Leergeschäfte um den Dividendenstichtag tätigte, nunmehr eine ausländische Depotbank eingeschaltet wurde, um einen Abzug durch die inländische den Verkaufsauftrag durchführende Stelle zu vermeiden, und er einen Steueranspruch des Staates verletzte. Letzteres nahm er erneut billigend in Kauf. Insbesondere war ihm klar, dass durch die Änderungen in der Struktur – Verlagerung der Depot-Bank ins Ausland – die gesetzgeberische Intention der Verhinderung von Steuerausfällen konterkariert wurde. Fall 3: Veranlagungsjahr 2008 Vorbereitung der Geschäfte Nach der Rückerstattung des Betrages von 4,3 Millionen im Jahr 2007 war E. gerne bereit, die Geschäfte im Jahr 2008 fortzusetzen. Seitens der G-Bank wie auch bei E. war man jedoch bestrebt, aufgrund der internen Differenzen über die Gewinnbeteiligung der E-GmbH im Jahr 2007, im Vorfeld eine Vereinbarung über einen sog. Profitsplit zu schließen. Im Family Office übernahm im Jahr 2008 der Zeuge G2 einzelne Vorbereitungen des Kreditantrags und wurde von Y. mit der Erstellung einer Vereinbarung über die Gewinnaufteilung zwischen der G-Bank und der E-GmbH beauftragt. Y. führte in der ersten Januarwoche 2008 mehrere Telefonkonferenzen mit E., anlässlich derer E. die Zustimmung für die Fortsetzung der Geschäfte erteilte. Seitens der Kreditabteilung wurde der Kredit im Jahr 2008 von G7 und nicht mehr von G14 erstellt. Basierend auf den vorherigen Jahren forderte G7 Unterlagen vom Angeklagten an, insbesondere eine Legal Opinion sowie ein Memorandum wie 2006 und
14. Das Memorandum vom 16.01.2008 enthielt erneut die Haftungsfreistellung der G-Bank wie bereits in den Jahren 2006 und
15. Am 16.01.2008 fertigte K2 zudem ein weiteres steuerliches Gutachten auf Basis der Gutachten 2006 und 2007, das der Angeklagte mitunterzeichnete und das nun erstmals auch der G-Bank in München per E-Mail gemeinsam mit dem Memorandum vom 16.01.2008 am 17.01.2008 übermittelt wurde. Das ausführliche Gutachten enthielt wiederum keine vollständige Beschreibung des realen Sachverhaltes, sondern die gleiche Schilderung wie in 2006 und
16. Zu Leerverkäufen wird wiederum im Rahmen der rechtlichen Würdigung ausgeführt, dass es hierauf nicht ankomme. Die Ausführungen waren insoweit identisch zum Gutachten vom 20.03.
17. Der Kreditantrag wurde im Kreditkomitee vom 22.01.2008 genehmigt. Am gleichen Tag übersandte Y. an den Angeklagten eine Excel-Liste mit einer detaillierten Übersicht der geplanten Geschäfte. Eine Präsentation „German Basis Opportunity“ wurde im Jahr 2008 hingegen nicht wieder erstellt. Am 23.01.2008 traf sich der Angeklagte sowohl mit E. als auch mit Y. An diesem Tag unterzeichnete E. als Geschäftsführer die vom Zeugen G2 vorbereitete Ergänzungsvereinbarung, wonach die „Kosten“ der G-Bank auf 14% der Dividenden beschränkt sein sollten. Im Umkehrschluss ergibt sich daraus, dass der Anteil der E-GmbH am Gewinn bei 7% der Dividende liegen sollte. Faktisch handelte es sich also nicht um eine Begrenzung von Kosten, sondern um eine Profitverteilung. Ferner wurden am 23.01.2008 der Auftrag zur Ausführung von Wertpapier- und Derivatgeschäften nach gleichem Muster wie 2006 und 2007 sowie die Kreditverträge durch E. unterzeichnet. Im März 2008 trug der Angeklagte ein weiteres Geschäft (sog. Blitz F08) an die G-Bank heran, das nach gleichem Muster wie die Geschäfte des E. funktionieren sollte. Der Angeklagte und K2 erstellten ein weiteres steuerliches Gutachten vom 20.03.
18. Erstmals bei diesem Geschäft wurde die Rechtsabteilung der G-Bank eingebunden. Der dort tätige Zeuge G8 hatte aufgrund der Beschreibung des Modells in dem Gutachten, das den Gutachten für E. glich und auf ein Dividendenstripping schließe ließ, keine Bedenken. Jedoch wurde das Geschäft letztlich vom Mandanten des Angeklagten nicht bei der G-Bank umgesetzt. Ablauf der Geschäfte im Jahr 2008 Bereits am 24.01.2008 wurde die erste Transaktion für das Jahr 2008 durchgeführt. Im Jahr 2008 erfolgte der Leerverkauf bei folgenden Aktienkäufen– wie oben dargestellt im Handelsmuster 1 – direkt von H. über das Konto „C 11138“ der NY-Bank bei CBL: - Merck KGaA - Henkel AG & Co. KGaA - Deutsche Lufthansa AG - Hypo Real Estate Holding AG Bei den Aktiengeschäften mit der Aktie Deutsche Börse AG schaltete die G-Bank zusätzlich den Broker MC. ein, bei der Deutschen Lufthansa AG den Broker CA., bei Merck KGaA den Broker ML., bei den Aktiengeschäften von Hypo Real Estate Holding AG den Broker MB. und bei den Aktiengeschäften von Henkel AG & Co. KGaA den Broker MW. Der Rückverkauf der Aktien von der E-GmbH an die G-Bank erfolgte sodann über H. Bei folgenden weiteren Aktienkäufen war der Leerverkauf vor das Geschäft von H. mit der E-GmbH vorgeschaltet – wie oben im Handelsmuster 2 dargestellt – : - Daimler AG - Münchener Rück AG - RWE AG - Continental AG - Bayer AG - MAN SE. - E.ON AG - Hannover Rückversicherung AG - Bayerische Motoren Werke AG - Deutsche Bank AG - SAP AG Die E-GmbH schloss bei dem Handel der Aktien E.ON AG und SAP AG zuerst ein Geschäft mit H. ab. H. selbst schloss einen Leerkauf mit der MI Bank plc. in Dublin bzw. über diese als Settlement Agent die Firmen GSA Scandinavia Aps, GSA BV, GSA Italy Srl und GSFS Italy Srl. ab, welche am folgenden Tag den Aktienhandel mit der G-Bank abschloss. Bei den Aktiengeschäften der Aktien Daimler AG, Hannover Rückversicherung AG, Bayerische Motoren Werke AG und Deutsche Bank AG wurde zudem zwischen den Handel der G-Bank mit MI ein weiterer Handel mit H. zwischengeschaltet, so dass die G-Bank an H., diese an MI und diese wieder mit H. ein Geschäft abschloss, bevor diese die Aktien an die E-GmbH veräußerte. In den Aktiengeschäften der Aktien Münchener Rück AG und RWE AG trat anstelle des Handels von der G-Bank an H. und an MI an die Stelle von H. der Broker MN bzw. MQ, welche von der G-Bank kaufen und weiter an MI verkauften. Bei den Aktiengeschäften der Aktien Continental AG, Bayer AG und MAN SE wurde zusätzlich ein weiteres Geschäft zwischengeschaltet, so dass MI nicht an H., sondern leer an die G-GmbH verkaufte und diese an H., bevor H. die Aktien an die E-GmbH veräußerte. Zum Abschluss wurden die Aktien von der E-GmbH über H., wie oben dargestellt, wieder an die G-GmbH zurückgegeben. Der Aktienkauf der Aktie BASF ist wiederum ein Mischfall ( Handelsmuster 3 ), d. h. es wurde Aktien von H. teilweise direkt leer an die E-GmbH verkauft und teilweise ein Leervorverkäufer hinsichtlich eines weiteren Aktienanteils eingeschaltet. Bei diesem Fall erfolgte der Verkauf an die E-GmbH durch H.. H. selbst schloss hinsichtlich eines Teils der jeweils zu liefernden Aktien einen Leerverkauf mit der E-GmbH ab und beschaffte sich diese zuvor cum von der G-Bank über den Broker ME. Hinsichtlich des weiteren Teils der an die E-GmbH zu liefernden Aktien deckte sich H. von einem weiteren Zwischenhändler, in diesem Fall MI, leer ein. Zudem war ein weiteres Geschäft vorgeschaltet, von der G-Bank an H. weiter an MI und weiter an H. Zum Abschluss wurden die Aktien von der E-GmbH über H., wie oben dargestellt, wieder an die G-Bank zurückgegeben. Bei den folgenden weiteren Aktiengeschäften lag ebenfalls ein Leerverkauf vor, ohne dass festgestellt werden konnte, ob bereits H. ( Handelsmuster 1 ) oder ein vorgeschalteter Broker ( Handelsmuster 2 und 3 ) als Leerverkäufer auftrat. - Siemens AG - Porsche Automobil Holding SE - Deutsche Postbank AG - Deutsche TELEKOM AG - Metro AG - Fresenius Medical Gare KGaA - Allianz SE In 2008 wurden insgesamt 23 Aktiengattungen gehandelt: Wertpapier HV-Tag Netto-Dividende Kap-ESt SolZ Siemens AG 24.01.2008 7.195.680,00 € 1.824.000,00 € 100.320,00 € Porsche Automobil Holding SE 25.01.2008 2.284.312,80 € 579.040,00 € 31.847,20 € Merck KGaA 28.03.2008 2.398.560,00 € 608.000,00 € 33.440,00 € Daimler AG 09.04.2008 14.833.200,00 € 3.760.000,00 € 206.800,00 € Henkel AG&Co. KGaA 14.04.2008 1.087.242,00 € 275.600,00 € 15.158,00 € Münchener Rück AG 17.04.2008 14.059.980,00 € 3.564.000,00 € 196.020,00 € RWE AG 17.04.2008 2.659.324,50 € 674.100,00 € 37.075,50 € BASF SE 24.04.2008 16.616.340,00 € 4.212.000,00 € 231.660,00 € Continental AG 25.04.2008 3.156.000,00 € 800.000,00 € 44.000,00 € Bayer AG 25.04.2008 4.793.175,00 € 1.215.000,00 € 66.825,00 € MAN SE 25.04.2008 2.485.350,00 € 630.000,00 € 34.650,00 € Deutsche Lufthansa AG 29.04.2008 6.410.625,00 € 1.625.000,00 € 89.375,00 € E.ON AG 30.04.2008 12.454.365,00 € 3.157.000,00 € 173.635,00 € Hannover Rückversicherung AG 06.05.2008 3.266.460,00 € 828.000,00 € 45.539,97 € BMW AG 08.05.2008 7.527.060,00 € 1.908.000,00 € 104.940,00 € Deutsche Postbank AG 08.05.2008 2.426.175,00 € 615.000,00 € 33.825,00 € Deutsche TELEKOM AG 15.05.2008 25.847.640,00 € 6.552.000,00 € 360.360,00 € Metro AG 16.05.2008 4.561.998,00 € 1.156.400,00 € 63.602,00 € Fresenius Medical Care KGaA 20.05.2008 1.704.240,00 € 432.000,00 € 23.760,00 € Allianz SE 21.05.2008 16.707.075,00 € 4.235.000,00 € 232.925,00 € Hypo Real Estate Holding AG 27.05.2008 1.183.500,00 € 300.000,00 € 16.500,00 € Deutsche Bank AG 29.05.2008 24.143.400,00 € 6.120.000,00 € 336.600,00 € SAP AG 03.06.2008 5.523.000,00 € 1.400.000,00 € 77.000,00 € Ergebnis 2008 183.324.702,30 € 46.470.140,00 € 2.555.857,67 € Zahlungen an KB Im Jahr 2008 rechnete die Kanzlei KB folgende Beträge gegenüber der E-GmbH ab: Am 31.03.2008 stellte KB Rechnungen für „erbrachte Leistungen im Zusammenhang mit der laufenden Steuerberatung“ im Zeitraum Januar bis März 2008 i.H.v. 5.950,-€, am 12.09.2008 für den Zeitraum April bis August 2008 i.H.v. 17.850,-€ und am 14.11.2008 für den Zeitraum bis
19. November 2008 über 8.863,80€. Sämtliche Rechnungen (alles Bruttobeträge) wurden bezahlt. Für das Veranlagungsjahr 2008 erhielt der Angeklagte keine individuelle Erfolgsbeteiligung, da nach den Vereinbarungen mit E. die Zahlung für das Jahr 2007 die letzte Rate darstellen sollte. Prüfung der Steuererklärung für 2008 Die Steuererklärung für das Jahr 2008, die von der Kanzlei R. ohne Mitwirkung des Angeklagten erstellt wurde und am 23.03.2009 beim Finanzamt einging, wurde aufgrund eines Zuständigkeitswechsels nunmehr beim Finanzamt Wiesbaden II geprüft. In der Anlage WA waren 46.470.140,-€ in der Zeile anrechenbare Kapitalertragssteuer und 2.555.857,67 € in der Zeile anrechenbarer Solidaritätszuschlag angegeben, die sämtlich aus Cum-Ex-Geschäften über ausländische Depotbanken resultierten, für die keine Kapitalertragssteuer erhoben und abgeführt worden war. Weitere Nachfragen erfolgten nicht und es wurden auch keine weiteren Unterlagen vorgelegt. Die E-GmbH wurde mit Steuerbescheid vom 09.06.2009 antragsgemäß veranlagt. Die Auszahlung i.H.v. insgesamt 46.363.050,99 € (bestehend aus 43.946.020,-€ Kapitalertragssteuer und 2.417.030,99 € Solidaritätszuschlag) wurde auf das Konto der E-GmbH bei der G-Bank München veranlasst. Subjektive Tatseite Dem Angeklagten war bei seiner Mitwirkung an der Vorbereitung der Geschäfte des Jahres 2008 bewusst, dass erneut Leerverkäufe um den Dividendenstichtag erfolgten, denen Absprachen zugrundelagen und die über ausländische Depotbanken abgewickelt wurden, und er nahm in Kauf, dass mangels Erhebung von Kapitalertragssteuer keine Anrechnungsberechtigung bestehen konnte. Zusammenfassung der Schadenssummen Insgesamt wurden in allen drei Fällen folgende Beträge zu Unrecht ausbezahlt: Jahr Kapitalertragssteuer Solidaritätszuschlag Gesamt 2006 22.972.800,- 1.263.504,- 24.236.304,- 2007 37.956.440,- 2.087.604,20 40.044.044,20 2008 46.470.140,- 2.555.857,67 49.025.997,67 Gesamt: 107.399.380,- 5.906.965,87 113.306.345,87 Verwendung der Erfolgsbeteiligung – Feststellungen zur Einziehung Der Angeklagte hatte mit Vertretern der Bank Q. vereinbart, dass die Bank als Gegenleistung für die nicht zustande gekommene Zusammenarbeit in Cum-Ex-Geschäften bei der Durchschleusung von Erfolgshonoraren für Cum-Ex-Geschäfte des Angeklagten mit verschiedenen Akteuren, u.a. auch im hiesigen Fall, behilflich ist. Hierzu stellte die Bank Q. jeweils Rechnungen aus, denen keine tatsächliche Leistung zugrunde lag. Durch weitere Rechnungsstellungen, die ebenfalls ohne Leistungsgrundlage waren, wurden die Beträge an die O. weitergeleitet, die ursprünglich wirtschaftlich jeweils hälftig dem Angeklagten und dem Einziehungsbeteiligten zuzurechnen war. Unmittelbar nach der Auszahlung der Kapitalertragsteuer für das Jahr 2006 am 07.09.2007 richtete die QM., Niederlassung München, am 19.09.2007 eine Rechnung der über den Betrag von 1.225.000,- € wegen angeblich geleisteter „Vermittlungstätigkeit“ für getätigte Wertpapierumsätze an die E-GmbH. Die Rechnung hatte Angeklagte bei der Bank Q. veranlasst. Ebenfalls am 19.09.2007 transferierte der frühere Beschuldigte E. einen Betrag in Höhe von 1.225.000,- EUR an die QM. unter der Angabe des Verwendungszwecks „Vermittlungstätigkeit“ auf ein Konto bei der M-Bank in München. Am 25.09.2007 leitete die M-Bank einen Betrag in Höhe von 1.135.000,- € von dem (deutschen) Konto der QM. auf das (schweizer) Konto der Q. weiter. Die M-Bank vermerkte auf der Überweisung explizit, dass es sich um einen Teilbetrag der am 19.09.2007 durch den früheren Beschuldigten E. gezahlten 1.225.000,- € handelte („Transit: PB2H W/ E.“). Ein Restbetrag in Höhe von 90.000,- € verblieb bei der QM. Der Einbehalt beruhte auf einer Rechnung der Bank Q. an die Wertpapierhandelsbank QM. vom 24.09.
20. Es handelte sich um eine Gebühr für die QM. Am 25.09.2007 stellte die O. der Bank Q. für die „Vermittlung von Wertpapierumsatz“ einen Betrag von 1.215.000,- € in Rechnung, der sodann am 27.09.2007 auf ein Konto der O. bei der UBS in Zürich überwiesen wurde. Im Jahr 2007 erhielt der frühere Beschuldigte E. nach Auszahlung der Kapitalertragssteuer für das Jahr 2007 am 17.06.2008 eine Rechnung direkt von der der Schweizer Bank Q. vom 25.09.2008 über die „Vermittlung von Wertpapierumsatz“ in Höhe von 1.166.000,- €, die der frühere Beschuldigte E. sogleich am selben Tag mittels Überweisung des Rechnungsbetrags auf ein Konto der Q- Bank bei der D-Bank beglich. Der Rechnung vom 25.09.2008 war eine Ursprungsrechnung vom 28.08.2008 über einen Betrag von 1.225.000,- € vorausgegangen, die am 25.09.2008 jedoch nach unten korrigiert wurde. Die O. adressierte am 25.08.2008 zunächst ebenfalls eine Rechnung an die Bank Q. über einen Betrag von 1.225.000,- €, die mit weiterer Rechnung vom 12.09.2008 auf 1.166.000,- € korrigiert wurde. Der Betrag entsprach damit deckungsgleich der Rechnung der Q-Bank an die E-GmbH und wurde der O. gutgeschrieben. Nach Abzug eines Betrages von insgesamt 90.000,-€, der 2006 bei der Q. verblieb, handelt es sich um einen Betrag von zusammen 2.301.000,- €, der der O. aus den Zahlungen der E-GmbH gutgeschrieben wurde. Bei der O. handelte es sich um eine Gesellschaft mit Betriebsstätte auf den British Virgin Islands. Sie wurde am 26.03.2006 in das Handelsregister der Britischen Jungferninseln eingetragen; die Registrierung endete am 24.11.
21. Wirtschaftliche Berechtigte waren ursprünglich der Angeklagte und K1 über den O-Trust. Die Anteile wurden zeitnah an die S-AG – eine liechtensteinische Versicherungsgesellschaft – übertragen. Ab dem 14.09.2007 war alleinige Begünstigte des O- Trust das Internationale Komitee vom Roten Kreuz. Ebenfalls am 14.09.2007 schloss die V-AG als Trustee des „W-Trust“ – einer Familienstiftung, dessen alleiniger Begünstigter der Angeklagte war – einen Genussrechtsvertrag mit der O. zu einem Nominalwert von 100.000,- € ab, wonach der W-Trust 50 % der jährlichen Gewinne der O. abzüglich 3.000,- € erhalten sollte. Der Einziehungsbeteiligte K1 beteiligte sich spiegelbildlich über den „F-Trust“ als Pendant zum „W-Trust“ mit 50 % an der O., so dass dem F-Trust ebenfalls 50 % des Unternehmensgewinns über die Genussrechte zustanden. Das Genussrecht vermittelte zwar keine Stimmrechte, jedoch den wirtschaftlichen Zugriff. Im Jahr 2008 wurde die „Mo. Ltd.“ zwischen die O. und den W-Trust des Angeklagten gezogen, in dem der W-Trust den Genussrechtsanteil an der O. in die Mo. Ltd. einlegte, an dem der Trust zu 100 % beteiligt war. Spiegelbildlich dazu gründete der Einziehungsbeteiligte K1 die „Ma. Inc.“ mit Sitz auf den britischen Jungferninseln. Der F-Trust legte ebenfalls sämtliche Genussrechte an der O. in die neu gegründete Gesellschaft ein. In die O-Struktur flossen neben der Erfolgsbeteiligung des Angeklagten an den Geschäften des E. auch die Beteiligungen des Angeklagten und Einziehungsbeteiligten an den Cum-Ex-Geschäften anderer Beteiligter, die Gegenstand weiterer Strafverfahren der StA Köln bzw. beim LG Bonn sind. Über das Vermögen des Trusts konnte der Angeklagte faktisch nach seinem Belieben verfügen. Im Jahr 2007 ließ sich der Angeklagte am 26.10.2007 einen Betrag in Höhe von 450.000,- € und am 17.12.2007 einen Betrag in Höhe von 250.000,- € aus dem W-Trust ausschütten. Im Jahr 2008 summierten sich die Ausschüttungen des W-Trustes an den Angeklagten A. als Begünstigten auf 5.577.534,- €. In den folgenden Jahren bis 2010 ließ sich der Angeklagte nahezu sämtliche Gewinne des W-Trust in Höhe von 19.310.176,- € auszahlen – insgesamt 19.225.831,- €. Im W-Trust verblieb lediglich ein Betrag von 84.344,- €. Betriebsprüfung der E-GmbH Im Jahr 2009 wurden die Betriebsprüfer des Finanzamts Wiesbaden II auf den Fall E-GmbH aufmerksam. Ende 2009 erfolgten die ersten Anfragen der Betriebsprüfer bei Kanzlei KB. Im Laufe des Jahre 2010 wechselte der Angeklagte und die meisten seiner Kollegen in eine eigene Kanzlei namens KC, die sodann auch das Mandat für die E-GmbH im Rahmen der Betriebsprüfung einschließlich späterer gerichtlicher Auseinandersetzungen übernahm. In die Betriebsprüfung wurde im Laufe des Jahres 2010 auch die G-Bank – zunächst über die Kanzlei KC., später auch durch die Betriebsprüfung direkt – eingebunden und die Anfragen von KC. an die G-Bank zur Beantwortung weitergeleitet. Am 01.04.2011 und 11.08.2011 fanden jeweils unter Beteiligung des Angeklagten Treffen zwischen E. und Vertretern der Rechtsabteilung der G-Bank statt. Gegenstand der Gespräche war der Umgang mit der Betriebsprüfung, wobei E. auch bereits Haftungsansprüche gegen die G-Bank ankündigte. Ferner forderte E. eine Übernahme der E-GmbH durch die G-Bank. Bei der G-Bank wurde infolge der Betriebsprüfung 2011 entschieden, mit den Ermittlungsbehörden zu kooperieren und zugleich interne Ermittlungen zu beauftragen. Zunächst beauftragte die Rechtsabteilung der G-Bank die N3 mit der Unterstützung, sowohl bei der Sachverhaltsermittlung als auch bei der rechtlichen Würdigung. Später wurden weitere interne Ermittlungen durch den Vorstand und den Aufsichtsrat beauftragt und durchgeführt. Nach Einleitung des Ermittlungsverfahrens gegen den Angeklagten und weitere Personen am 03.07.2012 erfolgte am 28.11.2012 eine umfassende Durchsuchungsaktion der Generalstaatsanwaltschaft, u.a. in den Räumen der GB-Bank/G-Bank München, der Kanzlei KC in Frankfurt, in der Wohnanschrift des Angeklagten in S1 sowie bei den gesondert Verfolgten X. und Y. in München bzw. S4 und bei E. in Berlin, bei der zahlreiche Unterlagen sichergestellt werden konnten. Deren Auswertung durch die daraufhin eingerichtete „EG-Duplo“, einem Ermittlerteam aus Steuerfahndern und Betriebsprüfern, dauerte bis 2015, bedingt durch die notwendige Einarbeitung in die schwierige Materie und die akribische Auswertung der Aktiengeschäfte sowie bedingt durch Rechtshilfeersuchen, u.a. nach Großbritannien und Luxemburg. Der Angeklagte setzte sich am Durchsuchungstag in die Schweiz ab, meldete seinen Wohnsitz um und begab sich auf Anraten seiner Verteidiger in den Folgejahren bis zu seiner Auslieferung nicht mehr auf deutschen Boden. Der Angeklagte erstattete am 29.11.2013 im Hinblick auf das vorliegende Strafverfahren seinerseits eine Strafanzeige gegen den Vorsteher des Finanzamts Wiesbaden II, zwei dortige Sachgebietsleiter, zwei Betriebsprüfer (u.a. den Zeugen F4), eine Steuerfahnderin und einen Mitarbeiter des Hessischen Ministeriums für Finanzen wegen falscher Verdächtigung, der Verfolgung Unschuldiger und Rechtsbeugung. Mit Bescheid vom 04.07.2014 wurde die Einleitung des Ermittlungsverfahrens durch die Staatsanwaltschaft Wiesbaden abgelehnt (§ 152 Abs. 2 i.V.m. § 160 StPO). Hiergegen richtete sich sodann ein Klageerzwingungsverfahren, das vom Angeklagten bis zum Oberlandesgericht Frankfurt/Main geführt wurde. Durch Beschluss vom 26.10.2015 wurden die Anträge auf gerichtliche Entscheidung nach § 172 StPO als unzulässig verworfen. Steuerrückforderung und Rückzahlungen Unter dem 03.02.2011 erließ das Finanzamt Wiesbaden II für sämtliche Jahre 2006-2008 geänderte Anrechnungsbescheide. Die Anrechnungsverfügungen wurden damit insoweit zurückgenommen, als diese Erträge aus Aktien (Dividenden) betreffen, die nach § 36 Abs. 2 S. 2 EStG nicht in Betracht kommen. Hiergegen erhob die E-GmbH durch den Angeklagten am 24.02.2011 Einspruch. Am 22.12.2011 wurden Haftungsbescheide sowohl gegen E. persönlich als auch gegen die GB-Bank/ G-Bank erlassen, gegen die ebenfalls Einspruch eingelegt wurde. Es folgten verschiedene rechtliche Auseinandersetzungen, insbesondere eine Untätigkeitsklage der E-GmbH vor dem FG Hessen sowie Zivilverfahren vor dem Landgericht Frankfurt/Main und München, wobei die E-GmbH vor dem LG München I gegenüber der GB-Bank die Freistellung von den Steuerrückforderungen begehrte und die GB-Bank vor dem Landgericht Frankfurt/Main gegenüber der E-GmbH, E., dem Angeklagten und dem Einziehungsbeteiligten ihrerseits Freistellung von der Haftung verlangte. Die G-Bank/ GB-Bank zahlte bereits am 27.02.2012 einen Betrag i.H.v. 65.500.000,-€ an das Finanzamt Wiesbaden II. Mit außergerichtlichem Teilvergleich vom 25.07.2012 und abschließendem Vergleich vom 08.08.2014 zwischen der GB-Bank und der E-GmbH sowie E
22. als Erbe des am 20.09.2013 verstorbenen E. wurden sämtliche Rechtsstreitigkeiten beigelegt und eine vollständige Zahlung der Steuerschulden an das Finanzamt Wiesbaden II vereinbart. Die G-Bank/ GB-Bank zahlte daraufhin am 26.07.2012 einen weiteren Betrag i.H.v. 27.633.000,-€ auf Steuerschulden und Zinsen. Die E-GmbH zahlte am 30.07.2012 einen Betrag i.H.v. 30.577.430,87 € auf Steuerschulden und Zinsen. Damit war das Steuerkonto der E-GmbH ausgeglichen. Der Angeklagte sowie der Einziehungsbeteiligte vereinbarten im Zuge des Vergleichs im August 2014 mit der G-Bank/GB-Bank den wechselseitigen Verzicht von Ansprüchen. Der Abschluss dieser gegenseitigen Verzichtserklärungen war Voraussetzung für das Zustandekommen des Vergleichs zwischen der B-Bank/ GB-Bank und E1 sowie der E-GmbH. Der Angeklagte erhielt hierfür eine Zahlung von E. bzw. dessen Erben E
23. Zahlungen des Angeklagten oder des Einziehungsbeteiligten an die Staatskasse oder an Beteiligte des Vergleichs erfolgten nicht. Die Einsprüche gegen die geänderten Anrechnungsbescheide sowie die Haftungsbescheide wurden am 12./19.08.2014 sowohl durch die G-Bank als auch die E-GmbH und E. persönlich zurückgenommen. Einflussnahme des Angeklagten auf Vertreter der Wissenschaft Beginnend im Jahr 2009 suchte der Angeklagte den Kontakt zu verschiedenen Universitätsprofessoren (zunächst Prof. PA, später Prof. PB), die in seinem Auftrag zunächst bezahlte Gutachten verfassten, die später ohne Kenntlichmachung dessen in Fachzeitschriften veröffentlicht wurden, was der Angeklagte gezielt anregte. Jedenfalls gelang es dem Angeklagten hierdurch, eine namhafte Zahl von vermeintlich unabhängigen Veröffentlichungen zu steuern, die seine Ansichten unterstützten. Diese konnten dann beispielsweise in den vom Angeklagten betriebenen Prozessen (u.a. vor dem FG Hessen, aber auch im Rahmen der o.g. Strafanzeige) benannt werden, ohne dass deren Bezahlung durch den Angeklagten bzw. dessen Kanzlei erkennbar waren. Den Professoren wurde durch den Angeklagten stets nur so viel vom Sachverhalt mitgeteilt, wie er hierdurch das Ergebnis des Prüfungsprozesses nicht gefährdet sah. Zumindest unter dem heutigen Kenntnisstand, insbesondere von Absprachen und der modellhaften Durchführung, hätte Prof. PA. ein anderes Prüfungsergebnis erzielt. II. Beweiswürdigung Die Feststellungen der Kammer beruhen auf den Einlassungen des Angeklagten, soweit diesen gefolgt werden konnte, sowie auf den Erkenntnissen aus den verlesenen Unterlagen sowie den Zeugenaussagen. Feststellungen zur Person Die Feststellungen zur Person ergeben sich zunächst aus den Angaben des Angeklagten und wurden ergänzt durch die Verlesung eines Ausdrucks der Homepage der Kanzlei KC vom 10.03.2013 sowie eines Auszugs aus einer Präsentation der Kanzlei KB, die jeweils Angaben zum Werdegang des Angeklagten enthielten. Bezüglich des Aufenthalts in der Schweiz hat der Angeklagte zunächst am 29.09.2022 angegeben, er sei bereits im Juli 2012 in die Schweiz gezogen und habe sowieso aufhören wollen zu arbeiten Seine Ehefrau habe bereits 2010 ein Haus erworben, dem Verfahren habe er sich stellen wollen. In einer der letzten Hauptverhandlungstage hat der Angeklagte sodann aber eingeräumt, dass er sich aufgrund der Durchsuchung in die Schweiz begeben und auf Anraten seiner Anwälte zu keinem Zeitpunkt bis zu seiner Auslieferung wieder nach Deutschland zurückgekommen sei. Einlassung des Angeklagten zur Sache Der Angeklagte hat sich in zahlreichen Einzelvorträgen sowie eigenen Stellungnahmen nach § 257 StPO, beginnend im Anschluss an die Vernehmung der Zeugin F5 am 21.07.2022, wie folgt zur Sache eingelassen, wobei sich die rechtlichen Ausführungen und die Einlassung zur Sache nicht immer trennen ließen: Der Angeklagte hat zunächst bestätigt, sich mit Fragen des wirtschaftlichen Eigentums schon seit 1992 beschäftigt zu haben. Zum Gutachten von KX zum sog. Projekt „…“ für die J. und dem Zweitgutachten von KA hat der Angeklagte angegeben, dass KA1 – ein Partner seiner damaligen Kanzlei – mit dieser Anfrage auf ihn zugekommen sei. Der begutachtete Sachverhalt sei derjenige, der 2010 beim Finanzgericht Hamburg entschieden worden und dann 2014 zum BFH gelangt sei. In dem Erstgutachten habe sinngemäß gestanden, dass Leerverkäufe nicht feststellbar seien, das wirtschaftliche Eigentum übergehe und die Steuer angerechnet werden könne. Er habe in der Tat gesagt, dass keine doppelte Anrechnung bezüglich einer Aktie möglich sei. Allerdings gebe es nicht mehr „die“ Aktie, da diese nicht mehr verkörpert sei. Im Markt würden seit Jahren mehr Aktien verkauft als überhaupt emittiert seien. Das Auseinanderdriften von Börsenrecht und Steuerrecht sei erst später harmonisiert worden. Er habe sich dann im Markt umgehört. Es habe sich um ein – auch international – weit verbreitetes Modell gehandelt, das aber noch nicht für Private oder als Fonds umgesetzt worden sei. Nachdem das Zweitgutachten geschrieben worden sei, habe er die Sache aus den Augen verloren. Es sei erst wieder in sein Bewusstsein gekommen, als das Jahressteuergesetz 2006 kommen sollte. Währenddessen habe er verschiedene Stellungnahmen – z.T. aus der Finanzverwaltung, z.T. vom Bankenverband – bekommen. Dann habe er einige Banken angesprochen, u.a. die Q-Bank., die ein solches Modell abgelehnt hätten, weil man nicht genug Profit machen könne. Er habe dann E. auf die Sache angesprochen, der Interesse gezeigt, aber nur mit einer großen deutschen Bank habe zusammenarbeiten wollen. Im Zuge seiner Bemühungen, bei der G-Bank auf eine Liste der Anwaltskanzleien zu kommen, die dort „akzeptiert“ würden, habe er das Modell G4 und später Y. vorgetragen. Es habe sich herausgestellt, dass die Bank (G-Bank) die Geschäfte schon 2005 gemacht habe. Es habe zunächst geklärt werden müssen, ob C. das Geschäft auch für Privatkunden anbiete, woraufhin er C. in London getroffen habe. C. und D. hätten Angst gehabt, dass der Gewinn dann bei einem Privaten lande und nicht bei der Bank, was Auswirkungen auf ihren Bonus gehabt hätte. Innerhalb der G-Bank habe es eine Konkurrenz zwischen der Privatkundenabteilung und der Londoner Abteilung gegeben. Y., der die Geschäfte haben machen wollen, und G4 hätten auch Einfluss auf C. genommen. Das Ganze sei dann durch „alle“ Abteilungen gelaufen. Die Steuerabteilung habe sich anfangs gesperrt, da man dort keine Steuergestaltung für Private haben wollte. Er wisse nicht mehr, wer der Leiter der Steuerabteilung gewesen sei. Abweichend davon hat der Angeklagte später angegeben, erst als die Bank grünes Licht gegeben habe, habe er C. in London kennengelernt. C. habe sich gesorgt, dass die Struktur bei einer Öffnung für Private auffallen könne und eine Gegensteuerung erfolgen würde. Zu den weiteren Treffen hat der Angeklagte angegeben, es habe ein 5-er Treffen bei E. in Berlin gegeben, an dem D., Y., C. und G2 teilgenommen hätten. Auch der Sohn von E. sei „mal“ bei einem Treffen anwesend gewesen. E. habe wissen wollen, ob die G-Bank diese Geschäfte schon einmal gemacht habe. Seitens der G-Bank habe man daraufhin erwidert, das mache der ganze Markt. Er – der Angeklagte – habe gesagt, dass die Finanzverwaltung das Modell Anfang 2006 aufgrund des Jahressteuergesetzes und der Stellungnahmen dazu abgesegnet habe. Über das Geschäft selbst habe er mit den Mitarbeitern der G-Bank im Detail nie gesprochen, auch nicht über die Hinzuziehung von H.. Diese sei ihm aber bekannt gewesen. Zur Gründung der E-GmbH hat der Angeklagte angegeben, es habe einer GmbH bedurft, die als Finanzunternehmen (§ 8b KStG) eingestuft werden musste, um die Veräußerungsverluste geltend zu machen. Er – der Angeklagte – habe aufgrund der Bedenken von E., dass viel „day-to-day-business“ anfalle, vorgeschlagen, dass E2 – ein Bekannter von ihm und früherer Bankmitarbeiter – dies machen könne. Ihm sei es auch recht gewesen, dass ein Finanzamt in Hessen, mit denen er vertraut gewesen sei, zuständig sei. Er habe auch erwartet, dass hier eine größere Kompetenz als beispielsweise in Berlin bestanden habe. Zudem habe er auch nicht reisen müssen, um Besprechungen durchzuführen. E2 sei in S5 wohnhaft gewesen, weshalb Wiesbaden hierfür zuständig gewesen sei. Den Vorsteher des Finanzamts – Herrn F11 – habe er gekannt, aber nicht über Einzelheiten mit ihm gesprochen. Zum Memorandum vom 07.04.2006 hat der Angeklagte angegeben, die Anforderung sei von der G-Bank gekommen und es sei sehr eilig gewesen. Deshalb habe er K1 beauftragt, das Memorandum zu unterzeichnen und an die G-Bank zu übermitteln. Er sei gerade nicht im Büro in Frankfurt gewesen und habe es deshalb nicht selbst veranlassen können. E. habe anfangs kein Gutachten haben wollen, weil er keine Kosten habe produzieren wollen. Später (im Juni 2006) habe K2 oder K4 – ein weiterer anwaltlicher Mitarbeiter – das Gutachten geschrieben und er habe es unterschrieben. Dies sei so üblich gewesen, er habe selbst keine Gutachten verfasst. K2 sei aber gut darin gewesen, Gutachten anderer Sozietäten zu erlangen, mit denen man arbeiten konnte. E. habe dann 2006 gemerkt, dass die Geschäfte lukrativ seien und bei der G-Bank einen größeren Anteil gefordert. Er habe dann ein paar hunderttausend Euro mehr erhalten. Daraufhin habe er es 2007 nochmals gemacht. Für 2007 sei er als Rechtsanwalt wegen der Gesetzesänderung nochmal gebraucht worden. In den Jahren 2006 und 2007 habe er auch Kontakt zur G-Bank gehabt, 2008 dagegen nicht mehr. Hier habe auch kein Bedarf mehr bestanden. E. sei damals davon überzeugt gewesen, dass es auch ohne ihn – den Angeklagten– laufe und habe „Angst vor den Kosten“ gehabt. E. habe ihn 2008 auch nicht mehr bezahlt. Das Gutachten für 2008 sei ein Vehikel gewesen, um die Tür wieder aufzubekommen. Es sei für E. geschrieben, von ihm aber nicht bezahlt worden. Die Neustrukturierung im Jahr 2007 stamme nicht von ihm, sondern von N3 und KX, die H. beraten hätten. Er sei lediglich von C. gebeten worden mitzuteilen, welche Änderungen sich 2007 ergeben hätten. Er habe aber nicht auf die Strukturierung eingewirkt. Er habe lediglich die E-GmbH rechtlich beraten. Ansonsten sei es Sache der G-Bank gewesen, nach freiem Ermessen zu entscheiden. 2009 habe er dann nach dem Weggang von C. und D. nochmals versucht, mit anderen Kunden weiterzumachen. Die Sache sei aber bei der G-Bank „eingeschlafen“, weil man keine Trader mehr dafür gehabt habe, die man habe ansprechen können. Es habe keine Absprachen zwischen den Beteiligten gegeben. Dass der Zeuge D. im Vorfeld die Konditionen berechnet habe, sei bei einem Milliardendeal üblich. Man brauche schließlich vorher ein „Gerüst“. Später hat der Angeklagte zudem die Rechtsauffassung geäußert, auf Absprachen käme es nicht an. Die Preise für die Aktien und Futures seien Marktpreise gewesen. Der Markt sei durch die ausländischen Bestandsverkäufer (Stichwort Dividendenstripping) sowie durch Leerverkäufer beeinflusst gewesen. Die Preise seien fair gewesen. Bei unangemessenen Preisen hätte ohnehin der Vorstand der Börse „Liffe“ eingegriffen. Es sei richtig, dass er im Tatzeitraum gesagt habe, dass an der Aktie „kein Fähnchen klebe“. Damit habe er aber keine Leerverkäufe verschleiern wollen, sondern dies entspreche allein den Realitäten des Aktienhandels. Leerverkäufe seien nicht erkennbar und nicht zuordenbar, der Transfer erfolge völlig anonym. Auch eine doppelte Anrechnung sei nicht nachweisbar und nicht zuordenbar. Vorliegend sei es so gewesen, dass H. sich taggleich eingedeckt habe. Dies sei auch aufgrund der in Großbritannien geltenden Regularien zwingend. H. als sog. limited activity firm bzw. matched principal broker dürfe aus finanzaufsichtsrechtlichen Gründen zudem keine offenen Positionen haben, weswegen es hier allenfalls gedeckte Leerverkäufe gegeben haben könne. Auf Vorhalt des Product-Reviews von H. hat der Angeklagte später bestätigt, dass er damit meinte, dass H. am Tag des Verkaufs ein Eindeckungsgeschäft vorgenommen haben musste, was jedoch auch ein Derivat (z.B. Future) sein konnte. Sämtliche Transaktionen von H. seien zu marktüblichen Konditionen durchgeführt worden. Auf Vorhalt, dass in kanzleiinternen Präsentationen und Memoranden an verschiedene Personen wiederholt davon die Rede ist, dass die Struktur Leerverkäufe betreffe, hat der Angeklagte angegeben, dass dies am Jahressteuergesetz 2007 liege. Wenn man ein Gesetz bekomme, das Leerverkäufe erfasse, dann betrachte man das rechtstheoretisch. Eigentlich sei der Begriff in der Präsentation inhaltlich nicht zutreffend gewesen, weil man praktisch Leerverkäufe nicht habe ausschließen können und nicht sagen könne, von wem die Aktie komme. Es gebe auch keine „doppelte Anrechnung“. Die Aktientransfers seien bei börsennotierten Aktien in schuld- und sachenrechtlicher Hinsicht anonym. Man könne daher objektiv nicht mehr sagen, wer von wem erworben habe. D.h. eine Zuordnung von einem bestimmten Käufer zu einer konkreten (Leer-)verkäufer sei nicht möglich. Dies liege darin begründet, dass ein Aktieninhaber nur über das Kontoguthaben bei seiner Depotbank „Gewaltherr“ sei, die Aktie papierlos, ihre frühere aus der verkörperten Wertpapierurkunde folgende Funktionen völlig verloren habe und Saldierungen zwischen den verschiedenen in Verkaufsketten eingeschalteten Intermediären mit Übertragung nur bezüglich der Saldospitze stattfänden. Da somit keine Aktienstücke von einem bestimmten Verkäufer an einen konkreten Käufer durchgereicht würden und überdies auch im Minutentakt computergesteuert die Lieferzyklen bei den Brokern, CBL und CBF nach dem Zufallsprinzip geändert würden, sei es „geradezu absurd“, von „doppelter Anrechnung“ oder von ungewöhnlichen Aktiengeschäften aufgrund gezielter Leerverkäufe mit Absprachen zu sprechen. Es sei daher absolut unmöglich, etwa eine personelle Verbindung zwischen dem Verkäufer und Futurekäufer ex-Dividende herzustellen. In modernen Clearing- und Settlementsystemen gebe es aufgrund des Nettings keine zusammenhängende, anhand von tatsächlichen Zu- und Abbuchungen nachvollziehbaren Buchungsketten zwischen Endanlegern. Es sei schlechterdings unmöglich, Leistungsbeziehungen zwischen verschiedenen Endanlegern auszumachen. Auf die Frage, woher der Profit von 21,1 % komme, hat er angegeben, für E. sei der Profit aus der Dividendenarbitrage gekommen. Aus dem Preis für die Futures könne nichts hergeleitet werden. Die Dividendenlevel seien allein von der Marktlage abhängig und unterschieden sich bei Cum-Cum und Cum-Ex-Geschäften nur marginal. Er habe als Anwalt nur die Interessen seiner Mandanten im Auge gehabt und nur gefragt, was legal sei. Bezüglich der Moral denke er heute auch etwas anders. Die Legalität habe man jedenfalls mindestens zu zweit oder dritt „durchdiskutiert“. Hinsichtlich der fehlenden Steuerbescheinigungen für das Jahr 2006 gab der Angeklagte an, es sei richtig, dass er sich hierbei eingeschaltet habe. Er sei damals der Meinung gewesen, die Deutsche Bank hätte ausstellen müssen. Zur Steuererklärung hat er sich wie folgt eingelassen: Es sei nichts Falsches erklärt worden. Zum einen werde mit der Vorlage der Steuerbescheinigung nur erklärt, dass diese von einer Bank ausgestellt worden sei, nicht jedoch,