Antrag auf Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnung - hier: abgelehnt Verfahrensgang nachgehend Hessischer Verwaltungsgerichtshof, 22. Februar 2024, 28 E 818/23.D, Beschluss Tenor Der Antrag wird abg

§ 42Abs. 1 Beamt

StG zuwidergehandelt habe. Demnach dürften Beamtinnen und Beamte keine Belohnungen, Geschenke oder sonstigen Vorteile für sich oder eine dritte Person in Bezug auf ihr Amt fordern, sich versprechen lassen oder annehmen. Ein Polizeibeamter, der von einer Bewerberin für den gehobenen Polizeivollzugsdienst Oralverkehr für einen Dritten fordere und im Gegenzug anbiete, durch dienstliche Verbindungen das Bewerbungsverfahren für die Bewerberin positiv zu manipulieren, verstoße gegen das Verbot der Vorteilsannahme. Durch das Angebot entstehe gerade der Eindruck, Amtshandlungen seien durch Gefälligkeiten käuflich. Insbesondere, wenn behauptet werde, dass solche Manipulationen bereits wiederholt in der Vergangenheit stattgefunden hätten und sämtliche Prüfer der verschiedenen Auswahlinstanzen grundsätzlich empfänglich für Vorteilsannahme seien, entstehe der Eindruck von ubiquitärer Korrumpierbarkeit der Verwaltung. Aufgrund des unter Nr. 4 dargelegten Sachverhalts bestehe der Verdacht, dass der Beamte gegen die ihm gemäß § 34 Abs. 1 S. 2 BeamtStG in Verbindung mit § 54 S. 2 BeamtStG und der Verwaltungsvorschrift über die Dienstkleidung der hessischen Polizei und andere im Zusammenhang mit der Dienstbekleidung in Zusammenhang stehende Regelungen obliegende Folgepflicht verstoßen habe. Auch bestehe der Verdacht, dass der Beamte hierdurch gegen die ihm gegen § 34 Abs. 1 S. 1 BeamtStG obliegende Einsatzpflicht verstoßen habe. Das Anfertigen von Foto- und Videoaufnahmen für den Privatgebrauch in der Dienstzeit könne bei geringem Umfang noch nicht als pflichtwidrig angesehen werden. Ein Polizeibeamter, der in Verdacht stehe, in mehreren Fällen innerhalb seiner Dienstzeit Bild- und Videoaufnahmen von sich selbst zu fertigen oder von anderen anfertigen zu lassen und in dieser Zeit die dienstlichen Belange hintenanstelle, sei verdächtig, eine nachhaltig gleichgültige Einstellung gegenüber konkreten dienstlichen Anforderungen zu haben und könne somit gegen die ihm obliegende Einsatzpflicht verstoßen haben. Aufgrund der unter Nr. 5 bis Nr. 7 dargelegten Sachverhalte bestehe der Verdacht, dass der Beamte gegen die ihm gemäß § 37 Abs. 1 BeamtStG obliegende Verschwiegenheitspflicht verstoßen habe. Der Einsatzanlass und -ort eines bestimmten Polizeibeamten, der konkrete Messwert eines Atemalkoholtestgeräts im Einzelfall, im Dienst sichergestellte Betäubungsmittel und der Umgang mit diesen, sowie im Dienst durchgeführte Urin-Drogentests, der Hersteller von diesen und das konkrete Testergebnis im Einzelfall seien dienstliche Erkenntnisse, die ausschließlich die Sphäre des Dienstherrn beträfen. Ungeachtet der Frage, ob diese Einzelinformationen einer konkreten Person oder einem konkreten polizeilichen Einsatz zugeordnet werden könnten, seien Polizeibeamtinnen und -beamte verpflichtet, über diese dienstlichen Angelegenheiten Verschwiegenheit zu bewahren. Ein Polizeibeamter, der im Internet einer unbestimmten Zahl Dritter offenbare, in welchem Einsatz er dienstlich tätig werde, oder konkrete Ergebnisse aus durchgeführten Atemalkoholtests, Urin-Drogentests oder den Umgang mit sichergestellten Betäubungsmitteln veröffentliche, verstoße gegen die ihm obliegende Verschwiegenheitspflicht. Aufgrund des unter Nr. 8 dargelegten Sachverhalts bestehe der Verdacht, dass der Beamte entgegen § 40 BeamtStG i.V.m. § 73 Abs. 1 Nr. 3 HBG eine Nebentätigkeit ohne vorherige Genehmigung ausgeübt habe. Ein Polizeibeamter, der ohne vorherige Genehmigung einer Nebentätigkeit nachgehe, indem er gewerblich als Fotograf für einen Geschäftskunden tätig werde, verstoße gegen die Verpflichtung, nur vorab genehmigten Nebentätigkeiten nachzugehen. Eine Unterrichtung des Beamten werde bei entsprechendem Ermittlungsstand unverzüglich nachgeholt. Mit Schriftsatz vom 14. April 2023, der am 19. April 2023 beim Verwaltungsgericht Wiesbaden eingegangen ist, hat der Antragsteller den Erlass einer Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnung gemäß § 30 HDG beantragt. Er beantragt die Durchsuchung der

1. a)im Allein- oder Mitgewahrsam stehenden Wohnräume des Beamten,
2. b)auf den Beamten zugelassenen und von ihm genutzten Fahrzeuge,
3. c)im Alleingewahrsam stehenden Diensträume und dienstlichen Behältnisse des Beamten Randnummer 30 Ziel der Durchsuchung sei das Auffinden von elektronischen Kommunikations- und Speichermedien (PC, Laptop, Tablet, Mobiltelefone, Datenträger, etc.) sowie Schriftstücken, Unterlagen und sonstigen Gegenständen, die geeignet seien, die verbotene Vorteilsannahme, die Ausübung einer nicht genehmigten Nebentätigkeit, den Versand eines pornographischen bzw. sexuellen Inhalts, das unangemessene Kommunizieren mit einer Anwärterin für den Polizeivollzugsdienst, das in einer vulgären und sexuell motivierten Art und Weise erfolgt sei, das unerlaubte Verbreiten von Lichtbildern, die den Beamten uniformiert zeigten, das unerlaubte Verbreiten seiner Verwendung im polizeilichen Einsatz sowie das unerlaubte Verbreiten von Lichtbildern mit dienstlichem Inhalt nachzuweisen. Randnummer 31 Aufgrund der gegen den Beamten gerichteten Vorwürfe sei parallel ein Strafverfahren eröffnet worden. Das polizeiliche Ermittlungsverfahren sei am 10. Februar 2023 der Staatsanwaltschaft A-Stadt vorgelegt worden und werde dort geführt. Nach Rücksprache mit der zuständigen Staatsanwältin sei bekannt geworden, dass im Rahmen des Strafverfahrens keine Durchsuchung der Wohnung und Geschäftsräume des Beamten geplant sei. Zudem werde nach rechtlicher Würdigung des dem Strafverfahren zugrunde liegenden Sachverhalts keine Strafbarkeit des Beamten gesehen. Der Vorgang könne daher lediglich disziplinarrechtlich relevant sein. Randnummer 32 Der Beamte sei aufgrund des dargestellten Sachverhalts dringend tatverdächtig, ein schweres Dienstvergehen begangen zu haben. Die Durchsuchung sei geeignet, entsprechende Beweismittel zum Nachweis eines Dienstvergehens zu erlangen. Es sei zu erwarten, dass sich auf den sicherzustellenden elektronischen Kommunikations- und Speichermedien sowie Schriftstücken und Unterlagen weitere Kommunikationsfragmente mit der Geschädigten oder möglicher Komplizen der unter Nr. 2 und Nr. 3 genannten Manipulationen bzw. vorangegangenen Manipulationen fänden. Darüber hinaus sei zu erwarten, Absprachen, Buchungen oder Verträge in elektronischer oder Papierform zu finden, die die Ausübung einer nicht genehmigten Nebentätigkeit (Vorwurf unter Nr. 8) belegten. Eine freiwillige Herausgabe durch den Beamten sei nicht geeignet, da Verdunkelungshandlungen zu befürchten seien, die den Ermittlungserfolg gefährden würden und weil keine Kontrolle der Beweismittel auf Vollständigkeit erfolgen könne. Andere geeignete, aber mildere Maßnahmen seien nicht ersichtlich. Die Maßnahme stehe zu der Bedeutung der Sache und der zu erwartenden Disziplinarmaßnahmen nicht außer Verhältnis. Hier sei die in Betracht kommende Disziplinarmaßnahme nach dem Verdacht der verbotenen Vorteilsannahme gemäß § 42 Abs. 1 BeamtStG zu beurteilen. Im Fall der Erweislichkeit sei von der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis als Richtschnur auszugehen. Randnummer 33 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der vorgelegten Behördenvorgänge (1 Hefter Untersuchungsakte, 3 Bände Personalakte des Beamten) Bezug genommen. Sie sind Gegenstand der Entscheidung gewesen. II. Randnummer 34 Dem Antrag auf Anordnung der Durchsuchung und der Beschlagnahme gemäß § 30 HDG war nicht zu entsprechen. Randnummer 35 Nach § 30 Abs. 1 S. 1 HDG kann das Gericht auf Antrag durch Beschluss Beschlagnahmen und Durchsuchungen anordnen. Das entsprechende Ersuchen darf gemäß §§ 30 Abs. 1 S. 1 HS 2 i.V.m. 28 Abs. 4 HDG nur von den Dienstvorgesetzten, ihren allgemeinen Vertretungen oder Angehörigen des öffentlichen Dienstes mit der Befähigung zum Richteramt gestellt werden. Die Anordnung darf gemäß § 30 Abs. 1 S. 2 HDG nur getroffen werden, wenn die Beamtin oder der Beamte des Dienstvergehens dringend verdächtig ist und die Maßnahme zu der Bedeutung der Sache und der zu erwartenden Disziplinarmaßnahme nicht außer Verhältnis steht. Die Bestimmungen der Strafprozessordnung (StPO) über Beschlagnahmen und Durchsuchungen gelten nach § 30 Abs. 1 S. 3 HDG entsprechend. Randnummer 36 § 30 HDG ist anwendbar, da gegen den Beamten mit Verfügung des Präsidenten des PP A-Stadt vom 13. März 2023 ein Disziplinarverfahren eingeleitet wurde. Randnummer 37 Der Präsident des PP A-Stadt durfte als Dienstvorgesetzter den Antrag auf Anordnung der Durchsuchung und Beschlagnahme stellen. Randnummer 38 Die Voraussetzungen für die Anordnung der beantragten Durchsuchung und Beschlagnahme sind vorliegend insgesamt nicht gegeben. Es fehlt hinsichtlich der Vorwürfe unter Nr. 2 und Nr. 3 an einem dringenden Tatverdacht dafür, dass der Beamte dem

§ 42Abs. 1 Beamt

StG zuwidergehandelt bzw. gegen die Wohlverhaltenspflicht gemäß § 34 Abs. 1 S. 3 BeamtStG durch Begehen einer Straftat nach §§ 331, 332 StGB verstoßen hat

§ 42Abs. 1 Beamt

StG oder durch die Verwirklichung von Straftaten nach §§ 331, 332 StGB gegen die Wohlverhaltenspflicht gemäß § 34 Abs. 1 S. 3 BeamtStG verstoßen. Randnummer 43 Nach § 42 Abs. 1 BeamtStG dürfen Beamtinnen und Beamte, auch nach Beendigung des Beamtenverhältnisses, keine Belohnungen, Geschenke oder sonstigen Vorteile für sich oder eine dritte Person in Bezug auf ihr Amt fordern, sich versprechen lassen oder annehmen. Randnummer 44 Unter „Belohnungen und Geschenke“ sind alle wirtschaftlichen Vorteile zu verstehen, denen keine gleichwertige Gegenleistung der Beamtin oder des Beamten gegenübersteht. Belohnungen und Geschenke sind alle wirtschaftlichen Vorteile, die dem Beamten von Dritten unmittelbar oder mittelbar gewährt werden, und auf die kein Anspruch besteht (Reich BeamtStG,

1. Aufl. 2018, BeamtStG § 42 Rn. 4; BeckOK BeamtenR Bund/Heid,
2. Ed. 1.3.2023, BeamtStG § 42 Rn. 2). Zum Wesen einer Belohnung oder eines Geschenks gehört das Fehlen einer gleichwertigen - eventuell vertraglichen - Gegenleistung (vgl. BVerwG, Urteil vom
3. November 1999 - 1 D 76/97 -, BVerwGE 111, 35-43, juris Rn. 33, mit weiteren Nachweisen). Randnummer 45 Für die Annahme eines Verstoßes ist nicht erforderlich, dass der Beamte eine konkrete Gegenleistung in Gestalt einer Amtshandlung (vgl. § 331 StGB) oder gar einer pflichtwidrigen Amtshandlung (vgl. § 332 StGB) erbracht hat (st. Rspr. BVerwG, Urteil vom
4. November 1993 - 1 D 60/92 -, BVerwGE 103, 36-43 zu § 70 BBG). Der Begriff des Amtes i.S.d. § 42 Abs. 1 BeamtStG ist weit auszulegen. Das Bundesverwaltungsgericht hat zur Vorgängernorm - § 70 BBG a.F. - entschieden, dass das gesetzliche Verbot der Annahme von Belohnungen und Geschenken durch einen Beamten die Treuepflicht und Pflicht zur uneigennützigen Amtsführung konkretisiert. Es dient der Korruptionsbekämpfung und erfasst deswegen jeden wirtschaftlichen Vorteil, der dem Beamten von dritter Seite zugewendet wird. Randnummer 46 „In Bezug auf das Amt“ im Sinne des § 42 BeamtStG ist ein Vorteil immer dann gewährt, wenn die zuwendende Person sich davon leiten lässt, dass der Beamte ein bestimmtes Amt bekleidet oder bekleidet hat. Ein Bezug zu einer bestimmten Amtshandlung ist nicht erforderlich. Es genügt, wenn die dienstliche Tätigkeit des Beamten für die Gewährung des Vorteils maßgeblich ist (vgl. BVerwG, Urteil vom
5. Januar 2002 - 2 C 6.01 - BVerwGE 115, 389, juris Rn. 13). Ausreichend ist schon ein nur mittelbarer Bezug der Zuwendung zur dienstlichen Tätigkeit des Beamten; denn der Beamte muss bereits den Anschein vermeiden, im Rahmen seiner Amtsführung für die Annahme persönlicher Vorteile empfänglich zu sein. Vorteile, die ausschließlich mit Rücksicht auf Beziehungen innerhalb der privaten Sphäre des Beamten gewährt werden, sind nicht „in Bezug auf das Amt“ gewährt. Derartige Beziehungen dürfen nicht mit Erwartungen in Bezug auf die dienstliche Tätigkeit des Beamten verknüpft sein. Erkennt der Beamte, dass an den persönlichen Umgang derartige Erwartungen geknüpft werden, dürfen weitere Vorteile nicht mehr angenommen werden. Randnummer 47 Zweck der beamtenrechtlichen Pflicht zur Uneigennützigkeit nach § 42 BeamtStG ist es, bereits den bloßen Anschein zu vermeiden, dienstliche Handlungen seien durch Gefälligkeiten beeinflussbar und Amtshandlungen käuflich. Es ist im Interesse einer gesetzmäßigen Verwaltung und im Interesse des allgemeinen Vertrauens in ein rechtsstaatliches Handeln der Verwaltung nicht hinzunehmen, wenn ein Beamter den Eindruck erweckt, er lasse sich in Bezug auf seine dienstliche Tätigkeit durch ihm oder Dritten gewährte Vorteile beeinflussen. Unerheblich ist, ob es zu der in Aussicht gestellten Amtshandlung gekommen ist. Anknüpfungspunkt der Pflicht ist nicht das enge Gebiet der Amtshandlungen des Beamten, sondern das Amt im abstrakt- oder konkret-funktionellen und im statusrechtlichen Sinne (vgl. BVerwG, Urteil vom
6. Februar 2002 - 1 D 19.01 -, juris Rn. 17). Danach besteht der geforderte Amtsbezug bereits dann, wenn nach den Umständen des Einzelfalls sich der Geber davon leiten lässt, dass der Bedienstete dienstlich tätig wird oder geworden ist. Es reicht aus, wenn nach den erkennbaren Vorstellungen und Motiven des Gebers der Gesichtspunkt der Anstellung oder dienstlichen Tätigkeit des Beamten zumindest mitkausal ist (vgl. BVerwG, Urteile vom
7. Dezember 1995 - 2 C 27.94 -, juris Rn. 26 und vom
8. Februar 2002 - 1 D 19.01 -, juris Rn. 17). Auch dann, wenn der Beamte unter Hinweis auf seine Dienststellenzugehörigkeit beim Zuwender lediglich den wahrheitswidrigen Anschein erweckt hat, auf die begehrte Entscheidung der Dienststelle in irgendeiner Weise Einfluss nehmen zu können, ist der Bezug zum Amt gegeben (vgl. BVerwG, Urteil vom
9. März 201 - 2 A 11.10 -, juris Rn. 66; VG Magdeburg, Urteil vom
10. November 2012 - 8 A 12/11 -, juris Rn. 80, 81). Randnummer 48 Es kann dahinstehen, ob der Beamte vorliegend „in Bezug auf das Amt“ von der Geschädigten etwas gefordert/angenommen hat. Der Beamte, der an der HöMS lediglich im Umfang von 8 Semesterwochenstunden im Wintersemester 00/00 und im Sommersemester 00 E. unterrichtet hat und erkennbar nicht als Prüfer bei der HöMS tätig war bzw. ist, könnte durchaus den wahrheitswidrigen Anschein bei der Geschädigten erweckt haben, auf die begehrte Entscheidung des EAZ in irgendeiner Weise Einfluss nehmen zu können (vgl. Chat-Auszug, Bl. 26 bis 28 Untersuchungsakte). Dass der Beamte auch die drei weiteren Prüfer in den vorgeschlagenen „Deal“ aufgrund seiner Beziehungen hätte einbinden können und diese darauf eingegangen wären, erscheint der Disziplinarkammer – unabhängig von der rechtlichen Bewertung – allerdings unrealistisch und lebensfremd. Es ist insoweit schon unklar, ob der Beamte der Geschädigten einen ernst gemeinten Vorschlag gemacht hat oder ob es sich nur um einen Flirt gehandelt hat, bei dem es erkennbar gewesen ist, dass der Vorschlag nie in der Realität hätte umgesetzt werden können. Randnummer 49 Nach Auffassung der Disziplinarkammer fehlt es jedoch eindeutig an einem wirtschaftlichen Vorteil, der dem Beamten oder einem Dritten von der Geschädigten gewährt werden sollte. Durch die „Zuwendung“ in Form von Oralsex durch die Geschädigte an Dritte würde die wirtschaftliche Lage des Beamten jedenfalls nicht objektiv messbar verbessert (vgl. BVerwG, Urteil vom
11. November 1993 - 1 D 60/92 -, BVerwGE 103, 36-43, juris Rn. 14). Randnummer 50 Auch scheidet eine Strafbarkeit des Beamten nach § 331 StGB und § 332 StGB und damit ein Verstoß gegen die Wohlverhaltenspflicht gemäß § 34 Abs. 1 S. 3 BeamtStG aus. Randnummer 51 § 331 StGB sanktioniert einen Amtsträger, der für die Dienstausübung einen Vorteil für sich oder einen Dritten fordert, sich versprechen lässt oder annimmt. Vom Straftatbestand des § 331 StGB werden alle Zuwendungen erfasst, die in der Vorstellung gewährt werden, dass der Amtsträger hierfür irgendeine dienstliche Tätigkeit vorgenommen hat oder vornehmen wird (vgl. BeckOK StGB/von Heintschel-Heinegg,
12. Ed. 1.2.2023, StGB § 331 Rn. 29). Randnummer 52 § 332 StGB bestraft, dass ein Amtsträger einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er eine Diensthandlung vorgenommen hat oder künftig vornehme und dadurch seine Dienstpflichten verletzt hat oder verletzen würde. Zur Verwirklichung des objektiven Tatbestands ist für § 332 Abs. 1 StGB erforderlich, dass ein Amtsträger für eine vergangene, gleichzeitig vorgenommene oder künftige pflichtwidrige Diensthandlung einen Vorteil fordert, sich versprechen lässt oder annimmt. Tatbestandsmäßig ist also nur eine bestimmte oder bestimmbare Handlung. Eine Diensthandlung liegt vor, wenn das Handeln zu den dienstlichen Obliegenheiten des Amtsträgers gehört und von ihm in dienstlicher Eigenschaft vorgenommen wird. Dabei begeht eine pflichtwidrige Diensthandlung nicht nur derjenige, der eine Handlung vornimmt, die in den Kreis seiner Amtspflichten fällt, sondern auch, wer seine amtliche Stellung dazu missbraucht, eine durch die Dienstvorschriften verbotene Handlung vorzunehmen, die ihm gerade seine amtliche Stellung ermöglicht (vgl. BGHSt 64, 301 = NJW 2020, 2484 Rn. 10 mit weiteren Nachweisen: Vergabe eines Dienstpostens gegen sexuelle Gunstgewährung). Demgegenüber sind nicht erfasst Privathandlungen, gleichfalls nicht die Annahme von Vorteilen, die nur „im Zusammenhang mit dem Amt“, also nicht in einem Verhältnis zur Dienstausübung stehen; vgl. BeckOK StGB/von Heintschel-Heinegg,
13. Ed. 1.2.2023, StGB § 332 Rn. 2 mit weiteren Nachweisen). Randnummer 53 Eine Strafbarkeit scheidet vorliegend deshalb aus, weil nicht der Beamte selbst für die Leistung eine dienstliche Tätigkeit bzw. eine pflichtwidrige Handlung vornehmen sollte, sondern einer der Prüfer bzw. alle vier Prüfer sollten die Prüfung gegen die Vollziehung von Oralsex als bestanden gelten lassen. Der Beamte war und ist offensichtlich nicht mit dem EAV dienstlich befasst. Randnummer 54 Im Übrigen würden als milderes Mittel gegenüber der beantragten Durchsuchung zunächst Verwaltungsermittlungen hinsichtlich der in Betracht kommenden Prüfer (Angabe des Büros im Gebäude, Alter des Prüfers, Abgleichen der Prüferzusammensetzungen bei Wiederholungsprüfungen, etc.) zur Verfügung stehen, die die über die Geschädigte wiedergegebenen angeblichen Äußerungen des Beamten realistischer und nicht nur „im Flirt“ gesagt erscheinen lassen könnten. Randnummer 55