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LG Frankfurt 24. Große Strafkammer 5/24 KLs 7480 Js 208433/21 Urteil

Tenor Der Angeklagte X. wird wegen Steuerhinterziehung in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei

(2)Jahren , deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wird, sowie zu einer Geldstrafe von dreihundertsechzig
(360)Tagessätzen zu je 175 € verurteilt. Bei dem Angeklagten X. wird die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 1.916.016, 11 € angeordnet. Der Angeklagte Y. wird wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei
(3)Jahren und sechs
(6)Monaten verurteilt. Die Angeklagten haben die Kosten des Verfahrens zu tragen. Angewandte Strafvorschriften: Angeklagter X.: §§ 370 Abs. 1 und 3 AO; 25 Abs. 2, 41, 53, 54, 56, 73, 73c, 73d StGB Angeklagter Y.: §§ 370 Abs. 1 und 3 AO; 27, 49 Abs. 1, 53, 54 StGB Gründe A. Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen der Angeklagten […] B. Feststellungen zur Sache I. Die beteiligten Unternehmen 1. AAA-Bank GmbH
  1. a)Die AAA-Bank ist im Handelsregister beim Amtsgericht Frankfurt am Main unter der Registernummer HRB […] eingetragen. Zum Gegenstand des Unternehmens gehörten mit Ausnahme des Investmentgeschäfts der Betrieb von Bankgeschäften aller Art, das Geschäftsjahr begann am 1. Oktober und dauerte bis zum 30. September. Die Gesellschaft, zuletzt unter der Steuernummer […] beim Finanzamt Frankfurt am Main V-Höchst geführt, ging aus der im Jahr […] gegründeten ‚A-CM GmbH’ hervor und firmierte zunächst als ‚N-Bank GmbH‘. Im Jahr […] erfolgte die Umfirmierung zunächst in ‚AAA-GmbH‘ und im Jahr […] in ‚AAA-Bank GmbH‘. Neben dem Einlagengeschäft und dem Geschäftsbereich ‚Institutional Sales‘ war die Bank insbesondere auf die Durchführung von Wertpapiergeschäften (Aktien- und Rentenhandel sowie Wertpapierpensions- und -darlehensgeschäfte) spezialisiert. Sie war an der Frankfurter Wertpapierbörse (im Folgenden FWB) sowie der Terminbörse Eurex Deutschland (im Folgenden Eurex) zugelassen und Inhaberin eines eigenen Kontos (sogenanntes „ Kassenvereinskonto “ [KV-Konto]) bei der ‚Clearstream Banking AG‘ in Frankfurt am Main (im Folgenden CBF) mit der Nummer […]. Die AAA-Bank war Teil der international tätigen AAA-Gruppe. Alleingesellschafterin der Bank war seit […] die ‚AAA-Europe SE‘. Die AAA-Bank unterhielt rechtlich unselbständige Zweigniederlassungen in Toronto und Mailand. Die Zweigniederlassung Mailand wurde zum 30.09.2011 geschlossen.
  2. b)Durch Beschluss vom 11.02.2016 (Az. […]) eröffnete das Amtsgericht Frankfurt am Main - Insolvenzgericht - wegen drohender Zahlungsunfähigkeit das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft. 2. AAA-Europe SE Die ‚AAA-Europe SE‘ (im Folgenden: AAA-SE) ist im Handelsregister beim Amtsgericht Frankfurt am Main unter der Registernummer HRB […] eingetragen. Gegenstand des Unternehmens, dessen Geschäftsjahr am 1. Oktober begann und bis zum 30. September dauerte, war „der Erwerb und das Halten und Verwalten sowie die Veräußerung von Beteiligungen an anderen Unternehmen, deren Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung sowie deren Unterstützung und Beratung, einschließlich der Übernahme von Dienstleistungen für diese Unternehmen“. Die Gesellschaft, die zuletzt unter der Steuernummer […] beim Finanzamt Frankfurt am Main III geführt wurde, entstand durch eine Verschmelzung der ‚AAA-BB N.V.‘ auf die ‚AAA-CC AG‘ mit Sitz in Frankfurt am Main und anschließende Umwandlung in eine Europäische Aktiengesellschaft (Societas Europaea [SE]), welche am 11.09.2008 in das Handelsregister eingetragen wurde. Der Vorstand der AAA-SE bestand seit Gründung aus dem gesondert Verfolgten N. und O. Letzterer schied am 31.12.2010 aus, Ersterer zum 15.12.2014. Alleingesellschafterin der AAA-SE war die in Kanada ansässige ‚AAA-DD Inc.‘ (im Folgenden: AAA-DD), zu deren Gesellschaftern die ‚O-Bank‘, der ‚F-Organisation‘ sowie die ‚G-B.V.‘ gehörten. Durch Beschluss vom 15.04.2016 (Az. […]) eröffnete das Amtsgericht Frankfurt am Main - Insolvenzgericht - wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft. 3. Beteiligungen der AAA-Bank Die AAA-Bank war ihrerseits an mehreren Gesellschaften der AAA-Gruppe beteiligt, unter anderem als Alleingesellschafterin an der in London geschäftsansässigen ‚AAA-United Kingdom ltd.‘ (im Folgenden: AAA-UK). Gegenstand des Unternehmens war der Handel für eigene Rechnung mit Finanzinstrumenten, unter anderem Wertpapieren und Derivaten, sowie die Durchführung von Wertpapierpensionsgeschäften. Des Weiteren hielt die AAA-Bank eine Beteiligung in Höhe von 87 Prozent an der Holdinggesellschaft ‚AAA-American Inc.‘, die ihrerseits Alleingesellschafterin der ‚AAA-U.S.A. Inc.‘ (im Folgenden: AAA-USA) war. Die übrigen 13 Prozent der Gesellschaftsanteile der ‚AAA-American Inc.‘ wurden von der ‚AAA-A Inc.‘ gehalten, deren alleinige Gesellschafterin ebenfalls die AAA-Bank war. II. Die Verantwortlichkeiten innerhalb der Bank 1. Im Geschäftsjahr zum 30.09.2006 war der gesondert Verfolgte N. Vorsitzender der Geschäftsführung der AAA-Bank („ Chief Executive Officer “ - CEO) und der gesondert Verfolgte P., O. sowie der Angeklagte X. die weiteren Geschäftsführungsmitglieder („ Managing Directors “), wobei X. in dieser Zeit für den Bereich Handel („ Trading “) zuständig war. Direkt unterstellt waren ihm der Zeuge Q. und der bereits verstorbene R. als Generalbevollmächtigte der AAA-Bank und Co-Leiter der Handelsabteilung („ Manager Trading - Executive Vice President “). Innerhalb der Hierarchie der Handelsabteilung stand der gesondert Verfolgte S. als sogenannter „ Desk Controller Trading“ bzw. „ Vice President “ unmittelbar unter den beiden Co-Leitern und war somit gegenüber den übrigen Händlern, unter anderem den Zeugen T., U. und V., übergeordnet und weisungsbefugt. O. war als Geschäftsführer in erster Linie für das Finanzwesen zuständig („ Chief Financial Officer “ - CFO), hierbei unter anderem für die Bereiche Buchführung und Steuern und Risikocontrolling. Im folgenden Geschäftsjahr änderte sich an den Verantwortlichkeiten lediglich insoweit etwas, als der gesondert Verfolgte W. mit seinem Wiedereintritt in die Bank im Jahre 2007 die Rolle des für den Handel zuständigen Angeklagten X. übernahm, der aber mit der Zuständigkeit für die Bereiche Zahlungsströme („ Treasury “) und Wertpapierleihe („ Securities Finance “) in der Geschäftsführung verblieb. In den weiteren verfahrensgegenständlichen Geschäftsjahren blieben die hier dargestellten Verantwortlichkeiten unverändert, bis der gesondert Verfolgte S. schließlich im laufenden Geschäftsjahr 2009/2010 zum Leiter des Handelstisches („ Head of Trading “) und „ Senior Vice President “ befördert wurde und der gesondert Verfolgte und Zeuge Q. im März 2010 aus der Bank ausschied. 2. Der gesondert Verfolgte N. agierte in seiner Rolle als Vorsitzender der Geschäftsführung während des gesamten Tatzeitraums von 2006 bis 2009 und auch in der Folgezeit als autoritäre Führungsfigur und „ starker Mann an der Spitze “. Er war der zentrale Entscheidungsträger, dessen Wort das ausschlaggebende Gewicht bei allen wesentlichen geschäftlichen Vorgängen hatte. Er beeinflusste sowohl die strategische Ausrichtung der Bank, als auch deren einzelne Betätigungsfelder, etwa die Handelsstrategien und deren inhaltliche Ausgestaltung, maßgeblich. Selbst über nachrangigere, mit dem Geschäftsbetrieb einhergehende Entscheidungen ließ sich er sich regelmäßig informieren und griff, soweit er es für erforderlich hielt, in das Tagesgeschäft der Bank ein. Nach außen, etwa gegenüber Beratern oder Behörden, trat N. nicht nur als Repräsentant der Bank auf, sondern nahm an Besprechungen und sonstigen Terminen selbst teil und fungierte stellenweise als erster Ansprechpartner in Sachfragen. Von den Mitarbeitern der Bank und den Geschäftsführerkollegen wurde er geschätzt und respektiert, ohne dass seine Letztentscheidungskompetenz in Frage gestellt worden wäre. Die Leitung der kanadischen Konzernmutter hatte, jedenfalls nach Rückkehr von N. in die Bank im Jahr 2005, seine Bedeutung für den geschäftlichen Erfolg der gesamten Gruppe erkannt und seine konzernweit herausgehobene, unangefochtene Stellung akzeptiert. 3. Die beiden Co-Leiter der Handelsabteilung Q. und R. waren in der Unternehmenshierarchie als Generalbevollmächtigte gleichranging. Grundsätzlich war die Rollenverteilung dabei so, dass R. innerhalb der Bank die zentrale Figur für die Konzeptionierung und Entwicklung neuer Handelsstrategien war. Er verfügte über den meisten Sachverstand zu Fragen des Wertpapierhandels und galt als hochintelligenter, analytischer Denker mit herausragendem Zahlenverständnis. Besonderes Augenmerk legte er bei der Ausarbeitung neuer Strategien auf etwaige steuerliche Implikationen. Auch zu diesen Fragen hatte er ein tiefgehendes Wissen und führte zum Beispiel lang andauernde Gespräche zu steuerrechtlichen Themen mit dem Angeklagten Y. . In seiner Arbeitsweise war er gründlich und detailversessen, dabei darauf bedacht, alle mit den Handelsaktivitäten der Bank einhergehenden Eventualitäten nach Möglichkeit vorherzusehen und zu berücksichtigen. Bei den übrigen Mitarbeitern der Handelsabteilung wie auch den mit den Handelsthemen befassten Geschäftsführern wurde R. für seinen Sachverstand geschätzt, wobei seine Kollegen ihm zu Fragen der Umsetzbarkeit und Wirtschaftlichkeit von Handelsstrategien uneingeschränkt vertrauten. Q. verantwortete demgegenüber die praktische Umsetzung der Handelsaktivitäten - das von ihm selbst so bezeichnete „ doing “. Hierbei war er insbesondere für die Kommunikation mit den Mitarbeitern und der Geschäftsführung verantwortlich. Er verteilte Aufgaben an die Händler, etwa den gesondert Verfolgten S., überwachte deren Umsetzung bzw. beteiligte sich stellenweise selbst an Handelsaktivitäten oder vorbereitenden Tätigkeiten wie der Erstellung von Preisberechnungstabellen. In der Geschäftsführung berichtete er in erster Linie an den für den Handelsbereich zuständigen Geschäftsführer, das heißt im Jahr 2006 den Angeklagten X. , später dann den gesondert Verfolgten W.. Von diesem erhielt er teilweise auch konkrete Anweisungen zur Umsetzung bestimmter Handelsaktivitäten. III. Cum-/Ex-Geschäfte im Allgemeinen 1. Funktionsweise Der Begriff „ Cum-/Ex-Geschäft “ bezeichnet eine bestimmte Form von Aktientransaktionen in zeitlicher Nähe zum Dividendenstichtag, der nach allgemeinem Verständnis der für die Dividendenausschüttung maßgebliche Zeitpunkt ist. Anspruch auf die Dividende hat derjenige Aktieninhaber, dem die Aktien am Dividendenstichtag zugeordnet sind. Regelmäßig ist der Tag der Hauptversammlung, auf welcher die Dividendenausschüttung beschlossen wird, der Dividendenstichtag. Bei Cum-/Ex-Geschäften wurden Aktien dabei am oder kurz vor dem Dividendenstichtag (börslich oder außerbörslich) gehandelt. Der Aktienkäufer erhielt dadurch einen Anspruch auf die Lieferung von Aktien mit („ cum “) Dividendenanspruch, denn zum Handelszeitpunkt stand für die betreffende Aktiengattung der Beschluss der Hauptversammlung für die Dividendenausschüttung noch aus. Nach § 4 Abs. 1 der Bedingungen für Geschäfte an der FWB wurden Aktienhandelsgeschäfte regelmäßig am zweiten Tag nach dem Geschäftsabschluss (t+2) erfüllt. Bei einem Handelszeitpunkt einen Tag vor oder am Hauptversammlungstag der Aktiengesellschaft erfolgte die Erfüllung mithin einen bzw. zwei Tage nach der Hauptversammlung. Der Aktienkäufer erhielt in diesen Fällen nur noch Aktien ohne („ ex “) Dividendenanspruch, das heißt vertragsrechtlich wurde weniger geliefert, als im Rahmen des Aktienkaufgeschäfts vereinbart. Zum Ausgleich dieses Nachteils erhielt er eine Zahlung in Höhe der Nettodividende (Dividendenausgleichszahlung). Handelte es sich um girosammelverwahrte Aktien, erfolgte die Aktienumbuchung, die Dividendenregulierung und die Abwicklung der Dividendenausgleichzahlung über CBF als den Zentralverwahrer der Globalurkunde. Eingebucht wurden die gekauften Aktien in das Depot des Aktienkäufers wegen der dargestellten Lieferfrist (t+2) am zweiten Tag nach dem Handelszeitpunkt. Die ausgeschütteten Dividenden wurden von CBF- im sogenannten KD 110-Verfahren - zunächst auf die Aktieninhaber verteilt, in deren Depots die Aktien am Dividendenstichtag eingebucht waren. In einem weiteren Schritt wurden die Kapitalmaßnahmen für die zum Dividendenstichtag abgeschlossenen, aber noch nicht erfüllten Aktienkäufe umgesetzt. Die Aktienkäufer, die „ cum “ gekauft, aber „ ex “ geliefert bekommen hatten, erhielten - im sogenannten KD 111-Verfahren - von CBF eine Gutschrift in Höhe der Nettodividende, umgekehrt wurden die Geldkonten der Aktienverkäufer, die „ cum “ verkauft aber „ ex “ geliefert hatten, in entsprechender Höhe belastet. Soweit das Depot des Aktienverkäufers zum Dividendenstichtag einen Bestand aufwies, wurde in dem Umfang, in dem Aktien verkauft wurden, ein sogenannter „ Sperrvermerk “ von CBF gesetzt. Das führte dazu, dass einerseits die an den Markt gegebenen Aktien nicht ein weiteres Mal verkauft werden konnten, anderseits die Dividende nicht an den Aktienverkäufer ausgekehrt wurde. Die auf Kapitalerträge anfallende Einkommensteuer wurde als Kapitalertragsteuer im Wege der Abgeltung direkt „ an der Quelle “, das heißt bei Entstehung und Zufluss des jeweiligen Kapitalertrages, erhoben. Dividendenzahlungen wurden daher von vornherein nur in Höhe des Nettobetrages an den Aktieninhaber ausgezahlt, Kapitalertragsteuer zuzüglich Solidaritätszuschlag behielt die Aktiengesellschaft für Rechnung des Aktieninhabers ein und führte diesen Betrag an das Finanzamt ab. Dem Aktieninhaber wurde durch die depotführende Bank eine Steuerbescheinigung ausgestellt, mit der er im Rahmen seiner Steuererklärung gegebenenfalls eine Anrechnung der bereits abgegoltenen Kapitalertragsteuer geltend machen konnte. Gleiches galt für den Aktienkäufer in Cum-/Ex-Konstellationen, der eine Kompensationszahlung in Höhe der Nettodividende erhielt; auch er erhielt eine Steuerbescheinigung in Höhe der Kapitalertragsteuer zuzüglich Solidaritätszuschlag. Aufgrund der Abwicklung über CBF und die Ausgestaltung der Regeln zum Einbehalt der Kapitalertragsteuer spielten bei Cum-/Ex-Geschäften sogenannte „ Leerverkäufe “ eine entscheidende Rolle. Damit ist ein Szenario umschrieben, in der ein Handelsteilnehmer Aktien verkauft, über die er zum Handelszeitpunkt selbst nicht verfügt. In diesen Fällen erhielten zum einen sämtliche Aktieninhaber zum Dividendenstichtag, zum anderen aber auch sämtliche Aktienkäufer eine Steuerbescheinigung. Soweit Aktien von Leerverkäufern verkauft wurden, überstieg das Volumen an bescheinigter Kapitalertragsteuer das Steueraufkommen, das von den Aktiengesellschaften einbehalten wurde. In welchem Umfang hierdurch ein Steuerschaden verursacht wurde, hing wiederum davon ab, ob auf die an den Aktienkäufer geleistete Dividendenkompensationszahlung Kapitalertragsteuer einbehalten wurde, was in der Zeit bis einschließlich 2006 anders geregelt war, als ab 2007 (siehe hierzu unter B.III.2). Soweit der Aktienleerverkäufer (bzw. dessen Depotbank) zum Steuereinbehalt nicht verpflichtet war, konnte das dazu führen, dass eine nur einmal einbehaltene und abgeführte Kapitalertragsteuer doppelt angerechnet wurde. Der hieraus resultierende „ Gewinn “ fiel originär beim Aktienleerverkäufer an: Dieser konnte Aktien „ cum Dividende “ (zu entsprechendem Preis) verkaufen, sich später mit „ ex-Aktien “ (zu entsprechend niedrigerem Preis) eindecken und musste darüber hinaus nur eine Kompensationszahlung in Höhe der Nettodividende leisten. In Fällen abgesprochener Cum-/Ex-Leerverkaufsgeschäfte vereinbarte der Aktienleerverkäufer mit einem anderen Handelsteilnehmer, dass dieser Aktien in entsprechendem Umfang erwerben und regelmäßig einige Zeit nach der Lieferung an den Verkäufer zurückgeben würde. Zur Ertragsverteilung konnten dabei verschiedene Aktienderivate vereinbart und gehandelt werden, deren Bepreisung für sich betrachtet einen Verlust zu Lasten des Aktienleerverkäufers zur Folge hatte, der gesamte Vorgang wegen des aus der Staatskasse zufließenden Betrages hingegen für beide Seiten profitabel war. 2. Steuerrechtliche Einordnung Aus steuerrechtlicher Sicht war die entscheidende Frage, ob der Aktienkäufer in Cum-/Ex-Leerverkaufsfällen berechtigt war, die Kapitalertragsteuer, die ihm wegen des Zuflusses in Höhe der Nettodividende bescheinigt wurde, in seiner Einkommen- bzw. Körperschaftsteuererklärung im Wege der Anrechnung geltend zu machen. Aus § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG (in damals wie heute geltender Fassung) ergibt sich, dass die durch Steuerabzug erhobene Einkommensteuer angerechnet wird. Es kam also darauf an, ob für Rechnung des Aktienkäufers durch Steuerabzug Kapitalertragsteuer erhoben worden war oder nicht. Aufgrund des Umstands, dass der Aktienkäufer, der kurz vor oder am Dividendenstichtag kaufte, mit den Aktien erst nach dem Dividendenstichtag zuzüglich einer Kompensationszahlung beliefert wurde, kamen im Ausgangspunkt zwei unterschiedliche Formen von Kapitalerträgen in Betracht, bei denen sich die Frage stellte, ob im Rahmen des Zuflusses an den Aktienkäufer Kapitalertragsteuer einbehalten wurde: die originäre Dividende einerseits, die Dividendenkompensationszahlung andererseits.
  3. a)Gesetzeslage bis zum Jahr 2006 Bis einschließlich 2006 gab es keine Verpflichtung für den Schuldner einer Dividendenkompensationszahlung bzw. dessen Depotbank, Kapitalertragsteuer auf die Auszahlung der Kompensation einzubehalten. Die Kompensationszahlung wurde steuerrechtlich nicht als ein der Abgeltungsteuer unterliegender Kapitalertrag im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG (Veranlagungszeitraum 2006) gewertet und der dort ausdrücklich genannten Dividende selbst nicht gleichgestellt. Soweit auf Verkäuferseite ein Leerverkäufer agierte, kam es also automatisch zu einem Steuerausfall: Faktisch konnte der Leerverkäufer Aktien in den Markt geben, ohne für die anschließend geschuldete Kompensationszahlung in Höhe der Nettodividende Kapitalertragsteuer an das Finanzamt abzuführen. Dennoch erhielt auf der anderen Seite der Aktienkäufer eine Steuerbescheinigung ausgestellt, mit deren Vorlage es möglich war, eine Kapitalertragsteueranrechnung geltend zu machen. Eine „ doppelte “ Anrechnung ergab sich in der Folge, weil die leerverkauften Aktien eben nicht dem Verkäufer, sondern einer dritten Person gehörten, in deren Depot die Aktien zum Dividendenstichtag eingebucht waren und an welche die Dividende ausgeschüttet wurde. Dieser Aktieninhaber, dem nach Einbehalt der Kapitalertragsteuer durch die Aktiengesellschaft wiederum nur der Nettobetrag zufloss, machte ebenfalls unter Vorlage einer Steuerbescheinigung die Anrechnung von Kapitalertragsteuer geltend. Betreffend die nach Lieferung zum „ Ex-Tag “ gezahlte Dividendenkompensation fand bis einschließlich 2006 - unabhängig davon, ob auf der anderen Seite ein Leerverkäufer agierte oder ein Bestandsverkäufer - eine Steuererhebung mithin nicht statt. Zur Begründung einer Anrechnungsberechtigung des Cum-/Ex-Aktienkäufers wurde in diesem Zusammenhang hingegen die Frage aufgeworfen, ob möglicherweise der Steuereinbehalt, der von der Emittentin auf die an die Aktieninhaber ausgezahlte Dividende vorgenommen wurde, für Rechnung nicht nur des Aktieninhabers, sondern auch des Aktienkäufers erfolgte. Hierbei spielte wiederum die Frage eine Rolle, wem die Aktien zum Zeitpunkt des Dividendenstichtags als Eigentümer im einkommensteuerrechtlichen Sinne zuzuordnen waren, denn § 20 Abs. 2a EStG (Veranlagungszeitraum 2006) regelte, dass Dividendeneinkünfte derjenige erzielt, dem die Aktien im Zeitpunkt des Gewinnverteilungsbeschlusses nach § 39 AO zuzurechnen sind. Nach § 39 Abs. 1 AO sind Wirtschaftsgüter dem zivilrechtlichen Eigentümer zuzurechnen. Zivilrechtliches Eigentum hat der Aktienkäufer, der kurz vor oder am Dividendenstichtag gekauft hat, zum Zeitpunkt des Gewinnverteilungsbeschlusses wegen der Lieferfrist t+2 noch nicht erlangt. Darüber hinaus kann ein Wirtschaftsgut nach § 39 Abs. 2 AO abweichend von den zivilrechtlichen Eigentumsverhältnissen dem sogenannten „wirtschaftlichen Eigentümer“ zugeordnet werden. Voraussetzung ist die tatsächliche Herrschaft über das Wirtschaftsgut verbunden mit der Macht, den zivilrechtlichen Eigentümer von der Einwirkung wirtschaftlich auszuschließen. Der Bundesfinanzhof hatte mit Urteil vom 15.12.1999 (Az.: I R 29/97) zu einem Fall des klassischen „ Dividendenstrippings “ entschieden, dass der Aktienkäufer bei einem Aktienkauf „ cum Dividende “ bereits mit Abschluss des börslichen Handelsgeschäfts - und damit vor dem Dividendenstichtag - wirtschaftlicher Eigentümer der gekauften Aktien werde, ihm in der Folge mithin die von der Emittentin ausgeschüttete Dividende im Umfang des Aktienerwerbs steuerrechtlich als Einnahme zuzurechnen sei. Mit Abschluss des schuldrechtlichen Geschäfts werde dem Aktienkäufer in Erwartung des Eigentumserwerbs ein entsprechender Besitzmittlungsanspruch zu der girosammelverwahrenden Stelle eingeräumt. Nach den einschlägigen Börsenusancen und den üblichen Abläufen könnten außerdem die mit den Anteilen verbundenen Gewinnansprüche dem Aktienkäufer ab dem Moment des Börsenhandels regelmäßig nicht mehr entzogen werden. Mit Urteil vom 20.11.2007 (Az.: I R 85/05) bestätigte der Bundesfinanzhof seine Rechtsprechung in den wesentlichen Erwägungen: Bei einem Aktienkauf „ cum Dividende “ mit Lieferung am „ Ex-Tag “ werde der Aktienkäufer bereits mit Abschluss des schuldrechtlichen Geschäfts, das heißt vor dem Gewinnverteilungsbeschluss, wirtschaftlicher Eigentümer und sei folglich zur Anrechnung der auf die Dividende abgeführten Kapitalertragsteuer berechtigt. Welche Schlussfolgerungen sich hieraus für Cum-/Ex-Leerverkaufskonstellationen, die mit einer „ doppelten “ Steueranrechnung einhergingen, ziehen lassen, wurde in der Folgezeit unterschiedlich bewertet. Die zitierte Entscheidung aus Dezember 1999 lieferte jedenfalls den argumentativen Anknüpfungspunkt für die Suche nach einer rechtlichen Begründung für das bis 2006 faktisch mögliche und praktizierte „ Geschäftsmodell “ des Cum-/Ex-Aktienhandels mit Beteiligung eines Leerverkäufers auf Verkäuferseite. Darüber hinaus wurde das Thema „ Dividendenstripping “, konkret aber auch etwaige Steuerausfälle bei Beteiligung von Leerverkäufern, schon Ende der Neunziger- und Anfang der Zweitausenderjahre auf Ebene des Bundesverbandes deutscher Banken sowie innerhalb der Bundesfinanzverwaltung diskutiert. Frühzeitig wurde ferner von Bankenseite erkannt, dass es auf Grund der Nettoregulierung durch CBF im Ergebnis dazu kommen konnte, dass zwei Steuerbescheinigungen bezogen auf einen von der ausschüttenden Gesellschaft nur einmal vorgenommenen Steuerabzug ausgestellt würden. Im Dezember 2002 und Januar 2003 wies der Bundesverband deutscher Banken schließlich das Bundesministerium der Finanzen (im Folgenden: BMF) auf die Problematik der Aktiengeschäfte um den Dividendenstichtag sowie den einhergehenden Steuerausfall hin und schlug eine Verpflichtung des Leerverkäufers zum Einbehalt und Abführung von Kapitalertragsteuer für Rechnung des Aktienkäufers vor. Dabei wurde dem BMF auch ein entsprechender Formulierungsvorschlag für eine Gesetzesänderung vorgelegt. Nach Einbindung der Bundesländer sowie des Bundesverbandes Deutscher Banken versandte das BMF am 29.11.2005 eine Formulierungshilfe für einen Gesetzesvorschlag an die obersten Finanzbehörden der Länder und die Bankenverbände. Ein - nochmals partiell überarbeiteter - Regierungsentwurf für das Jahressteuergesetz 2007 (im Folgenden JStG 2007) wurde schließlich im August 2006 vom Bundeskabinett beschlossen und im November vom Parlament verabschiedet.
  4. b)Das JStG 2007 Wesentlicher Inhalt der Neuregelung war, dass ab dem Veranlagungszeitraum 2007 Dividendenkompensationszahlungen den Dividendenzahlungen einkommensteuerrechtlich gleichgestellt wurden (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EStG [Veranlagungszeitraum 2007]). Die Kompensationszahlung wurde als zu besteuernder Kapitalertrag behandelt, auf den im Wege der Abgeltung bei Zufluss an den Steuerpflichtigen Kapitalertragsteuer zu erheben war. Zum Steuerabzug auf die Kompensationszahlung wurden gemäß § 44 Abs. 1 Satz 3 EStG (Veranlagungszeitraum 2007) inländische Banken und Finanzdienstleister als „ ausführendes Kreditinstitut “ - das heißt regelmäßig die inländischen Depotbanken der die Kompensationszahlung schuldenden Aktienverkäufer - verpflichtet. Im allgemeinen Teil der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 16/2712, S. 38) hieß es: „ Die Maßnahme dient der Verringerung von Steuerausfällen, die derzeit bei der Abwicklung von Aktiengeschäften an der Börse in zeitlicher Nähe zum Gewinnverteilungsbeschluss dadurch entstehen, dass Kapitalertragsteuer bescheinigt wird, die nicht abgeführt wurde. Es handelt sich in der Praxis meistens um sog. Leerverkäufe .“ Im besonderen Teil wurden zunächst die für die Besteuerung geltenden Kriterien der Zuordnung von Eigentum an Aktien dargestellt. Unter anderem hieß es dort: „Nach den wertpapier- und börsenrechtlichen Regelungen, die die objektiven Gegebenheiten des Marktes und die Erwartungshaltung der Marktteilnehmer zum Ausdruck bringen, ist der Käufer als derjenige anzusehen, der vom Zeitpunkt des Kaufabschlusses allein an den wirtschaftlichen Chancen und Risiken partizipieren soll. Aus diesen rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten folgt für die steuerrechtliche Qualifizierung, dass der Erwerber der Aktien als wirtschaftlicher Eigentümer im Sinne des § 39 AO zu behandeln ist mit der Folge, dass ihm die Wertpapiere steuerrechtlich zuzuordnen sind. Dementsprechend erhält er auf den erworbenen Aktienbestand eine Gutschrift in Höhe der Nettodividende (Bruttodividende nach Abzug der Kapitalertragsteuer). Wenn für ihn das Kapitalertragsteuer-Erstattungsverfahren durchgeführt wird, erhält er eine Gutschrift in Höhe der Bruttodividende. Nach diesen Regelungen wird in der Praxis verfahren. (...) In dem Sonderfall eines sogenannten Leerverkaufs, bei dem der Verkäufer die Aktien selbst erst beschaffen muss und der Erwerb dieser Wertpapiere durch den Veräußerer erst zu einem Zeitpunkt möglich ist, in dem bereits der Dividendenabschlag vorgenommen wurde, ist der betreffende Aktienbestand im Zeitpunkt der Dividendenzahlung noch im rechtlichen Eigentum eines Dritten, dem seinerseits auch die Dividende und der damit verbundene Kapitalertragsteueranrechnungsanspruch als rechtlichem Eigentümer der Aktien zustehen. Die vorstehend geschilderte Praxis bewirkt, dass bei der Summe der Aktionäre ein höheres Dividendenvolumen bescheinigt und steuerlich berücksichtigt wird, als von der Aktiengesellschaft tatsächlich ausgeschüttet wurde. (...) Durch die vorgeschlagenen Änderungen sollen die negativen Auswirkungen auf das Steueraufkommen insoweit verringert werden, als das inländische Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitut des Leerverkäufers zur Abführung von Kapitalertragsteuer verpflichtet wird. Zusammen mit der nach den allgemeinen Vorschriften von der Aktiengesellschaft abgeführten Kapitalertragsteuer soll so viel Quellensteuer erhoben werden, wie bei den Anteilseignern später steuerlich berücksichtigt wird.“ Aufgrund der Beschränkung der Verpflichtung zum Steuerabzug auf inländische ausführende Kreditinstitute konnte es auch nach Einführung des JStG 2007 in Cum-/Ex-Leerverkaufsfällen weiterhin zu Steuerausfällen kommen. Hatte der Leerverkäufer sein Depot bei einer ausländischen depotführenden Bank, fanden kein Steuereinbehalt und keine Abführung an das Finanzamt statt. Die Depotbank zog vom Leerverkäufer lediglich den Nettobetrag der Dividende als Kompensationszahlung ein, welche - im Falle der Girosammelverwahrung - wiederum von CBF zu Erfüllungszwecken „ eingesammelt “ wurde. Die Diskussion um die steuerrechtliche Bewertung von Cum-/Ex-Leerverkaufsfällen hatte in der Folge in erster Linie die Frage zum Gegenstand, ob ein Aktienkäufer auch dann nach § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG (Veranlagungszeitraum 2007) zur Anrechnung von Kapitalertragsteuer berechtigt war, wenn auf der anderen Seite des Aktienhandelsgeschäfts kein Steuereinbehalt stattgefunden hatte, weil die Depotbank des Verkäufers ein ausländisches Kreditinstitut war. Im Kern ging es also darum, ob das Ergebnis einer „ doppelten “ Anrechnung in den Fällen des Leerverkaufs von einem Verkäufer mit ausländischer Depotbank vom Gesetzgeber gleichsam als unvermeidbare Regelungslücke bewusst in Kauf genommen und damit als legal gebilligt worden war oder ob es sich um eine nur faktisch bestehende, aber dennoch unrechtmäßige Möglichkeit der Vereinnahmung von nicht bestehendem Steuerguthaben handelte.
  5. c)Das BMF-Schreiben vom 05.05.2009 Datierend auf den 05.05.2009 veröffentlichte das BMF ein Schreiben mit dem Titel „ Anrechnung und Erstattung von Kapitalertragsteuer sowie Erstellung von Steuerbescheinigungen im Sinne des § 45a Abs. 3 EStG bei über den Dividendenstichtag noch zu regulierenden Geschäften “. Dabei ging es um die Frage, wie bei Leerverkäufen von Aktien über den Dividendenstichtag zu verfahren sei, wenn es sich bei der den Verkaufsauftrag ausführenden Stelle nicht um ein inländisches Kreditinstitut handelte. Das BMF positionierte sich zu den Cum-/Ex-Leerverkaufskonstellation in dem Schreiben wie folgt: „ Bestehen zwischen dem Leerverkäufer und dem Käufer Absprachen, die einen wirtschaftlichen Zusammenhang zwischen dem Leerverkauf und dem Kauf begründen, ist dem Käufer in den o. g. Fällen bekannt, dass ihm eine Steuerbescheinigung ausgestellt wurde, obwohl die darin ausgewiesene Kapitalertragsteuer nicht erhoben bzw. abgeführt worden ist. In diesen Fällen ist die in der Bescheinigung ausgewiesene Kapitalertragsteuer nicht gemäß § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG, § 31 KStG anzurechnen, weil sie nicht erhoben worden ist. “ Um die beschriebenen Fälle, in denen eine Anrechnung steuerrechtlich nicht möglich sei, zu erkennen, wurde in dem Schreiben weiter festgelegt, dass Anrechnung und Erstattung nur erfolgen könnten, wenn mit der Steuerbescheinigung die Erklärung eines Berufsträgers im Sinne des §§ 3, 3a des Steuerberatungsgesetzes oder einer behördlich anerkannten Wirtschaftsprüfungsstelle vorgelegt werde. Damit müsse bestätigt werden, dass keine Erkenntnisse über Absprachen des Steuerpflichtigen im Hinblick auf den über den Dividendenstichtag vollzogenen Erwerb der Aktien im Sinne der Steuerbescheinigung sowie entsprechende Leerverkäufe ohne Steuereinbehalt vorlägen.
  6. d)Das OGAW-IV-Umsetzungsgesetz Durch das „ Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2009/65/EG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren “, sogenanntes „ OGAW-IV-Umsetzungsgesetz “, in Kraft getreten am 26.06.2011, wurde schließlich die Erhebung der Kapitalertragsteuer insoweit angepasst, als das sogenannte „ Zahlstellenprinzip “ eingeführt wurde. Einbehalt, Abführung und Bescheinigung der Kapitalertragsteuer fielen dadurch beim depotführenden Kreditinstitut zusammen (§ 44 Absatz 1 Satz 4 Nummer 3 EStG Veranlagungszeitraum 2012). Durch diese gesetzgeberische Maßnahme wurde eine Mehrfachbescheinigung von Kapitalertragsteuer in Cum-/Ex-Leerverkaufskonstellationen ausgeschlossen. 3. Die Rolle der Kanzlei BBB Die Anwaltssozietät BBB nahm eine zentrale Rolle in der steuerrechtlichen Beratung von Cum-/Ex-Leerverkaufskonstellationen gegenüber einer Vielzahl von Mandanten ein. In mehreren schriftlichen Stellungnahmen oder sonstigen Einschätzungen (zum Beispiel per E-Mail) wurde von Rechtsanwälten der Sozietät die Auffassung vertreten, ein Aktienkäufer sei zur Kapitalertragsteueranrechnung berechtigt, obgleich kein auf Verkäuferseite agierender Marktteilnehmer für Rechnung des Aktienkäufers Kapitalertragsteuer einbehalten hatte. Diese Auffassung wurde sowohl zum „ alten “ Recht bis einschließlich 2006, als auch zur Rechtslage nach Inkrafttreten des JStG 2007 vertreten. Allerdings wurde das Ergebnis - soweit für die Kammer ersichtlich - regelmäßig nicht als zwingende oder eindeutig im Gesetz angelegte Rechtsfolge dargestellt, sondern als zu einem streitigen Punkt geäußerte Rechtsmeinung, für die bestimmte Argumente sprächen.
  7. a)Anfänglicher Umgang mit Cum-/Ex-Leerverkaufskonstellationen Die steuerrechtliche Beratung im Zusammenhang mit Dividendenstichtagsgeschäften spielte in der Beratungspraxis der Kanzlei jedenfalls ab Ende 2005 eine Rolle, als die Formulierungshilfe des BMF vom 29.11.2005 bekannt wurde und sich der Angeklagte Y. , damals angestellter Rechtsanwalt („ Associate “) der Sozietät, erstmals hiermit auseinandersetzte. Innerhalb der Praxisgruppe Steuerrecht des Frankfurter Standorts der Sozietät waren in den folgenden Jahren neben dem Angeklagten jedenfalls der gesondert Verfolgte Z. sowie die damaligen Partner und ebenfalls gesondert Verfolgten A.B. und B.C. an der Beratung zu Cum-/Ex-Leerverkaufskonstellationen beteiligt. Darüber hinaus waren in einzelne Mandate auch die Zeugen C.D., D.E., E.F. und F.G. sowie G.H. stellenweise eingebunden. Ende Dezember 2005 und Anfang Januar 2006 nahm A.B. zu mehreren E-Mail-Anfragen der Mandantin ‚CCC‘ im Zusammenhang mit Cum-/Ex-Leerverkäufen Stellung. So schrieb er etwa am 23.12.2005, der Mandantin in ihrer Rolle als Leerverkäuferin drohten keine nachteiligen steuerlichen Folgen und sendete die Nachricht in cc. an Y. . Der deutsche Aktienkäufer solle zwar technisch nicht als wirtschaftlicher Eigentümer der Aktien zum Dividendenstichtag gelten, nichtsdestoweniger eine Steuerbescheinigung erhalten, als ob ihm die physische Dividende zustände. Mit weiterer E-Mail vom 18.01.2006, die er ebenfalls in cc. an Y. sendete, äußerte er die Einschätzung, dass die Finanzverwaltung zu akzeptieren scheine, dass es aufgrund von Cum-/Ex-Leerverkäufen ein Fenster für Steuerarbitrage gäbe, das bis zum Inkrafttreten der geplanten Gesetzesänderung höchstwahrscheinlich nicht angegriffen werde. Seine steuerrechtliche Bewertung der geplanten Leerverkaufsgeschäfte der ‚CCC‘ teilte A.B. der Mandantin in einer am 03.03.2006 übersandten schriftlichen Stellungnahme mit, die er wiederum in cc. an Y. sendete. Zur Frage der Anrechnungsberechtigung des Cum-/Ex-Aktienkäufers nahm er auf die Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom 15.12.1999 Bezug, aus der sich ergäbe, dass der Dividendenbezug dem Aktienkäufer steuerlich zuzurechnen sei. Zwar gäbe es zu dieser Entscheidung einen Nichtanwendungserlass der Bundesfinanzverwaltung sowie Gegenmeinungen aus dem Kreise Frankfurter Steuerprüfer, die eine Anwendung des BFH-Urteils auf Leerverkäufe ablehnten, allerdings sollte die auf die Dividenden einbehaltene Kapitalertragsteuer im Ergebnis dennoch auf die Körperschaftsteuerschuld des Aktienkäufers anrechenbar sein. Unter Berücksichtigung der geplanten Anpassung des Einkommensteuergesetzes durch das JStG 2007 hielten der Angeklagte Y. und B.C. am […] 2006 einen Vortrag an der Bundesfinanzakademie in Brühl mit dem Titel „ Bilanzsteuerliche Aspekte des Wertpapierhandels der Kreditinstitute “. Zu den Zuhörern zählten auch Bankenbetriebsprüfer der Finanzverwaltung. Gegenstand des Vortrags war unter anderem die steuerrechtliche Behandlung von Leerverkäufen girosammelverwahrter Wertpapiere. Zum 2006 geltenden Recht hieß es dort, die Börsenhandelsplattform Xetra bzw. CBF würden die Nettodividende vom Konto des Verkäufers abbuchen und dem Konto des Käufers gutschreiben, ohne dass ein Kapitalertragsteuereinbehalt auf die Ausgleichszahlung stattfände. Dennoch würden Darlehensgeber des Leerverkäufers und Käufer eine Kapitalertragsteuerbescheinigung erhalten mit der Folge, dass Kapitalertragsteuer zwar nur einmal einbehalten, aber zweimal angerechnet würde. Der Gesetzentwurf vom 29.11.2005 trage dieser Praxis Rechnung, indem die inländische Verkäufer-Depotbank zum Kapitalertragsteuereinbehalt verpflichtet würde. Die Veräußerung durch eine ausländische Depotbank werde hingegen nicht erfasst. B.C., der seinerzeit unter anderem die ‚HHH-Bank‘ steuerrechtlich zu Cum-Ex-Leerverkaufsgestaltungen beriet, nahm anlässlich eines Gespräches mit verantwortlichen Mitarbeitern der Steuerabteilung der Bank im Jahr 2006 auf diese Vortragsveranstaltungen Bezug und argumentierte, dass trotz der im Rahmen der Vorträge gegebenen Hinweise an die Finanzbeamten auf eine mögliche doppelte Anrechnung von Kapitalertragsteuer der Gesetzgeber bislang nicht tätig geworden sei. Aus diesem Nicht-tätig-werden könne man ableiten, dass es sich hierbei um eine gezielte Subvention der deutschen Landesbanken handele, die auf Käuferseite aktiv gewesen seien. Kurze Zeit später, datierend auf den 10.04.2006, erstellten Y. und A.B. eine schriftliche Stellungnahme für die ‚EEE-International‘. Untersucht wurde dort nach „ altem “, das heißt bis Ende 2006 geltendem Recht, ein Sachverhalt, in welchem ‚EEE-International‘ als Aktienleerverkäufer am oder kurz vor dem Stichtag „ cum Dividende “ verkauft, die Aktien aber „ ex Dividend e“ an den Aktienkäufer geliefert werden. Auf die in der Folge geschuldete Ausgleichszahlung sei ‚EEE-International‘ 2006 zu Einbehalt und Abführung von Kapitalertragsteuer nicht verpflichtet. Der Gesetzesentwurf vom 29.11.2005 bestätige, dass der Gesetzgeber die seinerzeitige Marktpraxis der Nichtabführung von Kapitalertragsteuer durch den Leerverkäufer akzeptiert habe. Schließlich wurde auf die Beschränkung der angedachten Neuregelung auf inländische Depotbanken auf Verkäuferseite hingewiesen. Mit E-Mail vom 14.07.2006 informierte Y. wiederum die Mandantin ‚CCC‘ über das geplante Gesetzesvorhaben. Eingangs wies er auf die Möglichkeit hin, durch Aktiengeschäfte um den Dividendenstichtag eine zweifache Anrechnung von Kapitalertragsteuer bei nur einmaliger Abführung an die Finanzbehörden zu erwirken. Im weiteren Verlauf wurde klargestellt, dass die Originaldividende steuerlich nicht dem Aktienkäufer, sondern dem Dritten - dem Aktieninhaber - zuzurechnen sei. Nur auf die Dividendenzahlung an diesen „ echten “ rechtlichen und wirtschaftlichen Eigentümer sei Kapitalertragsteuer abgeführt worden. Die zweifache Bescheinigung von Kapitalertragsteuer sei den Settlementmodalitäten auf Ebene der Börse bzw. von CBF geschuldet, wobei der Gesetzesentwurf zum JStG 2007 bestätigt habe, dass diese Praxis im Einklang mit geltendem Steuerrecht sei.
  8. b)Bewertung der Rechtslage nach Inkrafttreten des JStG 2007 Nach Inkrafttreten des JStG 2007 konzentrierte sich die Diskussion auch innerhalb der Sozietät BBB auf die Frage der Anrechnungsbefugnis des Aktienkäufers bei Veräußerung durch einen Leerverkäufer mit ausländischer Depotbank. Diese vom „ neuen “ Einkommensteuerrecht nicht ausdrücklich beantwortete Frage war Gegenstand sowohl kanzleiinterner Korrespondenz als auch der für Mandanten hierzu abgegebenen Stellungnahmen. Datierend auf den 01.02.2007 fertigte der gesonderte Verfolgte Z. eine interne Aktennotiz zur „ Anrechnung von Kapitalertragsteuer bei Bezügen im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4 EStG “. Die Aktennotiz befasste sich mit der Frage, ob im Falle von Leerverkäufen über den Dividendenstichtag mit einer ausländischen Depotbank als den Verkaufsauftrag ausführende Stelle eine Anrechnung von bescheinigter Kapitalertragsteuer durch den Aktienerwerber gemäß § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG möglich sei, obwohl gar keine Kapitalertragsteuer an den Fiskus abgeführt werde und mangels Anwendbarkeit des § 44 Abs. 1 Satz 3 EStG niemand zur Einbehaltung und Abführung von Kapitalertragsteuer verpflichtet sei. Das Ergebnis hänge davon ab, ob es ausreiche, dass Kapitalertragsteuer auf die originäre Dividende erhoben worden sei. Aufgelistet wurden in der weiteren Darstellung, die für diese Ansicht sprechenden Argumente; Gegenargumente wurden nicht aufgeführt. Einen Tag später, am 02.02.2007 wandte sich der Angeklagte Y. per E-Mail an seinen beruflichen Mentor, Rechtsanwalt A.B., und bat ihn, der Frage nachzugehen, ob der Aktienkäufer bei Leerverkäufen nach § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG anrechnungsberechtigt sei. Schließlich setze die Anrechnungsberechtigung ja (unter anderem) voraus, dass die bei der Veranlagung berücksichtigten Bezüge dem Steuerabzug unterlegen hätten. Bei Leerverkäufen erhalte der Steuerpflichtige Bezüge im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG, welche gerade nicht dem Steuerabzug unterlegen hätten. A.B. antwortete mit der Einschätzung, dass die Rechtslage aus Käufersicht nach wie vor, das heißt auch nach Inkrafttreten des JStG 2007, nicht klar sei. Seines Erachtens sei die Anrechnung von Kapitalertragsteuer auf Käuferseite bei Leerverkäufen vom Einbehalt der Kapitalertragsteuer entkoppelt worden, der Wortlaut des § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG sei in diesen Fällen einzuschränken, soweit die „ Erhebung “ der Kapitalertragsteuer vorausgesetzt werde. In einer weiteren, kurz darauf versandten E-Mail stellte er jedoch klar, „ wenn es sich um AAA handelt “, „ auch eher auf der Wortlautseite “ zu sein. Y. äußerte ebenfalls die Meinung, der Wortlaut des § 36 EStG spräche gegen die Anrechnungsberechtigung des Aktienkäufers. Die Chance auf eine Anrechnung läge für die AAA-Bank bei unter 50 Prozent, wenn § 36 EStG im Rahmen einer Betriebsprüfung wortlautgetreu anwendet werden würde. Bei Börsengeschäften werde ein Betriebsprüfer „ natürlich nie rauskriegen, dass keine KESt einbehalten “ worden sei. Mit Bezug auf eine DGAP-Meldung zur Überschreitung von Stimmrechtsschwellen schrieb A.B. am 12.04.2007 an Y. , Z. und B.C., die „ Cum/Ex Freunde von der I-LB “ hätten „ einen Tag vor der HV ordentlich zugeschlagen “. Y. antwortete kurz darauf, die ersten Leerverkäufer würden auch schon „ nervös “. „ CC “ habe jedenfalls „ die Hosen voll “, weil sie als Leerverkäufer zu den von der „ I-LB “ cum/ex gekauften Aktien „ nen paar Prozent “ beigetragen hätten. Falls die I-LB jetzt auch steuerlich untersucht werde, könne „ ja rauskommen, dass CC was Unanständiges gemacht “ habe. Datierend auf den 20.02.2007 begutachteten Y. und Z. die Cum-/Ex-Leerverkaufsgeschäfte der ‚CCC‘ nunmehr nach „ neuem “ Recht. Zur Kapitalertragsteueranrechnung des Aktienkäufers wurde die Frage aufgeworfen, ob trotz fehlender Erhebung von Kapitalertragsteuer auf die Dividendenausgleichszahlung eine Anrechnung möglich war, weil auf die an den (am Aktienverkauf unbeteiligten) Dritten als Inhaber ausgezahlte Dividende Kapitalertragsteuer erhoben wurde. Im Ergebnis sprächen hierfür die „ besseren Argumente “, insbesondere da die Steuerbescheinigung den Aktienkäufer als Empfänger der „ echten Dividende “ ausweise und damit einen Nachweis über den Einbehalt erbringe. In einer von B.C. für die ‚HHH-Bank‘ unter dem 30.03.2007 verfassten Stellungnahme hieß es, der Aktienkäufer, der eine Dividendenkompensationszahlung als angenommene „ sonstige Dividendenbezüge “ im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4 EStG erhalte, sollte berechtigt sein, Kapitalertragsteuer auf seine deutsche Körperschaftsteuer anzurechnen, selbst wenn der Verleiher möglicherweise ebenfalls berechtigt sei, die auf die erhaltenen echten Dividenden erhobene Kapitalertragsteuer anzurechnen. Andererseits sei die ebenfalls der leer verkaufenden HHH-Gruppe zugehörige Depotbank als ausländisches den Verkaufsauftrag ausführendes Institut zu Einbehalt und Abführung von Kapitalertragsteuer auf die Dividendenausgleichszahlung nicht verpflichtet. Ferner erstellten A.B. und Z. datierend auf den 07.03.2007 ein Gutachten für die Mandantin ‚JJJ‘ zu einer Cum-/Ex-Leerverkaufskonstellation. Die Steuerabteilung der ‚JJJ-Bank‘ hielt die mit der beschriebenen Transaktion verbundenen Risiken, unter anderem wegen der zweifelhaften Berechtigung des deutschen Aktienkäufers zur Kapitalertragsteueranrechnung, für inakzeptabel und lehnte die Durchführung ab. Intern wurde hierzu die Meinung vertreten, aus dem BBB-Gutachten selbst ergebe sich, dass keinesfalls sichergestellt sei, dass der deutsche Aktienkäufer die Kapitalertragsteuer anrechnen könne. Außerdem wurden wegen der Anrechnung von Kapitalertragsteuer, die betragsmäßig gar nicht abgeführt worden sei, steuerstrafrechtliche Risiken für die handelnden Personen auf Seiten der ‚JJJ-Bank‘ gesehen. Schließlich müsse der Profit der Transaktion zwingend ausschließlich auf die Erstattung der Kapitalertragsteuer bei gleichzeitig fehlender Abführung zurückgehen. Auch in der Folgezeit blieb die steuerrechtliche Bewertung von Dividendenstichtagsgeschäften ein Thema sowohl in der Beratungspraxis der Sozietät als auch in der internen Korrespondenz. So versandte Z. am 11.07.2009 einen Link zu einem Artikel in dem Nachrichtenmagazin ‚DER SPIEGEL‘ mit dem Zitat: „ Es ist der Versuch, den Fiskus um gigantische Summen zu prellen: Institutionelle Anleger zocken nach SPIEGEL-Informationen mit Aktien-Deals rund um den Dividenden-Ausschüttungstermin deutscher Konzerne die Finanzämter ab - das Bundesfinanzministerium fürchtet Steuerausfälle in Milliardenhöhe .“ Der Angeklagte Y. antwortete mit E-Mail vom 12.07.2009: „ Nerven bewahren. Der BMF hat viel mehr zu verlieren, wenn er das hochpusht .“ Ein Anwalt einer anderen Kanzlei, H.I., antwortete auf die E-Mail Z.s ebenfalls am 12.07.2009 mit den Worten: „ finde ich noch witzig, weil im Bericht von Steuerhinterziehung gesprochen wird...bei kollusivem Handeln aller Beteiligten sicher nicht von der Hand zu weisen, oder doch nur eine Lücke im Gesetz? :-))) “ IV. Die Cum-/Ex-Handelsstrategie der AAA-Bank Bereits im Jahr 1998 war die zumindest faktische Möglichkeit, über Dividendenstichtagsgeschäfte das Volumen der in Steuerbescheinigungen ausgewiesenen Kapitalertragsteuer zu erhöhen, innerhalb der AAA-Bank bekannt. Allerdings liegen keine konkreten Erkenntnisse dazu vor, dass schon zu dieser Zeit oder als die Diskussion vom Bundesverband deutscher Banken anfänglich vorangetrieben und an die Bundesfinanzverwaltung herangetragen wurde, die Verantwortlichen der Bank erwogen, eine entsprechende Handelsstrategie zu entwickeln und umzusetzen oder in wie auch immer gearteter Rolle gezielt an Cum-/Ex-Leerverkaufsgeschäften mitzuwirken. Die konkrete Idee, eine solche Strategie zu entwickeln, kam in der AAA-Bank im Frühjahr 2006 auf, wurde in der Dividendensaison 2006 erstmals umgesetzt und in den folgenden Jahren 2007 bis 2009, angepasst an die geänderte Rechtslage, fortgeführt. Das Volumen der um den Dividendenstichtag gehandelten Aktien und damit der Betrag der in diesem Zusammenhang angerechneten Kapitalertragsteuer wurden von 2006 bis 2008 Jahr für Jahr erheblich erhöht. Im Jahr 2009 wurden dann nur noch zwei Aktiengattungen gehandelt und die Strategie schließlich in Folge des BMF-Schreibens vom 05.05.2009 zunächst eingestellt. Die Strategie sah - insofern konstant über den gesamten Zeitraum 2006 bis 2009 - vor, dass ein Leerverkäufer in zeitlicher Nähe zum Dividendenstichtag Aktien entweder direkt an der Börse im Kassahandel oder über Call-Optionen (zur Begrifflichkeit noch näher unter IV.2) an der Eurex an den Markt geben würde. Auf der anderen Seite würde die A-Bank Aktien bzw. Optionen entsprechender Gattung und Stückzahl „ cum Dividende “ kaufen. Die Lieferung der Stücke sollte in allen Fällen nach dem Dividendenstichtag erfolgen, wobei der jeweilige Leerverkäufer seine Lieferverpflichtung aus dem Verkaufsgeschäft mit „ ex “ beschafften Stücken erfüllen würde. Der beim Leerverkäufer in Ermangelung eines Steuereinbehalts anfallende „ Gewinn “ sollte über verschiedene Derivate zwischen der AAA-Bank, dem jeweiligen Leerverkäufer und gegebenenfalls weiteren Beteiligten aufgeteilt werden. Als Leerverkäufer agierten zunächst die AAA-UK als Tochtergesellschaft der AAA-Bank, später externe Marktteilnehmer wie die ‚EEE-Bank ltd.‘ und die ‚HHH-Bank N. V.‘. Letztlich wurden die von der AAA-Bank gekauften Aktien nach einer Haltedauer von regelmäßig wenigen Wochen über verschiedene Instrumente und stellenweise eingebundene Dritte an die Leerverkäufer zurückübertragen. Innerhalb der AAA-Gruppe wurde für die Strategie hauptsächlich die Bezeichnung „ German Pair “ verwendet, je nach Kontext auch die Bezeichnungen „ Equity Pairs and same Stock Derivatives “ oder „ Index Underperformer “ . Im Folgenden wird einheitlich der Begriff „ German Pair -Strategie“ verwendet, um die Cum-/Ex-Handelsstrategie der AAA-Bank zu beschreiben. 1. Idee und Entwicklung
  9. a)In einem an die AAA-Bank, konkret den gesondert Verfolgten N., adressierten Schreiben vom 24.08.1998 nahm die ‚K-GmbH‘ zu Fragen rund um den Aktienerwerb kurz vor oder am Dividendenstichtag Stellung. Eingangs wurde dort ausgeführt, in Betriebsprüfungen sei die Auffassung vertreten worden, beim Handel von Aktien sei die Dividende und damit das Steuerguthaben dem Käufer erst nach Übertragung des zivilrechtlichen Eigentums, das heißt erst nach der Umbuchung in sein Depot zuzurechnen. Diese Umbuchung erfolge bei Börsengeschäften, die am Tag vor bzw. am Tag der Hauptversammlung abgeschlossen würden, regelmäßig erst nach der Hauptversammlung. Die steuerliche Zurechnung der Aktien zum Käufer oder Verkäufer sei sowohl für die Besteuerung der Einkünfte aus Kapitalvermögen als auch für die Geltendmachung des Steuerguthabens von Bedeutung. Das Steuerguthaben sei untrennbar mit dem Dividendenanspruch verbunden. Es könne nur von demjenigen geltend gemacht werden, dem auch die Dividende, das heißt der Anteil an der Gesellschaft, steuerlich zuzurechnen sei. Die Verfasser gelangten in dem Schreiben schließlich zu der Einschätzung, das für Zwecke des Steuerguthabens maßgebende wirtschaftliche Eigentum gehe bereits mit dem Abschluss des Börsengeschäftes über. Dies gelte jedoch nicht für den Fall von Leergeschäften. Wenn der Verkäufer die Papiere bei Abschluss des Kaufvertrages selbst nicht im Bestand habe, könne er auch kein wirtschaftliches Eigentum auf den Erwerber übertragen. Ein Leerverkäufer sei selbst nicht wirtschaftlicher Eigentümer von Aktien, könne daher dem Erwerber durch den Abschluss eines Börsengeschäftes vor bzw. am Dividendenstichtag auch kein wirtschaftliches Eigentum zum Zeitpunkt der Hauptversammlung verschaffen. Die Abwicklungspraxis der ‚Deutsche Börse Clearing AG‘ ändere hieran nichts. Das Anrechnungsguthaben stünde daher dem Erwerber nicht zu, obgleich er nur eine Kompensationszahlung in Höhe der Nettodividende erhalte. Auf der ersten Seite des Schreibens findet sich unter der handschriftlichen Datumsangabe „ 27.08.98 “ die Unterschrift des gesondert Verfolgten N.. Ferner ist daneben handschriftlich vermerkt: „ Kopie: W.W., Q.Q., O.O., R.R. “. Hierbei handelt es sich um die Initialen der gesondert Verfolgten W., Q., O. und des verstorbenen R.. Inwieweit das Schreiben damals oder zu einem späteren Zeitpunkt, als es um die rechtliche Bewertung von Cum-/Ex-Leerverkaufsgeschäften ging, innerhalb der Bank diskutiert wurde, konnte nicht festgestellt werden.
  10. b)Datierend auf den 23.12.2005 wurde unter anderem O. von Mitarbeitern der Steuerabteilung der Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatergesellschaft ‚LLL‘ (im Folgenden: LLL) per E-Mail auf eine „ Mögliche Änderung des Steuerrechts in Bezug auf die deutsche Kapitalertragsteuer auf Dividendenausgleichszahlungen “ hingewiesen. In der E-Mail ging es um das Gesetzesvorhaben zur Besteuerung von Dividendenausgleichszahlungen, das später in Form des JStG 2007 umgesetzt wurde. Zum Hintergrund des Gesetzesvorhabens wurde auf die seinerzeit bestehende Problematik hingewiesen, dass bei Leerverkäufen Kapitalertragsteuer zweimal geltend gemacht werde, obwohl die Kapitalertragsteuer nur einmal bezahlt werde. Der Entwurf des BMF ziele darauf ab, sicherzustellen, dass der Gesamtbetrag der von den Aktionären geltend gemachten Kapitalertragsteuer dem Betrag entspreche, der von der Aktiengesellschaft bzw. der Leerverkäuferseite bezahlt worden sei. Zu diesem Zweck sehe der Entwurf vor, Dividendenausgleichszahlungen den „ echten “ Dividenden einkommensteuerrechtlich gleichzustellen und zum Gegenstand des Kapitalertragsteuerabzugs zu machen. Die inländische Bank des Verkäufers, die den Leerverkauf ausführe, sei verpflichtet, die Kapitalertragsteuer zu erklären und an die Finanzbehörden abzuführen.
  11. c)Spätestens im Frühjahr 2006 waren Cum-/Ex-Leerverkaufsgeschäfte bzw. die eigene Beteiligung der Bank auch Thema zwischen den Verantwortlichen bzw. sonstigen Mitarbeitern der AAA-Bank. Mit E-Mail vom 04.04.2006 schrieb Q. an R. und den Angeklagten X. auf cc.: „ Sir, EE will uns am Record Date (T+2) über Fimat PP im Gegenwert von € 250 Mio. schicken und entsprechend Single Stock Futures über Eurex crossen. any comments? […]“ X. antwortete am 05.04.2006: „ Sollen bei 98ai kommen. Lasst uns nochmal sprechen, ob wir da nicht selber eine Struktur aufbauen können, bei der 21,1% statt der 2% drauf stehen. “ Weiter schrieb X. an Q. und an R. am 13.04.2006 unter dem Betreff „ div trade “: „ […], […], wir müssen uns den trade, mit dem EE auf mich zukam (kauf der Aktie am Record date cum über 3rd party, gleichzeitig verkauf single stock future) genauer anschauen. Einige unserer Kontrahenten (HHH, aber sogar die Q-Bank) kommen jetzt zu uns um am ex-Tag für einige Tage die Aktien zu leihen, die zahlen 15-20 bps dafür. Ich bin mehr denn je davon überzeugt, das die gesamte juice 21,1 % der Dividende beträgt. Mir fehlt aber irgendwie noch ein kleines Beinchen zum Verständnis der Struktur. Denke das hier Steuerguthaben auf Aktien generiert werden, die es so eigentlich gar nicht gibt. Falls wir da ran wollen, sollten wir uns nicht mit den 2%, die EE bietet, zufrieden geben. Wenn wir die Struktur hin bekommen, sollten wir für die gesamten 21.1 % gehen. “ In diesem Zusammenhang zu sehen ist die oben erwähnte Stellungnahme des Angeklagten Y. und Rechtsanwalt A.B. für ‚EEE-International‘ vom 10.04.2006 und damit drei Tage vor der obenstehenden E-Mail, welche die steuerrechtliche Bewertung von Cum-/Ex-Leerverkäufen aus Sicht der leer verkaufenden Bank zum Gegenstand hatte. Insbesondere R. beschäftigte sich in der Folgezeit mit der Entwicklung einer Cum-/Ex-Leerverkaufsstrategie, in der die AAA-Bank als Aktienkäuferin agieren würde. Ausgehend von der Formulierungshilfe des BMF aus November 2005, nahm R. an, wirtschaftliches Eigentum an Aktien könne sich bei Aktienhandel um den Dividendenstichtag verdoppeln. Dieses Verständnis teilte R. auch dem Angeklagten Y. Anfang des Jahres 2006 im Zusammenhang mit einer Anfrage mit, der daraufhin bestätigte, dass das wirtschaftliche Eigentum auch bei Leerverkäufen am Handelstag übergehe. Generell kam es wegen dieser Thematik bis Ende April 2006 zu mehreren Telefonaten zwischen R. und Y. . Am 26.04.2006 fand ferner eine Besprechung in den Räumlichkeiten der AAA-Bank in Frankfurt am Main mit Y. und dem Zeugen C.D. als weiteren Rechtsanwalt der Sozietät BBB statt, bei der es unter anderem um die steuerrechtliche Bewertung von Dividendenstichtagsgeschäften ging (zum Inhalt der Besprechung noch näher unter V.1.b). Da die angedachte Strategie für die anstehende Dividendensaison eine Beteiligung der AAA-UK als Leerverkäuferin vorsah, wurden auch Mitarbeiter bzw. Leitungspersonen der AAA-UK in die Entwicklung der Strategie eingebunden. Nach dem Treffen in den Räumlichkeiten der AAA-Bank kam es ebenfalls am 26.04.2006 zu einer Telefonkonferenz mit Y. und Vertretern sowohl der AAA-Bank als auch der AAA-UK, unter anderem dem gesondert Verfolgten I.J. als damaligem „ Chief Executive Officer “ (CEO) der AAA-UK sowie „ Global Head of Trading “ der AAA-Gruppe. In Folge der Telefonkonferenz bestätigte I.J. mit E-Mail vom 27.04.2006, gerichtet unter anderem an den gesondert Verfolgten N. sowie den damaligen Gruppen-CEO, den gesondert Verfolgten J.K., sein Verständnis der Handelsstrategie und sprach sich mit Blick auf die positive Einschätzung durch Y. für eine Durchführung der Strategie aus (zu diesem Vorgang noch näher unter V.1.b). Kurz darauf wurde die erste Aktiengattung innerhalb der Strategie gehandelt - die R-AG, deren Hauptversammlung am 28.04.2006 stattfand. 2. Wesentliche Elemente Die German Pair -Strategie war eine Cum-/Ex-Handelsstrategie, bei welcher die AAA-Bank kurz vor oder am Dividendenstichtag Aktien oder Call-Optionen mit Dividendenberechtigung im Kassa- oder Terminhandel über die Börse kaufen sollte. Bei einer Call-Option erwirbt der Käufer die Möglichkeit, das zugrundeliegende Wertpapier („ Basiswert “ oder „ Underlying “) durch Ausübung der Option zu einem bestimmten Zeitpunkt in der Zukunft zu einem festgelegten Preis („ Strikepreis “ oder „ Ausübungspreis “) übertragen zu bekommen. Als Gegenleistung für den Erwerb der Option zahlt der Käufer eine Optionsprämie. Liegt der Ausübungspreis weit unter dem Börsenkurs des Wertpapiers zum Zeitpunkt des Optionskaufs, spricht man von Optionen, die „ tief im Geld “ („ deep in the money “) stehen. Die Optionsprämie ist in diesen Fällen, entsprechend der Differenz aus aktuellem Kurs und späterem Ausübungspreis, regelmäßig höher. Aus diesem Grund wirken sich Kursbewegungen in Relation zur Höhe der Optionsprämie im Allgemeinen weniger aus, je tiefer die Option im Geld steht. Folglich ist auch das spekulative Element, welches den Optionskauf gegenüber dem Kassakauf grundsätzlich interessant macht, bei tief im Geld stehenden Optionen geringer als bei Option nah am Marktkurs. Soweit der Aktienerwerb durch die AAA-Bank innerhalb der German Pair -Strategie über Call-Optionen umgesetzt wurde, fanden Kauf und Ausübung der Optionen spätestens einen Tag vor der Hauptversammlung statt. Eine Lieferung der Aktien im Sinne einer Einbuchung in das Depot der AAA-Bank sollte in allen Fällen frühestens am ersten Tag nach dem Dividendenstichtag stattfinden. Zur Buchung und Verwahrung der Aktien nutzte die AAA-Bank das bankeigene Depot, welches bei CBF als KV-Konto mit der Nummer […] geführt wurde. Da die AAA-Bank Aktien mit Dividendenanspruch kaufte, aber nur solche ohne Dividendenanspruch geliefert bekam, erhielt sie eine Ausgleichszahlung in Höhe der Nettodividende. Diese Zahlungen wurden von CBF im Verfahren KD 111 ebenfalls über das der AAA-Bank zugeordnete KV-Konto reguliert und ausbezahlt. Wegen des Erhalts einer Zahlung in Höhe lediglich der Nettodividende stellte sich die AAA-Bank als depotführende Bank selbst eine Steuerbescheinigung aus, in der Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag in Höhe von 20 Prozent der Bruttodividendenhöhe bzw. weitere 5,5 Prozent hiervon als Solidaritätszuschlag (insgesamt 21,1 Prozent der Bruttodividende) ausgewiesen wurden. Für das Jahr 2009 hatte sich der Kapitalertragsteuersatz auf 25 Prozent erhöht, sodass der gesamte Steuerbetrag 26,375 Prozent betrug. Unter Vorlage der Bescheinigungen machte sie in den Steuererklärungen für die Veranlagungszeiträume 2006 bis 2009 die Anrechnung von Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag (unter anderem) betreffend die cum/ex gehandelten Aktien geltend. Auf der anderen Seite der Strategie sollte - gleichsam als wirtschaftlicher Kontrahent oder Gegenpartei innerhalb der Struktur - ein Verkäufer agieren, der korrespondierend zu den Erwerbsgeschäften der AAA-Bank Aktien bzw. Optionen derselben Gattung und letztlich in selber Gesamtzahl über die Börse und damit vordergründig anonym verkaufen sollte. Hierbei handelte es sich in den Jahren 2006, 2007 sowie zunächst auch im Jahr 2008 um die AAA-UK, später dann um mehrere konzernfremde Dritte. Zu den Einzelheiten der Aktien- bzw. Optionshandelsgeschäfte trafen die Verantwortlichen der AAA-Bank einerseits bzw. Mitarbeiter der jeweiligen Verkäuferinstitution andererseits Absprachen. Gegenstand der Absprachen waren insbesondere die Aktiengattung, die Anzahl der gehandelten Stücke, der Handelszeitpunkt, der Preis der Optionen und die Bepreisung der Sicherungsgeschäfte mit denen unter anderem die Erträge verteilt wurden. Soweit die Verkäufer Aktien oder Optionen der betreffenden Gattungen in Umsetzung der mit den Verantwortlichen der AAA-Bank getroffenen Absprachen verkauften, mussten sie entsprechende Stücke zur Erfüllung ihrer Lieferverpflichtung nach dem Dividendenstichtag erst noch beschaffen, agierten insofern mithin als Leerverkäufer. In dem Umfang, in welchem der AAA-Bank von CBF eine Kompensationszahlung in Höhe der Nettodividende überwiesen wurde, wurden entsprechende Beträge von den Depots der Verkäufer abgebucht. Kapitalertragsteuer wurde hierbei nicht einbehalten und abgeführt, im Jahr 2006 weil es sich nicht um einen der Kapitalertragsteuer unterliegenden Kapitalertrag handelte, in den Folgejahren, weil die Verkäufer jeweils ein ausländisches Kreditinstitut als Depotbank hatten. Aus diesem Grund ergab sich aus der Abwicklung des Börsenhandels für die Verkäuferseite zunächst ein Gewinn, denn der Kursrückgang nach dem Dividendenstichtag war größer als die geschuldete Kompensationszahlung in Höhe der Nettodividende. Parallel zur Absprache der Aktienhandelsgeschäfte vereinbarten die AAA-Bank und die jeweilige Verkäuferseite Absicherungsgeschäfte ( „Hedges“ ) über unterschiedliche Derivate. Im Jahr 2006 wurden hierzu Call-Optionen und Index-Call-Optionen zwischen der AAA-Bank und der AAA-UK gehandelt, wobei der Handel mittelbar über die unselbständige Mailänder Niederlassung der Bank (im Folgenden: AAA-Mailand) erfolgte. Bei Index-Call-Optionen handelt es sich um Call-Optionen, die als Basiswert einen bestimmten Aktienindex (zum Beispiel DAX oder MDAX) haben. 2007 und Anfang des Jahres 2008 wurden auf demselben Weg nur noch Call-Optionen auf die jeweiligen Aktien gehandelt. Als später externe Dritte die Rolle des Aktienleerverkäufers einnahmen, verkaufte die AAA-Bank sogenannte „ Single Stock Futures “ (im Folgenden: SSFs), die zahlenmäßig den erworbenen Aktien entsprachen. Bei einem „ Future “ handelt es sich um einen unbedingten Terminkontrakt, bei welchem vereinbart wird, dass die Aktie zu einem in der Zukunft liegenden Zeitpunkt übertragen wird, wofür der Erwerber einen Future-Kaufpreis zahlt. Die Sicherungsgeschäfte wurden jeweils außerbörslich („ over the counter “ = OTC) bzw. im Wege des sogenannten „ blocktrades “ abgeschlossen. Auch beim blocktrade handelt es sich schuldrechtlich um einen außerbörslichen Handel, dessen Erfüllung im Falle der AAA-Bank über die Abwicklungsmechanismen der Börse umgesetzt wurde. Die AAA-Bank und die jeweilige Verkäuferseite vereinbarten dabei Bepreisungen, die dazu führten, dass ein Teil des zunächst beim Verkäufer anfallenden Gewinns aus dem vorherigen Aktienhandel auf die AAA-Bank umverteilt wurde. Allerdings ergab sich für die AAA-Bank allein aufgrund der innerhalb der Struktur gehandelten Instrumente und der hierfür gezahlten Preise dennoch ein Verlust. Der Profit für die AAA-Bank resultierte daraus, dass pro gehandelter Aktie ein Betrag von 21,1 Prozent der ausgeschütteten Dividende „ von außen “ zufloss. Dieser Zufluss repräsentierte betragsmäßig die aus der Staatskasse erstattete Kapitalertragsteuer (nebst Solidaritätszuschlag), der kein Einbehalt innerhalb der Struktur gegenüberstand. Weiter dienten die Sicherungsgeschäfte der Absicherung gegen Kursrisiken, die sich ansonsten zum Beispiel daraus hätten ergeben können, dass die AAA-Bank für mehrere Wochen über einen beträchtlichen Aktienbestand verfügte und die Kurse in dieser Zeit naturgemäß Schwankungen unterlagen. Soweit die Geschäfte in den Jahren 2006 bis Anfang 2008 mit der AAA-UK als Leerverkäuferin umgesetzt wurden, dienten die Sicherungsgeschäfte (OTC-Call-Optionen) zudem der Rücklieferung der Aktien von der AAA-Bank über AAA-Mailand an die AAA-UK. In den restlichen Fällen wurden die Aktien von der AAA-Bank direkt OTC an die Leerverkäuferseite, teilweise mit Einbindung eines Intermediäres zurückveräußert. 3. Gesamtübersicht Aktienvolumina und angerechte Kapitalertragsteuer Insgesamt wurden innerhalb der German Pair -Strategie im Tatzeitraum von 2006 bis 2009 Aktien verschiedener Gattungen im nachfolgend dargestellten Umfang gehandelt. In der Folge wurden für diese Aktien bzw. die erlangte Dividendenkompensationszahlung Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag in Höhe von insgesamt EUR 374.105.831,76 angerechnet. 4. Die Beratung der AAA-Bank durch BBB Die - in erster Linie - von dem Angeklagten Y. vorgenommene Beratung der AAA-Bank zur steuerrechtlichen Behandlung von Dividendenstichtagsgeschäften bestand aus schriftlich angefertigten Gutachten bzw. Stellungnahmen (auch genannt „ Opinions “), aus der kurzfristigen Beantwortung ergänzender Nachfragen per E-Mail oder Telefon sowie aus der Teilnahme an mehreren Besprechungen mit den Verantwortlichen der AAA-Bank in deren Räumlichkeiten. Die Gutachten wurden in den Jahren 2006 bis 2009 jeweils vor oder zu Beginn der Dividendensaison erstellt und hatten als wesentlichen Teil die Frage zum Inhalt, ob die AAA-Bank als Aktienkäuferin in Cum-/Ex-Leerverkaufsfällen zur Anrechnung von Kapitalertragsteuer nach § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG (in der jeweils geltenden Fassung) berechtigt war. Ferner fertigten der Angeklagte und der gesondert Verfolgte Z. nach Veröffentlichung des BMF-Schreibens vom 05.05.2009, auch mit Blick auf eine künftige Betriebsprüfung, im Sommer 2009 überarbeite Gutachten bzw. „ Kurzstellungnahmen “ für die Jahre 2007 und 2008 einerseits und das Jahr 2009 andererseits an. Die Anrechnungsberechtigung der AAA-Bank beim Erwerb von einem Leerverkäufer wurde - jedenfalls in den ursprünglichen Gutachten, die vor der Veröffentlichung des BMF-Schreibens erstellt wurden - als steuerrechtliche Frage dargestellt, deren Beantwortung sich nicht eindeutig aus dem Gesetz ergebe und zu welcher sich dafür- wie auch dagegensprechende Argumente anführen ließen. Im Ergebnis gelangten die Gutachtenverfasser in allen Fällen zu einer positiven Einschätzung, wobei hierfür unterschiedliche Formulierungen gewählt wurden. Für das Jahr 2006 wurden etwa die Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom 15.12.1999 ebenso wie kritische Stimmen hierzu aus der Finanzverwaltung dargestellt, wobei die AAA-Bank im Ergebnis zur Anrechnung berechtigt sein „ sollte “; in den Gutachten für die Jahre 2007 bis 2009 hieß es, dass zwar gegen eine Anrechnungsberechtigung spräche, dass ein Steuereinbehalt auf die Kompensationszahlung nicht stattgefunden hätte, die „ besseren Argumente “ allerdings die Annahme einer Anrechnungsberechtigung stützen würden (siehe zu den Inhalten der Gutachten noch näher unter B.V.1.c, B.V.2.c, B.V.3.c und B.V.4.b). Der Angeklagte Y. begleitete in der Endphase auch die unter anderem die Geschäftsjahre 2007 und 2008 betreffende Betriebsprüfung der AAA-Bank durch das Finanzamt Frankfurt am Main V-Höchst, die ab August 2009 stattfand. Gegen die als Resultat der Betriebsprüfung vorgenommene Änderung der Körperschaftsteuerveranlagung für die Jahre 2007 und 2008 sowie den Körperschaftsteuerbescheid 2009 führte er in der Zeit von November 2011 bis jedenfalls Ende 2013 als anwaltlicher Bevollmächtigter Einspruchsverfahren. 5. Sonstige Bewertung von Cum-/Ex-Geschäften in der Bank Grundsätzlich teilten der Angeklagte X. sowie die gesondert Verfolgten N., W., Q. und S., soweit sie innerhalb der Bank mit der German Pair -Strategie befasst waren, die Auffassung, dass es zwar eine sehr profitable, dabei aber unter rechtlichen Gesichtspunkten hochriskante Handelsstrategie war, deren Zielsetzung und Funktionsweise nach Möglichkeit gegenüber Unbeteiligten wie auch gegenüber bankfremden Dritten nicht offengelegt werden sollte. Außer den Stellungnahmen des Angeklagten Y. und des gesondert Verfolgten Z. wurden an Mitarbeiter und Verantwortliche der AAA-Bank von verschiedenen anderen Seiten aus eher kritische Einschätzungen zur rechtlichen Zulässigkeit von Cum-/Ex-Leerverkaufskonstellationen herangetragen. Neben dem bereits erwähnten Schreiben der K-GmbH vom 24.08.1998 und der E-Mail von LLL vom 23.12.2005 wurde die AAA-Bank durch die E-Mail eines weiteren Partners der Sozietät BBB, des Zeugen K.L., vom 26.05.2006 auf die mögliche Bewertung einer doppelten Kapitalertragsteueranrechnung als rechtswidrig hingewiesen. In der an R. gerichteten Mitteilung schreibt der Zeuge K.L. „ Sehr geehrter Herr […], ich nehme Bezug auf unser Gespräch zur Short Sale Struktur im Zusammenhang mit deutschen Dividendenwerten. Hier kann eine Arbitrage erzielt werden, weil aufgrund der Börsenusancen letztlich zweimal Kapitalertragsteuer bescheinigt wird. Das so erzielte Ergebnis widerspricht ziemlich eindeutig dem Gesetz. Die Finanzverwaltung hat das aber dennoch akzeptiert und durch einen Gesetzesvorschlag zur Beseitigung der Lücke nebst Begründung dokumentiert. “ Mit E-Mail vom 20.11.2008 übersandte ein Mitarbeiter der Eurex, L.M., ein Gutachten der Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatergesellschaft ‚UUEE‘ an den gesondert Verfolgten Q., in dem Cum-/Ex-Leerverkaufsgeschäfte ebenfalls als rechtswidrig geschildert wurden. Das Gutachten trug den Titel „ Abwicklung von Aktiengeschäften an der Börse in zeitlicher Nähe zum Ausschüttungstermin “ und datiert auf den 29.01.2004. Inhaltlich befasst es sich mit der Anrechnungsberechtigung des Aktienkäufers in Cum-/Ex-Leerverkaufsfällen nach der bis einschließlich 2006 geltenden Rechtslage. Nach der im Gutachten geäußerten Rechtsauffassung ist zum Dividendenstichtag allein der Aktieninhaber zivilrechtlicher und wirtschaftlicher Eigentümer der kurz vor der Hauptversammlung verkauften Aktien. Nur er sei gemäß § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG zur Anrechnung der Kapitalertragsteuer berechtigt. Der Aktienkäufer sei zum Zeitpunkt des Gewinnverwendungsbeschlusses hingegen weder zivilrechtlicher noch wirtschaftlicher Eigentümer der gekauften Aktien. Die von ihm vereinnahmte Kompensationszahlung sei kein steuerbarer Kapitalertrag, die Steuerbescheinigung bekäme der Aktienkäufer zu Unrecht ausgestellt. Er sei nicht zur Anrechnung von Kapitalertragsteuer berechtigt, zumal der Anrechnungsbetrag nicht an die Finanzverwaltung abgeführt worden sei. Q. leitete die E-Mail vom 20.11.2008 am selben Tag an R. weiter. Gegenüber den Wirtschaftsprüfern von LLL, die in den Geschäftsjahren 2006 bis 2009 die Jahresabschlüsse der AAA-Bank prüften, wurden Hintergrund und Zielsetzung der German Pair -Strategie - konkret die Erzeugung von „ Steuerguthaben, das es so eigentlich gar nicht gibt “ (siehe die oben zitierte E-Mail X. s vom 13.04.2006) - nicht offengelegt. In den Prüfberichten, die gemeinsam mit der jeweiligen Erklärung über die Körperschaftsteuer dem Finanzamt vorgelegt wurden, wurde die Cum-/Ex-Leerverkaufsstrategie der AAA-Bank unzutreffend und verkürzt als „ Equity Pairs & Same Stock Derivative “-Strategie beschrieben, bei welcher die Bank Aktien kaufe und diese gleichzeitig mit Indexpapieren, korrelierten Aktien bzw. Derivaten absichere. Erträge würden aus der unterschiedlichen Wertentwicklung der Finanzinstrumente erwartet (siehe zu den Prüfberichten von LLL noch näher unter B.VI.). Auch gegenüber den Handelsüberwachungsstellen (im Folgenden HÜSt bzw. HÜSten) der FWB und der Eurex wurde die Strategie absichtlich unzutreffend beschrieben und insbesondere die Zielrichtung der Anrechnung betragsmäßig nicht abgeführter Kapitalertragsteuer verschwiegen. Im Zusammenhang mit einer Anfrage der HÜSt im Jahr 2006 wurde dargestellt, dass die Aktienkäufe, die die AAA-Bank im Rahmen ihrer Cum-/Ex-Leeverkaufsstrategie tätigte, Teil einer „ High-yield Outperformer Strategy “ sei, bei welcher der Kauf einer Aktie mit dem Verkauf einer anderen Aktie oder eines derivativen Instruments kombiniert werde. Der wirtschaftliche Hintergrund stütze sich insbesondere auf die Erwartung einer „ Outperformance “. Zur Beantwortung eines weiteren Auskunftsersuchens aus dem Jahr 2007 wurde die Strategie erneut verkürzt als Kombination aus „ Long- “ und „ Short-Positionen “ beschrieben (siehe zu den HÜSt-Anfragen noch näher unter B.V.1.e und B.V.2e). In einer E-Mail an die Zeugin M.N. (ehemals N.O.), Mitarbeiterin der AAA-Bank, stellte der Angeklagte X. klar, mit der ‚NQ-Bank N. V.‘ (im Folgenden: NQ-Bank), die im Jahr 2007 als Depotbank und „ Brokerin “ auf Leerverkäuferseite agieren sollte, weder die Sicht der AAA-Bank noch der AAA-UK (als Kundin der NQ-Bank) besprechen zu wollen, um nicht zu viel von der Struktur aufzudecken. Innerhalb der Bank war jedenfalls dem Angeklagten X. sowie den gesondert Verfolgten N., W., Q. und S. klar, dass die durch die Handelsstruktur erwirtschafteten Gewinne letztlich allein daraus resultierten, dass gleichsam von außen, das heißt aus der Staatskasse, ein Zufluss in Gestalt der Steueranrechnung kam, dem keine entsprechende Abführung gegenüberstand. Weiter war dem Angeklagten X. und den anderen Mitgliedern der Geschäftsführung der AAA-Bank von Beginn der Planung und Umsetzung der German Pair -Strategie bzw. ihrer jeweiligen Beteiligung das Risiko bewusst, dass die Bank die für die Gewinnerzielung ausschlaggebende Steuererstattung nicht erhalten würde, wenn die Finanzverwaltung die Struktur erkennen und einen Anrechnungsanspruch deswegen ablehnen würde. Spätestens im Frühjahr 2009, als erste Entwürfe des letztlich im Mai 2009 veröffentlichen BMF-Schreibens bekannt wurden, wussten die Verantwortlichen, dass die Finanzverwaltung bei abgesprochenen Cum-/Ex-Leerverkaufsgeschäften eine Anrechnungsberechtigung des Aktienkäufers nicht anerkannte und dass folglich die im Zusammenhang mit den Aktienkäufen unter der German Pair -Strategie geltend gemachten Kapitalertragsteueranrechnungen in rechtswidriger Weise gewährt worden waren bzw. in künftigen Fällen gewährt werden würden. Während eines Telefonats mit O.P. von der NNAA-Bank am 02.04.2009 äußerte der gesondert Verfolgte W, die Einschätzung, Aktienhandel um den Dividendenstichtag in Deutschland sei nunmehr „ eine ziemlich gefährliche Sache “. Man müsse „ fast verrückt “ sein, angesichts der seinerzeitigen Unsicherheit mit den Dividendenstichtagsgeschäften weiterzumachen. Die AAA-Bank sei sicher nicht bereit, dieses Risiko einzugehen. Bei zukünftigen Betriebsprüfungen würde möglicherweise besonders genau nach solchen Geschäften gesucht werden. Wenige Tage später, am 07.04.2009, meinte W. in einem Telefonat gegenüber dem gesondert Verfolgten P.Q., das ganze Thema scheine mittlerweile „ extrem sensibel “ zu sein. Zwei Investmentbanken in Deutschland hätten von den beiden ersten großen Aktiengesellschaften – RS-AG und SV-AG - die zu Beginn des Jahres schon Dividenden ausgeschüttet hätten, die Hälfte der gesamten Kapitalertragsteuer zurückgefordert. Nach Auskunft des Angeklagten Y. , so W. in dem Telefonat weiter, sei steuerrechtlich der zentrale Punkt, dass Kapitalertragsteuer bei abgesprochenen Käufen mit Leerverkäufen nicht zu erstatten sei. Zur Identifikation solcher Fälle drohten auch Betriebsprüfungen rückwirkend bis ins Jahr 2005. Schließlich bestätigte W. die Einschätzung P.Q.s, dass sich daraus „ einige latente Risiken “ ergäben. Nach Veröffentlichung des BMF-Schreibens vom 05.05.2009 war auch die aufkommende Medienberichterstattung über den durch Cum-/Ex-Geschäfte verursachten Steuerschaden Thema innerhalb der Belegschaft der AAA-Bank. Mit zwei E-Mails vom 13.07.2009 wies etwa die gesondert Verfolgte Q.R. die gesondert Verfolgten N. und W. sowie den Angeklagten X. auf zwei Zeitungsartikel in dem Nachrichtenmagazin ‚DER SPIEGEL‘ bzw. im ‚Manager Magazin‘ hin, in denen auf Aktien-Deals rund um den Dividendenausschüttungstermin als „ Börsentrick “ aufmerksam gemacht wurde, der zur Folge haben könne, dass zwei Steuerbescheinigungen bei nur einmal abgeführter Steuer ausgestellt würden. V. Die German Pair -Strategie in den einzelnen Geschäftsjahren Die German Pair -Strategie wurde von den Verantwortlichen der AAA-Bank erstmals im Jahr 2006 umgesetzt. Die erste gehandelte Aktiengattung war R-AG, deren Hauptversammlung am 28.04.2006 stattfand. Im Jahr 2006 wurden innerhalb der Strategie insgesamt neun Aktiengattungen gehandelt. Das hiermit „ erzeugte “ und später angerechnete Kapitalertragsteuerguthaben inklusive Solidaritätszuschlag belief sich auf EUR 38.676.421,89. Während die Handelsstruktur im Jahr 2006 (mit Ausnahme der Aktienverleiher) vollständig gruppenintern umgesetzt werden konnte, musste nach Inkrafttreten des JStG 2007 ein ausländisches Kreditinstitut als „ Verkaufsauftrag ausführende Stelle “ der Leerverkäuferseite eingesetzt werden. Ferner wurde die Strategie auf 14 gehandelte Aktiengattungen ausgeweitet. Das aus den Cum-/Ex-Geschäften resultierende Anrechnungsvolumen betrug für das Jahr 2007 insgesamt EUR 97.384.773,94. Zum Jahreswechsel 2008 blieben zwar die rechtlichen Rahmenbedingungen unverändert; allerdings beabsichtigten die Verantwortlichen der AAA-Bank den Umfang der Strategie und das Handelsvolumen der jeweiligen Aktiengattung durch Einbindung externer Leerverkäufer zu maximieren. Dadurch gelang es, insgesamt 23 Aktiengattungen zu handeln und das über die Strategie generierte Anrechnungsvolumen auf insgesamt EUR 237.255.495,93 zu steigern. Im Jahr 2009 wurden nur noch zwei Aktiengattungen gehandelt, deren Hauptversammlungsdatum im Januar lag, bevor die Strategie im Zusammenhang mit der zunehmenden rechtlichen Verunsicherung, nicht zuletzt durch das BMF-Schreiben vom 05.05.2009, eingestellt wurde. Geltend gemacht wurden für den Veranlagungszeitraum 2009 Anrechnungsbeträge aus der German Pair -Strategie in Höhe von insgesamt EUR 4.417.770,30, wovon allerdings nur noch ein Betrag EUR 789.140,- durch Bescheid vom 18.06.2013 festgesetzt wurde. 1. Geschäftsjahr 2006 (Fall 1 ) Die zur Umsetzung der German Pair -Strategie notwendigen Aktienhandelsgeschäfte konnten im Jahr 2006 als gruppeninternes Kreisgeschäft durchgeführt werden. Als Leerverkäuferin fungierte die AAA-UK, die AAA-Bank – wie in allen anderen Jahren auch – als Aktienkäuferin und später die Kapitalertragsteueranrechnung begehrende Steuerschuldnerin. Darüber hinaus war die AAA-Bank 2006 die Depotbank der leer verkaufenden AAA-UK, trat also auf beiden Seiten des Aktienkaufgeschäfts auf. In dem Umfang, in welchem die AAA-UK Aktien der jeweiligen Gattung verkaufte, beschaffte sie sich entsprechende Stücke „ ex Dividende “ von einem Aktienverleiher. Die von der AAA-Bank gekauften Aktien gelangten über AAA-Mailand rund drei bis vier Wochen nach dem jeweiligen Hauptversammlungstermin zurück zur AAA-UK, welche die Aktien schließlich an die Verleiher zurückgab.
  12. a)Struktur der Handelsstrategie
  13. aa)Die AAA-Bank kaufte einen Tag vor der Hauptversammlung sowie am Tag der Hauptversammlung eine bestimmte Anzahl an Aktien der neun Gattungen über den Xetra-Handel der FWB. Xetra ist der elektronische Handelsplatz der FWB, der für den Kassa-Handel mit Aktien genutzt wird. Ein wesentlicher Gesichtspunkt der über diese Handelsplattform abgewickelten Wertpapiergeschäfte ist, dass sie regelmäßig anonym erfolgen, das heißt die jeweiligen Marktteilnehmer wissen nicht, von wem bzw. an wen sie Wertpapiere kaufen oder verkaufen. Da die AAA-Bank selbst Handelsmitglied der FWB war und über ein Buchungskonto bei CBF (KV-Konto) verfügte, benötigte sie keine Depotbank, sondern konnte die Aktienkäufe im Eigenhandel – über das Eigenhandelskonto, den sogenannten „ P-Account “ – selbst tätigen.
  14. bb)Zugleich fungierte die AAA-Bank – unter Verwendung desselben KV-Kontos – als Depotbank der AAA-UK. Die AAA-UK erteilte Verkaufsaufträge für Aktien in den neun Gattungen, welche die AAA-Bank über das Kundenkonto, den sogenannten „ A-Account “, auf der Handelsplattform Xetra ausführte. Die Verkäufe erfolgten ebenfalls einen Tag vor dem Hauptversammlungstermin sowie am Hauptversammlungstag. Die Anzahl der von der AAA-Bank am jeweiligen Handelstag gekauften Aktien entsprach der Anzahl der von AAA-UK an diesem Tag verkauften Aktien. Die Anzahl der ge- bzw. verkauften Aktien an einem Handelstag wurde von den Beteiligten auf Seiten der AAA-Bank und der AAA-UK abgestimmt. Das Handelsvolumen hing dabei maßgeblich von der Verfügbarkeit entsprechender Stückzahlen auf dem Leihemarkt ab. Sobald diese Verfügbarkeit über die Mitarbeiter des Leihetisches abgeklärt war, erstellten die Händler der AAA-Bank einen Verkaufsauftrag in der jeweiligen Größenordnung und übersandten diesen an einen Mitarbeiter der AAA-UK. Dieser Mitarbeiter sorgte wiederum dafür, dass der Auftrag unterzeichnet und an die AAA-Bank, konkret den Zeugen R.S. als zuständigen Kundenhändler, zurückgesandt wurde. Hierdurch wurde ein Verkaufsauftrag von der AAA-UK an die AAA-Bank als Depotbank erteilt, der wiederum von demselben Händler ausgeführt wurde, der in der jeweiligen Aktiengattung die Eigenhandelskäufe der AAA-Bank umsetzte. Die AAA-UK verfügte in ihrem bei der AAA-Bank geführten Depot nicht über die verkauften Aktien und hatte zum Verkaufszeitpunkt auch noch keinen Lieferanspruch gegen Dritte, verkaufte also ungedeckt leer.
  15. cc)Sowohl die Aktienkäufe der AAA-Bank im Eigenhandel als auch die im Kundenhandel für die AAA-UK durchgeführten Aktienverkäufe wurden auf mehrere tausend Ordereingaben pro Tag verteilt, die jeweils unterschiedliche Anzahlen an Aktien zum Gegenstand hatten. Die Einzeltrades, aus denen sich das gesamte Kaufvolumen der AAA-Bank an einem bestimmten Handelstag zusammensetzte, entsprachen dabei weder was den exakten Preis, noch was das Volumen betrifft, den einzelnen Verkaufsaufträgen der AAA-UK. Während also die Käufe der AAA-Bank im Eigenhandel und die für die AAA-UK ausgeführten Verkäufe für den jeweiligen Handelstag in der jeweiligen Aktiengattung in der Summe zahlenmäßig identisch waren, unterschieden sich die einzelnen Kauf- bzw. Verkaufsaufträge. Dass die einzelnen Aufträge (sogenannte „ trades “) über den Algorithmus der Börse zusammengeführt werden würden (sogenanntes „ matching “), das heißt die AAA-Bank und die AAA-UK einander als zwei Seiten eines Aktienkaufvertrages zugeordnet werden würden, war daher ausgeschlossen. Dies war von den an der Umsetzung der Strategie beteiligten Q. und S. auch so beabsichtigt. Die Eingabe der Kaufaufträge der AAA-Bank erfolgte, mit Ausnahme der ersten im Jahr 2006 gehandelten Aktiengattung (R-AG), über ein Computerprogramm, das von der Bank selbst entwickelte „ Automatic Trading System “ (ATS). Das Programm war dabei so eingestellt, dass es nicht dazu kommen konnte, dass Kaufaufträge, die von der AAA-Bank im Eigenhandel an die Börse übermittelt wurden, und Verkaufsaufträge, die von der AAA-Bank als Depotbank für Kunden eingegeben wurden, einander im Einzelnen mengen- und preismäßig entsprachen. Diese Funktionalität wurde als „ self trade prevention “ bezeichnet.
  16. dd)Grundsätzlich wurden Börsengeschäfte auch schon im Jahr 2006 über die ‚Eurex Clearing AG‘ als zentralen Kontrahenten („ central counterparty “ – CCP) abgewickelt, der wie folgt funktioniert: Nachdem eine Kauforder und eine Verkauforder einander über den Algorithmus der Börse zugeordnet werden, schiebt sich der CCP gleichsam zwischen die Parteien und übernimmt die Rolle als „ Verkäufer eines jeden Käufers “ bzw. „ Käufer eines jeden Verkäufers “. Der CCP übernimmt also schuldrechtlich betrachtet die Lieferverpflichtungen aus den Aktienverkäufen wie auch die Lieferansprüche aus den Aktienkäufen. Er zieht einerseits die verkauften Aktien von den auf Verkäuferseite stehenden Depotbanken ein und liefert andererseits die gekauften Aktien an die auf Käuferseite stehenden Depotbanken. Soweit dieselbe Depotbank bzw. deren Kunden innerhalb eines Abrechnungszeitraums Aktien derselben Gattung einerseits verkauft, andererseits gekauft haben, können die wechselseitigen Lieferverpflichtungen miteinander verrechnet werden (sogenanntes „ Netting “). Nur soweit ein Überhang besteht, kommt es in diesen Fällen zu einer Umbuchung über CBF (sogenannter „ Spitzenausgleich “). Da die im Rahmen der German Pair -Strategie von der AAA-Bank (über das KV-Konto […]) gekauften Aktien und die für die AAA-UK (ebenfalls über das KV-Konto […]) verkauften Aktien innerhalb der jeweiligen Aktiengattung an einem Handelstag einander summenmäßig entsprachen, wurden die Lieferansprüche der AAA-Bank aus den Eigenhandelskäufen und die Lieferverpflichtungen aus den Verkäufen im Kundenhandel miteinander verrechnet. Zu einer Umbuchung über CBF kam es insoweit nicht.
  17. ee)In dem Umfang, in dem die AAA-UK Aktien der jeweiligen Gattung verkaufte hatte, musste sie sich – in Ermangelung eines eigenen Bestandes zum Verkaufszeitpunkt – im Wege der Wertpapierleihe nach dem Dividendenstichtag eindecken. Als Verleiher agierten hauptsächlich gruppenexterne Banken, etwa die ‚HHH-Bank N. V.‘, die NQ-Bank, ‚RGG-International ltd.‘, die ‚KN-Bank AG‘, stellenweise aber auch die AAA-USA. Da die AAA-Bank Aktien mit Dividendenanspruch gekauft hatte, die Lieferung aber erst nach dem Dividendenstichtag erfolgte, andererseits die AAA-UK ihre Verpflichtung zur Lieferung von Aktien mit Dividendenanspruch nicht erfüllte, forderte die AAA-Bank von der AAA-UK als Depotkundin im Wege eines sogenannten „ payment requests “ Zahlung in Höhe der jeweiligen Nettodividende. Basierend auf dem Erhalt dieser Zahlungen stellte sich die AAA-Bank selbst eine Steuerbescheinigung aus, in der die Differenz zwischen der erhaltenen Kompensationszahlung und der Bruttodividende als Kapitalertragsteuer (bzw. Solidaritätszuschlag) ausgewiesen wurde, obgleich ein Einbehalt der Kapitalertragsteuer nicht stattgefunden, die AAA-UK lediglich einen Betrag in Höhe der Nettodividende gezahlt hatte.
  18. ff)Zeitgleich zu den Aktienkäufen, das heißt einen Tag vor der Hauptversammlung bzw. am Tag der Hauptversammlung, verkaufte die AAA-Bank im Eigenhandel Index-Call-Optionen an AAA-Mailand. Vor dem Fälligkeitstermin der von der AAA-Bank verkauften Optionen verkaufte wiederum AAA-Mailand gegenläufig auf denselben Index gerichtete Optionen an die AAA-Bank. Die wechselseitigen Berechtigungen der AAA-Bank einerseits bzw. von AAA-Mailand andererseits auf Erhalt entsprechender Index-Wertpapiere neutralisierten sich in der Folge durch sogenanntes „ Glattstellen “, zu einer Lieferung kam es nicht. Der Handel der Indexoptionen fand außerbörslich (OTC) statt. Wiederum zeitgleich verkaufte AAA-Mailand identische Index-Call-Optionen an die AAA-UK und erwarb diese vor deren Fälligkeit von der AAA-UK zurück, sodass es zu einer Lieferung der zugrundeliegenden Wertpapiere nicht kam. Auch diese Optionsgeschäfte wurden OTC vereinbart. Resultat des dargestellten Optionshandels zwischen AAA-Bank und AAA-Mailand einerseits bzw. zwischen AAA-Mailand und AAA-UK andererseits war die wechselseitige Zahlung der Optionskaufpreise, das heißt der Prämien. Dabei wurden die OTC-Geschäfte von den Beteiligten so bepreist, dass effektiv ein Teil des bei der AAA-UK aus den oben beschriebenen Cum-/Ex-Aktienverkaufsgeschäften anfallenden Gewinns sowohl auf AAA-Mailand als auch auf die AAA-Bank verteilt werden konnte. Darüber hinaus verkaufte die AAA-Bank an AAA-Mailand in mehreren Tranchen, beginnend einen Tag vor der Hauptversammlung, OTC-Call-Optionen verschiedener Optionsserien auf die jeweilige Aktie selbst. Nach demselben Muster wie bei den Index-Call-Optionen wurden auch die von AAA-Mailand gekauften Call-Optionen vor Fälligkeit ohne Ausübung an die AAA-Bank zurückverkauft. Die zuletzt gekauften Optionen übte AAA-Mailand allerdings aus, sodass die AAA-Bank zur Lieferung der zugrundeliegenden Aktien verpflichtet wurde. In gleicher Art und gleichem Umfang wurden die betreffenden Optionsserien zwischen AAA-Mailand und der AAA-UK OTC gehandelt, wobei auch die AAA-UK die zuletzt gekauften Optionen jeweils ausübte und so einen Lieferanspruch gegen AAA-Mailand erhielt. Hauptzweck dieser Geschäfte war, die von der AAA-Bank ursprünglich, das heißt „ cum Dividende “ gekauften Aktien mengenmäßig zurück zur AAA-UK zu liefern, damit die AAA-UK wiederum zur Rückgabe an die Verleiher imstande war. Darüber hinaus wurde auch über die Call-Optionen ein Teil des zunächst bei der AAA-UK angefallenen Gewinns auf AAA-Mailand und auf die AAA-Bank verteilt. Außerdem sicherte sich die AAA-Bank durch die Optionen vollständig gegen etwaige Schwankungen der Aktienkurse während der Haltedauer von bis zu einem Monat ab, weshalb die Geschäfte im Ergebnis gänzlich ohne Kursrisiko waren.
  19. b)Vorbereitung und Planung
  20. aa)Nachdem die Idee der Umsetzung einer eigenen Cum-/Ex-Leerverkaufsstrategie von dem Angeklagten X. , Q. sowie R. jedenfalls seit dem E-Mail-Austausch betreffend das Vorhaben von ‚EEE-International‘ im Raume stand und in der Folgezeit von R. ausgearbeitet wurde, kam es am 26.04.2006 zu dem bereits erwähnten ersten Besprechungstermin in den Räumlichkeiten der AAA-Bank mit dem Angeklagten Y. . Für die AAA-Bank nahmen N., Q. sowie R. teil. Y. wurde von dem Zeugen C.D. begleitet. Neben anderen Themen ging es in dieser Besprechung auch um die steuerrechtliche Bewertung von Dividendenstichtagsgeschäften. R. stellte die angedachte Cum-/Ex-Leerverkaufsstrategie der AAA-Bank in ihren Grundzügen dar. Dabei erwähnte er jedenfalls die vorgesehenen Leerverkäufe durch die AAA-UK, die parallelen Aktienkäufe durch die AAA-Bank und die Idee, die Aktien von einer weiteren Gruppengesellschaft zu leihen. Y. äußerte sich hierzu dergestalt, dass die steuerrechtliche Bewertung davon abhänge, inwieweit die Verkauforder der AAA-UK und die Kauforder der AAA-Bank aufeinander abgestimmt seien. Während er den Fall zeitgleicher, preislich identischer Order aus steuerrechtlicher Perspektive kritisch sah, gab er zu verstehen, dass unkoordiniertes Handeln, bei welchem es unwahrscheinlich sei, dass die Aufträge über die Börse zusammengeführt würden, die steuerrechtliche Bewertung aus Sicht der AAA-Bank verbessern würde. Die Einbindung von Konzerngesellschaften sollte möglichst geringgehalten werden.
  21. bb)Datierend auf den 26.04.2006 unterzeichneten der Angeklagte X. , N., Q., O., R. und weitere Leitungspersonen der Bank, einschließlich des gesondert Verfolgten J.K., ein sogenanntes „ strategy approval request “. Grundsätzlich handelte es bei einem solchen strategy approval request um ein Formular, das eine Strategie beschreibt und das zur Durchführung der Strategie von der Leitung der Bank unterzeichnet werden musste. Das strategy approval request vom 26.04.2006 war in der deutschen Übersetzung überschrieben mit den Worten „ Wiederaufnahme einer Strategie (Frankfurt) “. Als Name der Strategie wurde „ Equity Pairs & Same Stock Derivative “ angegeben. Unter „ Beschreibung “ bzw. „ Gründe “ hieß es, die AAA-Bank werde eine Strategie wiederaufnehmen, die konzernweit genehmigt werde und für Deutschland bereits genehmigt worden sei. Die Strategie umfasse eine „ Long-Position “ hinsichtlich einer Aktie, die durch einen Index oder eine korrelierende Aktie abgesichert werde. AAA erwarte, von kurzfristigen Marktbewegungen der Aktie im Vergleich zum Hedge zu profitieren. Unter dem Punkt „ Rechtliche Risiken “ hieß es „ Keine “, unter „ Steuerliche Auswirkungen “ hieß es „ Es werden keine erwartet “.
  22. cc)Am Abend des 26.04.2006 wurde die geplante Handelsstrategie in einer Telefonkonferenz, an der unter anderem Y. , N. und I.J. teilnahmen, erörtert. Anschließend fasste I.J. sein Verständnis der geplanten Handelsstrategie unter Berücksichtigung des Telefonats mit Y. in seiner E-Mail vom 27.04.2006, 1:58 Uhr, mit dem Betreff „ German Trade “ zusammen und sandte diese an J.K. und N., wobei er Y. in cc. setzte. Eingangs wies I.J. darauf hin, dass er unter anderem mit Y. und N. telefoniert habe. Anschließend fasste er sein Verständnis des angedachten „ German Trade “ zusammen: Die AAA-UK würde einen oder zwei Tage vor dem Dividendenstichtag deutsche Aktien „ cum Dividende “ über die Börse leer verkaufen. Zur Erfüllung würde sich die AAA-UK Aktien „ ex Dividende “ leihen. Handeln würde die AAA-UK dabei über „AAA Frankfurt “, über die die Geschäfte auch abgewickelt werden würden. Die AAA-Bank würde zeitgleich Kaufaufträge im Eigenhandel eingeben. Trotz einander entsprechender, gegenläufiger Order, würden die AAA-Bank und die AAA-UK nicht direkt miteinander, sondern jeweils mit dem CCP handeln. Wegen des Verkaufs kurz vor dem Dividendenstichtag würde das Abwicklungssystem die AAA-Bank als Depotbank der AAA-UK anweisen, von dieser den Nettodividendenbetrag einzuziehen, auf der anderen Seite würde der AAA-Bank wegen des Aktienkaufs „ cum Dividende “ ein entsprechender Betrag gutgeschrieben. In der Folge sei die AAA-Bank berechtigt, deutsche Kapitalertragsteuer anzurechnen bzw. zurückzufordern, die effektiv nie einbehalten bzw. an die deutschen Finanzämter gezahlt worden sei. Weiter führte der Zeuge in der E-Mail aus, Y. habe zugestimmt, dass die Struktur intuitiv Unbehagen bereite, als ob die AAA-Bank Steuern betrügerisch zurückfordere. In Wahrheit sei dies nicht der Fall, vielmehr ergebe sich die Anrechnungsberechtigung der AAA-Bank aus dem Gesetz. In einem jüngsten Gesetzesentwurf des BMF werde dies bestätigt und klargestellt, dass das Gesetz geändert werden müsse, um etwas an der Anrechnungsberechtigung zu ändern. Ein Fehlverhalten stehe außer Frage. Y. sei der Meinung, die Position der AAA-Bank sei stark, obgleich es immer Unsicherheit bei der Auslegung von Steuergesetzen gebe. Es sei aber wichtig, dass sich die AAA-UK die Aktien nicht von der AAA-Bank leihen würde und außerdem Gewinne und Verluste nicht zwischen der AAA-Bank und der AAA-UK aufgeteilt würden. Y. halte es für nicht wahrscheinlich, dass das Tun von AAA-UK und der AAA-Bank nach deutschem Recht als eine Art partnerschaftliches Handeln angesehen werden könnte. Schließlich sprach sich I.J. am Ende der E-Mail dafür aus, die Strategie durchzuführen. Y. werde zeitnah eine schriftliche Stellungnahme hierzu anfertigen. Der Zeuge habe diesen auf cc. genommen, für den Fall, dass er – der Zeuge – etwas missverstanden habe. Y. , der diese E-Mail zur Kenntnis genommen hatte, widersprach nicht.
  23. dd)Mit einer weiteren E-Mail vom 27.04.2006 mit dem Betreff „ German Trade “ gab der Zeuge I.J. letzte Instruktionen an einen Mitarbeiter der AAA-UK mit Blick auf mehrere anstehende Dividendenstichtage. In dieser E-Mail wurde auch die Frage aufgeworfen, ob nach britischem Steuerrecht Abgeltungsteuer auf die Dividendenkompensationszahlung anfalle. Dies sei nicht der Fall, wenn der Empfänger der Zahlung nicht im Vereinigten Königreich ansässig sei. Dass Empfänger der Zahlung die AAA-Bank sei, könne man ja nicht sagen. Q. leitete die vorstehende E-Mail am selben Tag unter anderem an den Angeklagten X. , R. und S. weiter und erteilte Anweisungen zur Erstellung der für die Umsetzung der Strategie notwendigen Verkaufsaufträge. Man solle eine weit gefasste Order vorbereiten die „ die Gegenseite “ – gemeint war die AAA-UK – unterzeichnen solle, wobei der zuständige „ Mann in UK “ der gesondert Verfolgte S.T. sein solle.
  24. ee)Mit weiterer E-Mail vom Abend des 27.04.2006 unter dem Betreff „ German Trade “ ließ Q. unter anderem S., V. sowie den Zeugen T.U. wissen, N. habe „ trotz einer noch offenen Steuerproblematik in UK “ „ grünes Licht für den Aufbau der besprochenen Struktur gegeben “. Weiter teilte Q. die maximalen Zahlen der zu handelnde Stücke mit und bat um Vorbereitung einer Verkaufsorder für S.T.. Die von I.J. aufgeworfene Frage der Abgeltungsteuer auf die Kompensationszahlung nach britischem Steuerrecht wurde im E-Mail-Verlauf vom 27. und 28.04.2006 zwischen mehreren Mitarbeitern der AAA-UK und der AAA-Bank weiter diskutiert. Im Kern ging es dabei um die Frage, wer als Empfänger der Dividendenkompensationszahlung zu gelten hatte. Während ein Mitarbeiter der AAA-UK angab, ein Berater von LLL habe die Meinung vertreten, man können den CCP der deutschen Börse als Empfänger benennen, sah P. die AAA-Bank als Gegenpartei der AAA-UK an, was auch von LLL Frankfurt bestätigt worden sei. Ein weiterer Mitarbeiter der AAA-UK gab hiergegen zu Bedenken, dass die AAA-UK „ offiziell “ gar nicht von den gegenläufigen Kaufaufträgen der AAA-Bank wisse. Schließlich gab dieser Mitarbeiter an alle übrigen an der Diskussion Beteiligten, unter anderem I.J., Q. sowie dem Angeklagten X. und O. bekannt, dass „ […] “ bestätige, dass der CCP als „ Gegenpartei “ der AAA-UK betreffend die Kompensationszahlung gelten würde.
  25. c)Beratung durch BBB Anschließend an die mündliche Beratung während des Termins am 26.04.2006 und der Telefonkonferenz vom selben Abend bat R. den Angeklagten Y. um Erstellung eines Gutachtens. Dabei sollte Y. als Sachverhalt zugrunde legen, dass die AAA-UK über die Börse leerverkaufen und die AAA-Bank Aktien zu unterschiedlichen Zeitpunkten und zu verschiedenen Preisen über die Börse kaufen würde. Es sollte mithin nicht offengelegt werden, dass es sich tatsächlich um koordinierte Handelsgeschäfte handelte. Mit E-Mail vom 04.05.2006, gerichtet an N. und R., übersandte Y. die erste Fassung seines Gutachtens, welches im englischen Original die Dokumentenbezeichnung „ Short Sale of Equities “ führte. R. leitete das Gutachten am selben Tag an Q. sowie an X. und O. weiter. Mit E-Mail vom 15.05.2006 übersandte Y. unter dem Betreff „ Short Sale of Equities “ eine „ wie besprochen adjustierte Stellungnahme “ an R.. R. leitete die E-Mail mit dem anhängenden Gutachten am folgenden Tag unter anderem an den Angeklagten X. sowie an N., Q. und O. weiter. Zur Darstellung des Sachverhalts war in der Fassung vom 15.05.2006 Folgendes wiedergegeben (sämtliche Zitate stammen aus der im Ermittlungsverfahren angefertigten Übersetzung des englischen Originals): „ 1.1 Am oder vor dem Dividendenstichtag einer bestimmten deutschen Aktie geht eine in Großbritannien ansässige AAA-Konzerngesellschaft (AAA-UK) eine Short-Position der entsprechenden Aktien ein (die Aktien), indem sie mehrere Verkäufe über die Frankfurter Wertpapierbörse (FWB) vornimmt, die an einem Tag, jedoch zu unterschiedlichen Zeitpunkten und Verkaufskursen ausgeführt werden. Die Short-Position von AAA-UK wird bei der Clearstream-Banking AG im entsprechenden Depotkonto von AAA-UK (bzw. der Depotbank von AAA-UK) erfasst, das heißt der Verkauf wird über das Abwicklungssystem von Clearstream Banking Frankfurt (CBF) abgewickelt. 1.2 Gemäß § 15 der Bedingungen für Geschäfte an der deutschen Börse werden Kassaverkäufe von Aktien mit Valuta T+2 abgewickelt. Aus diesem Grund muss AAA-UK dem Käufer Aktien ex Dividende liefern. Um seine Short-Position zu bedienen, leiht sich AAA-UK Aktien ex Dividende von einem Dritten (dem Darlehensgeber) zur Weiterlieferung. Der Darlehensgeber ist keine AAA-Konzerngesellschaft, und wird die an AAA-UK verliehenen Aktien auch nicht von einer AAA-Konzerngesellschaft ausleihen oder kaufen. Somit ist AAA am Dividendenstichtag nicht der zivilrechtliche Eigentümer der von AAA-UK geliehenen Aktien. 1.3 Da die Abwicklung des Leerverkaufs nach dem Dividendenstichtag erfolgt, erhebt die im Auftrag des Käufers agierende Bank (die Depotbank) (oder falls der Käufer eine Bank mit einem CBF-Konto ist, der Käufer selbst) Baranspruch auf die Dividende gegenüber der Depotbank von AAA-UK. Wie unter den CBF-Standardabwicklungsverfahren üblich, beläuft sich dieser Anspruch auf 78,9 % der Dividende, das heißt auf einen der Nettodividende entsprechenden Betrag (die Dividendenausgleichszahlung). CBF belastet das Clearstream-Konto von AAA-UKs Depotbank mit diesem Betrag und schreibt ihn dem Clearstream-Konto der Depotbank des Käufers gut. Nach den gegenwärtig anzuwendenden Regelungen und Marktusancen ist AAA-UK nicht quellensteuerpflichtig. 1.4 Am Tag der Leerverkäufe erwirbt die AAA-Bank GmbH (AAA), ein Kreditinstitut nach § 1 Abs. 1 Kreditwesengesetz mit Sitz in Deutschland, eine den Leerverkäufen von AAA-UK entsprechende Anzahl an Aktien über die Frankfurter Wertpapierbörse. Die Leerverkäufe der AAA-UK und die Kaufgeschäfte von AAA sind nicht aufeinander abgestimmt, da sie zu unterschiedlichen Kursen und Zeitpunkten und unter unterschiedlichen Kauf- und Verkaufsaufträgen durchgeführt werden. Daher ist es unwahrscheinlich, dass AAA-UK der Kontrahent der von AAA eingegangenen Kaufgeschäfte sein wird. (...) 2.1 Die oben beschriebenen Transaktionen werden zu marktüblichen Konditionen bepreist. Die mit den oben beschriebenen (oder damit zusammenhängenden) Transaktionen erzielten Erträge werden nicht zwischen AAA-UK und AAA aufgeteilt. “ Unter der Überschrift „ Geltungsbereich “ hieß es: „ Die in diesem Schreiben abgegebenen Einschätzungen sind keine Garantie dafür, dass ein Gericht oder anderes Organ der Rechtsprechung oder eine zuständige Steuerbehörde nicht zu einem anderen Schluss gelangt. “ Die anschließende rechtliche Analyse beschäftigte sich mit den steuerlichen Folgen der beschriebenen Transaktionen sowohl für die AAA-UK als auch für die AAA-Bank. Unter Ziffer 4.3 des Gutachtens hieß es: „ Folgerichtig handelt es sich bei AAA-UK weder um den rechtlichen Eigentümer der Aktien, noch ist sie berechtigt, diesen (den Darlehensgeber) von der Einwirkung auf die Aktien wirtschaftlich auszuschließen, sodass es sich bei ihr auch nicht um den wirtschaftlichen Eigentümer der (geliehenen) Aktien und der auf diese geleisteten Dividendenzahlungen handeln sollte, § 20 Abs. 2a EStG. AAA-UK wird nicht vor dem nach dem Dividendenstichtag liegenden Leihedatum zum wirtschaftlichen Eigentümer der Aktien. “ Unter Ziffer 4.6 folgten Ausführungen zum Gesetzesvorhaben des BMF ausgehend von der Formulierungshilfe vom 29.11.2005: „ 4.6 Am 29. November 2005 veröffentlichte das Bundesfinanzministerium einen Gesetzentwurf, dem zufolge die in den CBF-Standardabwicklungsverfahren (s. 1.3) vorgeschriebene Dividendenausgleichszahlung von 78,9 % der Quellensteuer unterliegt, sofern sie im Namen eines Leerverkäufers über einen inländischen Broker oder eine inländische Bank gezahlt wird. Die Erläuterungen des Gesetzesentwurfes lassen darauf schließen, dass das Bundesfinanzministerium bereit ist, die gegenwärtige Marktpraxis zu akzeptieren; das heißt das Bundesfinanzministerium akzeptiert offenbar, dass der aus dem Kassaverkauf hervorgehende Käufer der Aktien für steuerliche Zwecke als Empfänger der Dividende behandelt wird. Die einzige Absicht dieses Vorstoßes besteht darin, die Nutzung von Steuergutschriften über die tatsächlich erhobene Quellensteuer hinaus zu unterbinden (sowohl der Käufer als auch der Darlehensgeber (sofern Deutsch) haben im gegebenen Fall Anspruch auf eine Gutschrift der Quellensteuer, obschon die Steuer nur einmalig vom Dividendenzahler einbehalten wird), indem auch die Dividendenausgleichszahlung dem Quellensteuerabzug unterstellt wird. Hingegen enthält der Gesetzesentwurf keine weiteren neuen oder geänderten steuerlichen Regelungen im Zusammenhang mit Aktiengeschäften um den Dividendenstichtag herum. “ Im Zuge der Darstellung der Besteuerung der AAA-Bank wurde unter der Überschrift „ Rechtsprechung zum Aktienhandel um den Dividendenstichtag herum “ die Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom 15.12.1999 zusammengefasst. Die dort vertretene Auffassung zum Übergang wirtschaftlichen Eigentums sei vom Hessischen Finanzgericht und dem Finanzgericht Düsseldorf geteilt worden, wohingegen das BMF am 06.10.2000 einen Nichtanwendungserlass veröffentlicht habe. Unter Ziffer 8.16 des Gutachtens wurde erneut das Gesetzesvorhaben zur Besteuerung der Dividendenkompensationszahlung dargestellt; in diesem Zusammenhang hieß es erneut: „ Die einzige Absicht dieses Vorstoßes besteht darin, die Nutzung von Steuergutschriften über die tatsächlich erhobene Quellensteuer hinaus zu unterbinden, indem auch die Netto-Dividendenausgleichszahlung („Manufactured (Net) Dividend Payment“) dem Quellensteuerabzug unterstellt wird. (...) Die Analyse des wirtschaftlichen Eigentums bei „börslichen“ Aktiengeschäften cum Dividende wird in dem Gesetzesentwurf als gegeben akzeptiert. Daher bleibt die Berechnung der durch die Marktteilnehmer erzielten Erträge unverändert .“ Im folgenden Abschnitt wurden Ansichten aus der Fachliteratur betreffend die Rechtsprechung zum Aktienhandel um den Dividendenstichtag dargestellt: 8.17 Die Analyse des Bundesfinanzhofes wurde in Fachartikeln von Frankfurter Steuerprüfern kritisiert. Diese argumentierten, dass die Analyse des Gerichts hinsichtlich des Zeitpunkts des Übergangs des wirtschaftlichen Eigentums nur auf „gedeckte Verkäufe“ zutreffe, bei denen die Aktien um den Dividendenstichtag herum von einem Verkäufer erworben werden, welcher zum Handelsdatum (über seine Depotbank) bereits über die physischen Aktien (in seinem CBF-Konto) verfügt. (...) 8.18 Aus technischer Perspektive ist diese in Fachzeitschriften veröffentlichte Minderheitsansicht durchaus sinnvoll. Allerdings hat der Käufer bzw. seine Depotbank unserer Einschätzung nach aufgrund der Handelspraxis/-bedingungen der FWB und den CBF-Standardabwicklungsverfahren keine Möglichkeit zu unterscheiden, ob es sich bei einem Verkäufer wie AAA-UK um einen „gedeckten Verkäufer“ oder einen „Leerverkäufer“ handelt. Selbst wenn die Depotbank des Käufers Bedenken hätte, ob es sich bei dem Kontrahenten ihres Kunden um einen Leerverkäufer handelt, könnte die Bank den Sachverhalt aus technischen Gründen nicht aufklären. Nach unserer Einschätzung trifft dies auch auf den vorliegenden Fall zu, kann doch mit einer hohen Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass AAA auch andere Aktien (zu unterschiedlichen Kursen) als die von AAA-UK verkauften Papiere erwerben wird. Daher bleibt es unklar, ob AAA die Aktien von einem gedeckten Verkäufer oder einem Leerverkäufer erwerben wird. 8.19 Ein „Eckpfeiler“ für die Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom 15.12.1999 war die Tatsache, dass der börsliche Käufer von Aktien eine rechtliche Stellung einnimmt, die zumindest dem in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der FWB definierten Begriff des Besitzes entspricht. Diese Einschätzung stützt sich auf die Abschnitte 16 und 17 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der FWB, denen zufolge der börsliche Käufer die effektive Vertragserfüllung der erworbenen Aktien verlangen und durchsetzen kann. Da die effektive Vertragserfüllung unabhängig von der Tatsache verlangt werden kann, ob es sich bei dem entsprechenden Kontrahenten um einen gedeckten oder einen Leerverkäufer handelt, gehen wir davon aus, dass die Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom 15.12.1999 eine Unterstützung für die Zuordnung des wirtschaftlichen Eigentums der Aktien zum Handelsdatum zu AAA bietet, auch wenn ein Leerverkäufer an der Transaktion beteiligt war. 8.20 Der Gesetzesentwurf vom 29. November 2005 lässt darauf schließen, dass die Steuerbehörden selbst die Tatsache des wirtschaftlichen Eigentums auf Grundlage der gegenwärtigen Gesetzgebung nicht mehr bestreiten und jetzt eine Lösung bevorzugen, (
  26. i)welche die Tatsache akzeptiert, dass AAA in solchen Szenarien als Dividendenempfängerin behandelt wird, jedoch (
  27. ii)eine Möglichkeit schafft, an der Duplizierung der QST-Bescheinigung/Steuerbescheinigung zu „partizipieren“, indem die Erhebung der Quellensteuer in Übereinstimmung mit den Allgemeinen Geschäftsbedingen der FWB und den CBF-Standardabwicklungsverfahren auf zwischen den Kontrahenten geleisteten Dividendenausgleichszahlungen (Manufactured Dividend Payments) ausgedehnt wird. “ Schließlich behandelte das Gutachten unter der Überschrift „ Kapitalertragsteuer “ ausdrücklich die Frage, ob die AAA-Bank auf ihre Körperschaftsteuerverbindlichkeit Kapitalertragsteuer anrechnen kann: 8.26 Die Kapitalertragsteuer sollte auf die Körperschaftsteuerverbindlichkeit von AAA anrechenbar sein. 8.27 Gemäß § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG ist der Empfänger einer Dividende, also der wirtschaftliche Eigentümer der zugrundeliegenden Aktien zum Dividendenstichtag, zur Anrechnung der Kapitalertragsteuer auf seine Körperschaftsteuerverbindlichkeit berechtigt. Übersteigt die Steuergutschrift die Körperschaftsteuerverbindlichkeit, ist der überschüssige Betrag zu erstatten (§ 36 Abs. 4 EStG). Jedoch ist nach § 36 Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 EStG für die Kapitalertragsteuergutschrift die Vorlage einer gemäß den Vorgaben des § 45a Abs. 3 EStG ausgestellten KESt-Bescheinigung/Steuerbescheinigung erforderlich. 8.28 Dividendenzahlungen unterliegen der Kapitalertragsteuer mit einem Steuersatz von 20 %, § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG in Verbindung mit § 43a Abs. 1 Nr. 1 EStG. Gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 5 SolzG wird darauf ein Solidaritätszuschlag von 5,5 % erhoben, womit der aggregierte Steuersatz bei 21,1 % liegt. Sofern eine Ausschüttung für steuerliche Zwecke als Kapitalertrag gilt, unterliegt sie nicht der Kapitalertragsteuer. 8.29 Der Empfänger einer Dividendenzahlung hat Anspruch auf eine Kapitalertragsteuerbescheinigung nach § 45a Abs. 1 Satz 1 EStG. Diese Bescheinigung enthält unter anderem Angaben darüber, ob Teile der Ausschüttungsbeträge als steuerfreie Kapitalerträge (§ 27 Abs. 3 Satz 1 KStG) zu betrachten sind und welche Beträge der Nachbesteuerung unterliegen (§ 37 Abs. 3 Satz 4 KStG). Eine KESt-Bescheinigung ist an den Anteilseigner gemäß § 20 Abs. 2a EStG auszustellen, also an den wirtschaftlichen Eigentümer der Aktien im Zeitpunkt des Gewinnverteilungsbeschlusses (hier: AAA). “ Am Ende des Gutachtens fand sich folgende abschließende Bemerkung: „ Das vorliegende Gutachten beruht auf eingehender Prüfung und gibt unsere Rechtsauffassung wieder. Es sollte jedoch nicht als Garantie auf einem Rechtsgebiet missverstanden werden, in dem mangels einschlägiger rechtskräftiger Entscheidungen der Verwaltungsinstanzen und des Bundesfinanzhofs ein gewisses Maß an Rechtsunsicherheit herrscht. Die Umsetzung der geplanten Transaktion sollte sich nicht allein auf diese Stellungnahme stützen, da die individuelle steuerrechtliche Situation des Investors zuvor gründlich zu untersuchen ist. Diese Stellungnahme dient daher lediglich dem Überblick über die deutschen steuerrechtlichen Erwägungen, die sich im Zusammenhang mit der eingangs beschriebenen Transaktion ergeben. Dieses Gutachten basiert auf den einschlägigen gesetzlichen Rahmenbedingungen sowie dem Stand von Rechtsprechung und Literatur zum 15. Mai 2006. “
  28. d)Die Wertpapiergeschäfte im Einzelnen Zur Darstellung der Wertpapiergeschäfte im Einzelnen, die in Umsetzung der German Pair -Strategie im Jahr 2006 getätigt wurden, wird auf die Tabellen 2 bis 9 aus dem ‚Anhang tabellarische Übersichten‘ verwiesen, der vollständig Teil der Urteilsfeststellungen ist. In Tabelle 2 sind die einen Tag vor der bzw. am Tag der Hauptversammlung der jeweiligen Emittentin über die Handelsplattform Xetra getätigten Aktienkäufe der AAA-Bank sowie die korrespondierenden Aktienverkäufe der AAA-UK dargestellt. In Tabelle 3 sind die nach dem jeweiligen Hauptversammlungsdatum abgeschlossenen Aktienleihen durch die AAA-UK dargestellt. Tabelle 4 zeigt die Dividendenkompensationszahlungen der AAA-UK an die AAA-Bank in Gestalt der einzelnen Abbuchungen von dem bei der AAA-Bank geführten Geldkonto der AAA-UK. Aus den Tabellen 5 und 6 sind die verschiedenen Sicherungsgeschäfte, die zwischen der AAA-Bank und AAA-Mailand einerseits und AAA-Mailand und der AAA-UK andererseits jeweils OTC gehandelt wurden, ersichtlich. Tabelle 5 bezieht sich dabei auf die Index-Call-Optionen, Tabelle 6 auf die Aktien-Call-Optionen. In Tabelle 8 ist zusammengefasst die sich aus den gehandelten Sicherungsgeschäften insgesamt ergebende Ertragsverteilung dargestellt. Tabelle 7 zeigt den Rückweg der Aktien über die (teilweise) Ausübung der Aktien-Call-Optionen durch die Optionskäufer, das heißt zunächst AAA-Mailand und anschließend die AAA-UK. Hieraus wird im Ergebnis auch die Haltedauer der Aktien bei der AAA-Bank ersichtlich. Tabelle 9 zeigt schließlich die Rückgabe der geliehenen Aktien durch die AAA-UK.
  29. e)Einschreiten der HÜSt Zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt vor dem 13.06.2006 wurde die HÜSt der FWB im Zusammenhang mit den im Rahmen der German Pair -Strategie im Mai 2006 durchgeführten Aktienkäufen und -verkäufen der AAA-Bank im Eigen- bzw. Kundenhandel aufmerksam. Mit Schreiben vom 13.06.2006 wies die HÜSt die AAA-Bank darauf hin, dass Geschäfte in DAX-Titeln aufgefallen seien, die jeweils am Tag vor der Hauptversammlung oder am Tag der Hauptversammlung über den A-Account verkauft und in entsprechender Stückzahl über den P-Account gekauft worden seien. Die AAA-Bank wurde weiter gebeten, zu erklären, welches Handelsszenario den Handelsgeschäften zugrunde liege und ob es im Zusammenhang mit den Ordereingaben auf dem Xetra-Handelssystem Absprachen mit anderen Handelsteilnehmern oder Personen gebe. Nachdem P. das Auskunftsersuchen am 14.06.2006 an unter anderem R., N. und Q. zirkuliert hatte, leitete Q. das Dokument mit E-Mail vom selben Tag an S. weiter und bat diesen in der E-Mail ohne weitere Erklärungen, sich „ Gedanken [zu] machen “. In den Prozess der Ausarbeitung einer Antwort auf das Auskunftsersuchen wurde als Rechtsbeistand U.V. eingebunden, seinerzeit Partner der Kanzlei ‚SSQQ‘ und für die AAA-Bank als anwaltlicher Berater in den Bereichen Bankaufsichtsrecht, Kapitalmarktrecht und Gesellschaftsrecht tätig. Zur Bearbeitung des Auskunftsersuchens wurden U.V. auch das zuvor von Y. erstellte steuerrechtliche Gutachten betreffend die German Pair -Strategie zugesandt. Es gab in der Folge mehrere Besprechungen in der Bank zu der Frage, wie man auf die Anfrage der HÜSt reagieren sollte. Letztlich gelangten jedenfalls der Angeklagte X. , N. und der Zeuge Q., zu der Einschätzung, dass man von der German Pair -Strategie so wenig wie möglich offenlegen wolle. Dass die Strategie darauf ausgerichtet war, Ertrag dadurch zu generieren, dass Kapitalertragsteuer angerechnet werden würde, der betragsmäßig kein Einbehalt gegenüberstand, sollte der HÜSt nicht mitgeteilt werden. Die hierzu vorgenommene Abstimmung der Kauf- und Verkaufsgeschäfte der AAA-Bank bzw. der AAA-UK als Kernelement der German Pair -Strategie und Grundlage der Kapitalertragsteueranrechnung sollte, obgleich die HÜSt ausdrücklich nach Absprachen mit anderen Handelsteilnehmern oder Personen gefragt hatte, ebenfalls verschwiegen werden. Im Zuge der Ausarbeitung eines Antwortschreibens schlug X. unter anderem gegenüber R., N. und Q. mit E-Mail vom 20.06.2006 vor, die zugrundeliegende Handelsstrategie gegenüber der HÜSt als „ high-yield outperformer-Strategie“ zu bezeichnen. Die Strategie sei zwar „ intern so nicht definiert “, die Bezeichnung beschreibe „ aber für externe Leser wie die Hüst die Strategie kurz und prägnant und vermeidet eventuell weitere Anfragen zur zugrundeliegenden Handelsstrategie “. X. hatte diese Bezeichnung erfunden. Ihm und den übrigen Verantwortlichen der AAA-Bank war hierbei bewusst, dass die vorgeschlagene Beschreibung der Strategie den wahren Hintergrund und das Kernelement der German Pair -Strategie nicht offenlegte und die Darstellungen mit der tatsächlich durchgeführten Cum-/Ex-Leerverkaufsstrategie letztlich nichts zu tun hatte. Mit Blick auf die beabsichtigte Verschleierung des wahren Hintergrundes der Handelsstrategie befand Q. den Vorschlag X. s mit E-Mail ebenfalls vom 20.06.2006 für „ sehr gut “. Mit E-Mail vom 21.06.2006 leitete R. die Anfrage der HÜSt sowie den Entwurf eines Antwortschreibens der AAA-Bank Y. mit den Worten „ anbei, wie besprochen “ zu. Nachdem mehrere Entwürfe des Antwortschreibens unter anderem zwischen dem Angeklagten X. , N., Q., R. und U.V. ausgetauscht worden waren, wurde die finale, von N. und von P. unterzeichnete Version unter dem 27.06.2006 an die HÜSt übersandt. Zur Beschreibung der Strategie wurde dort ausgeführt: „ Die Käufe unseres Kreditinstituts über Eigen-Account waren Bestandteil einer im Markt üblichen Handelsstrategie („High-yield Outperformer Strategy“) . Grundprinzip dieser Strategie ist der Kauf einer Aktie und der Verkauf einer anderen Aktie oder eines derivativen Instruments. Diese „Long-Short“-Position ist sehr risikoarm und marktneutral. (...) Der wirtschaftliche Hintergrund stützt sich insbesondere auf die Erwartung einer „Outperformance“. Der Marktteilnehmer geht davon aus, dass sich der gekaufte Wert besser entwickelt bzw. der verkaufte Wert schlechter entwickelt als der Hedge. (...) Bei der Beurteilung des Erfolgs dieser Strategie sind zusätzlich insbesondere Finanzierungskosten, Leihegebühren, Dividenden und weitere Faktoren zu beachten. So ist unter anderem zu berücksichtigen, dass sich der Dividendenabschlag in der Regel nicht vollumfänglich in einem entsprechenden Kursrückgang niederschlägt. “ Am Ende des Schreibens hieß es: „ Im Zusammenhang mit den Order-Eingaben auf dem Xetra-Handelssystem gab es keine Absprachen mit Handelsteilnehmern, Unternehmen oder Personen. “ Das Gutachten Y. s vom 15.05.2006 wurde der HÜSt nicht vorgelegt.
  30. f)Beteiligung und Vorstellungsbild der Angeklagten
  31. aa)Angeklagter X. Der Angeklagte X. sowie die gesondert Verfolgten N. und Q. wussten ab Ende April 2006, dass die AAA-Bank die German-Pair -Strategie durchführen würde, dass es sich hierbei um eine Cum-/Ex-Handelsstrategie handelte und dass die AAA-Bank wegen der aus der Strategie herrührenden Dividendenkompensationszahlungen in Höhe der Nettodividende in der Körperschaftsteuererklärung für das Jahr 2006 die Anrechnung von Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag verlangen würde. Sie wussten bei der Erbringung ihrer jeweiligen Handlungsbeiträge von den Verantwortlichkeiten und Rollen der jeweils anderen. Der Angeklagte X. und die gesondert Verfolgten kamen zumindest stillschweigend überein, dass entsprechend dieser Verantwortlichkeiten und Rollen bei der Umsetzung der German-Pair-Strategie agiert werden würde. Im Einzelnen stellten sich die Beiträge des Angeklagten X. wie folgt dar: X. war an der Entwicklung der Idee für die Handelsstrategie insofern beteiligt, als ihm aufgefallen war, dass um den Dividendenstichtag herum bestimmte Marktteilnehmer mit dem Anliegen an die Bank herantraten, Aktien unmittelbar nach dem Dividendenstichtag zu leihen. Als der verstorbene R. auf der Aktien- und Derivatehandelsseite Anfragen zu Geschäften unmittelbar vor den Stichtagen seitens EEE bekommen hat, schloss er einen Zusammenhang mit den Anfragen auf der Leiheseite nicht aus. Dies teilte er in seiner E-Mail vom 13.04.2006 dem verstorbenen R. und Q., wobei er darauf hinwiesen, dass er das Geschäft noch nicht vollständig verstehe, ihm aber der Eindruck aufgedrängt wurde, dass nicht nur in Form der Leihegebühr, sondern bei vollständigem Verständnis im Zusammenhang mit einer möglichen Kapitalertragsteuererstattung erheblich größere Erträge erwirtschaftet werden könnten. Das für die Durchführung der Handelsstrategie notwendige strategy approval request vom 26.04.2006, welches eine „ Equity Pairs & Same Stock Derivative “-Strategie benannte, unterzeichnete X. in Kenntnis der Tatsache, dass hierunter die German Pair -Strategie umgesetzt werden sollte. Es war ferner die Geschäftsführung, zu der auch der Angeklagte X. gehörte, die die Einzelheiten für die Cum-/Ex-Handelsgeschäfte festlegte und die Vorgabe an die Handelsabteilung machte, die gekauften Aktien gegen negative Kursbewegungen über OTC gehandelte Call-Optionen abzusichern, dabei AAA-Mailand zwischenzuschalten und auf diesem Weg auch den originär bei der AAA-UK anfallenden Gewinn auf AAA-Mailand, die AAA-Bank, die AAA-DD sowie die AAA-UK selbst zu verteilen. Schließlich war X. an der Ausarbeitung einer Antwort auf die Anfrage der HÜSt vom 13.06.2006 involviert und dazu bei, dass die German Pair-Strategie nicht offengelegt wurde, indem er mit E-Mail vom 20.06.2006 vorschlug, die den Cum-/Ex-Geschäften zugrundeliegende Handelsstrategie gegenüber der HÜSt als „ high-yield outperformer-Strategie“ zu bezeichnen. X. erhielt im Jahr 2006 als Geschäftsführer der AAA-Bank einen variablen Vergütungsanteil (Bonus), von welchem wiederum ein Anteil von EUR 323.645,95 brutto auf die im Geschäftsjahr 2006 durchgeführten, verfahrensgegenständlichen Cum-/Ex-Geschäfte zurückzuführen war. In subjektiver Hinsicht waren X. die wesentlichen Elemente der Handelsstrategie bekannt. Er wusste insbesondere, dass die AAA-UK über die AAA-Bank als Depotbank Aktien kurz vor oder am Hauptversammlungstag leer verkaufen und die AAA-Bank im Eigenhandel Aktien derselben Gattung in zumindest gleichem Gesamtvolumen kaufen würde. Obgleich er davon aus

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