dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (
folgend GWB) geahndet und auch gegen die in vorliegender Sache beteiligten Firmen hohe Geldbußen verhängt hatte, ermittelte das Bundeskriminalamt im Auftrag der Staatsanwaltschaft Frankfurt/M. gegen eine Vielzahl von Einzelpersonen, die als Verantwortliche oder Angestellte in Firmen der Wasserbauwirtschaft tätig waren, wegen des Verdachts des (Submissions-) Betruges (§ 263 StGB). Die polizeilichen Ermittlungen waren zeit- und arbeitsaufwendig. Sie erstreckten sich auf die Bundesrepublik Deutschland und die Niederlande und auf schließlich mindestens 33 Beschuldigte. Gegen 12 Beschuldigte stellte die Staatsanwaltschaft Frankfurt/M. das Verfahren wegen geringer Schuld (§ 153 StPO), gegen weitere 13 Beschuldigte gegen Zahlung von Geldauflagen von bis zu 25.000.- DM (§ 153 a StPO) ein. Gegen 8 damals leitende Mitarbeiter wurde am 28.01.1987 Anklage wegen Betruges im Zusammenhang mit der Durchführung und Abwicklung von insgesamt 9 Wasserbauvorhaben erhoben. Die Anklage ging am 31.03.1987 beim Landgericht Frankfurt am Main ein. Angeklagt wurden neben den hier Angeklagten und N. der Niederländer O., sowie der Dipl. Ingenieur P. und der kaufmännische Angestellte Q.. Neben dem Bauvorhaben "X.Y.", das Gegenstand der vorliegenden Strafsache ist, handelte es sich um folgende Bauvorhaben, mit deren Vollendung die Wasserbaumaßnahmen der Bundesrepublik Deutschland weitgehend abgeschlossen waren: 1. "L.M."; (Auftragserteilung zu 1,65 Mio. DM am 30.10.1978) 2. "M.N."; (Auftragserteilung zu 11,6 Mio. DM am 23.10.1978) 3. "N.O."; (Auftragserteilung zu 1,32 Mio. DM am 21.12.1978) 4. "O.P."; (Auftragserteilung zu 1,34 Mio. DM am 24.01.1979) 5. "P.Q."; (Auftragserteilung zu 1,74 Mio. DM am 17.04.1979) 6. "Q.R."; (Auftragserteilung zu 0,99 Mio. DM am 20.07.1979) 7. "R.S."; (Auftragserteilung zu 1,96 Mio. DM am 02.07.1979) 8. "S.T."; (Auftragserteilung zu 2,73 Mio. DM am 04.09.1979) In der Folgezeit wurde das Verfahren gegen O.
PO und bezüglich P., Q. (mittlerweile verstorben) und N.
PO eingestellt. Die o. a. Anklagepunkte mit Ausnahme des Objekts " X.Y." wurden in der Hauptverhandlung vom 17.07.1990 abgetrennt und stehen kurz vor der absoluten Verjährung. Die Anklageerhebung erfolgte, um die Frage der Strafbarkeit von Submissionsabsprachen einer höchstrichterlichen Entscheidung zuzuführen,
dem entsprechende Vorstöße, einen Straftatbestand des Submissionsbetruges als Gefährdungsdelikt in das Strafgesetzbuch aufzunehmen, gescheitert waren. Das Landgericht Frankfurt am Main beschloß am 24.03.1988, die Akten dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorzulegen. Es verneinte den hinreichenden Tatverdacht eines Betrugs mangels Vermögensschaden
GB, bejahte jedoch das Vorliegen einer Ordnungswidrigkeit
Das Landgericht vertrat hierzu die Auffassung, es bestehe eine ausschließliche Zuständigkeit des Oberlandesgerichts
G. Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main erklärte sich mit Beschluß vom 04.07.1988 für unzuständig, da eine erstinstanzliche Zuständigkeit des Oberlandesgerichts über § 82 GWB nicht begründet sei. Das Landgericht Frankfurt am Main beschloß daraufhin am 23.08.1988, das Hauptverfahren nicht zu eröffnen und legte die Kosten des Verfahrens der Staatskasse auf. Zur Begründung führte das Landgericht aus, ein Betrug oder versuchter Betrug i.S.d. § 263 StGB sei mangels Vermögenschaden nicht
weisbar, für eine Verurteilung wegen einer Kartellordnungswidrigkeit fehle der Strafkammer indes die sachliche Zuständigkeit, die beim Oberlandesgericht Frankfurt am Main liege. Mit der bindenden Unzuständigkeitserklärung des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main liege für die Strafkammer ein Verfahrenshindernis vor. Auf die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft eröffnete daraufhin das Oberlandesgericht Frankfurt am Main am 24.07.1989 das Hauptverfahren vor dem Landgericht Frankfurt/M., das die Angeklagten freisprach. Gegen das freisprechende Urteil vom 26.07.1990 legte die Staatsanwaltschaft Revision ein. Durch Urteil vom 08.01.1992 hob der Bundesgerichtshof (BGH) die Entscheidung vom 26.07.1990 auf und verwies die Sache an die jetzt erkennende Strafkammer zurück. Der Bundesgerichtshof führte in seiner Entscheidung aus, im vorliegenden Falle komme es beim Eingehungsbetrug für den Begriff des Vermögensschadens auf einen von der Tatsacheninstanz zu ermittelnden hypothetischen Wettbewerbspreis ohne Kartellabsprachen und nicht auf den Wert von Leistung und Gegenleistung an. Für die Feststellung dieses Preises sei eine Reihe von Indizien heranzuziehen. Auch sei die Frage eines Erfüllungsbetruges im Zusammenhang mit der Verordnung Nr. 1/72 über die Preise für Bauleistungen bei öffentlichen oder mit öffentlichen Mitteln finanzierten Aufträgen (
folgend VO/PR 1/72) zu prüfen. Eine Ordnungswidrigkeit
dem GWB sei nicht verjährt. 2.) Die hierauf erneut durchgeführte Beweisaufnahme hat folgende Feststellungen ergeben. a) Der […]-jährige Angeklagte W. wurde als Sohn eines Beamten geboren.
dem Besuch der Volks- und einer weiterführenden Schule ging seine Familie 1942 zunächst
[…] und kehrte
dem Kriege
[…] zurück. Dort schloß W. eine Lehre als Maurer ab. 1954 bestand der Angeklagte W. die Prüfung als Dipl.-Bauingenieur und begann danach bei der Fa. R.R. auf Baustellen zu arbeiten, aber auch in […] bei der Arbeitsvorbereitung. Dabei war er hauptsächlich im Wasserbau tätig und stieg bis zum Oberbauleiter auf. Sein Tätigkeitsbereich umfaßte schließlich die Kalkulation, die Akquisition, den Baubetrieb und die Bauüberwachung dieses Bereichs. Seine 1957 geschlossene Ehe ist kinderlos geblieben. Seit 1988 ist der Angeklagte im Vorruhestand und seit November 1992 in Rente. Grund für den Vorruhestand war, daß der Wasserbaubetrieb der Fa. R. in den Jahren 1983/84 völlig eingestellt wurde,
dem keine Möglichkeit mehr bestand, rentabel zu arbeiten. Da sich auch kein Abnehmer für die Maschinen fand, mußten diese verschrottet werden. Der Angeklagte verlor seine Arbeitsstelle. Er bezieht derzeit eine monatliche Rente in Höhe von ca. 5.000.- DM netto. Der verheiratete Angeklagte X. ist […] Jahre alt. Anfang der 50er Jahre bestand er die Prüfung als Tiefbauingenieur an der Staatsbauschule und begann danach im technischen Büro der Fa. S. & T. AG in Mannheim. Dort hatte er die Stellung eines Oberbauleiters erreicht, als die Firma zur jetzigen (S.X. & S.Y. AG) fusionierte. Ab 1978 war er technischer Leiter der Zweigniederlassung Koblenz der Firma (S.X. & S.Y. AG) und als solcher verantwortlich für die Akquisition und die Abwicklung der Aufträge. Für diese Zweigniederlassung war die Sparte Wasserbau ein bedeutender Teil der Geschäftstätigkeit, der jedoch mangels Rentabilität eingestellt wurde. Der Angeklagte verdient zur Zeit ca. 6.000.- DM netto im Monat und wird 1994 in Rente gehen. Der Angeklagte Y. ist verheiratet und […] Jahre alt.
seiner Ausbildung zum Baukaufmann arbeitete er zunächst drei Jahre bei der Fa. U.U. AG, bevor er zur Fa. V. in Köln wechselte. Diese bestand damals aus den Bereichen Gebrüder V.X. Wasserbau GmbH und Gebrüder V.Y. Bauunternehmung. Die Wasserbau GmbH konnte als kleiner mittelständischer Betrieb nur durch ihre Spezialgeräte im Verbund mit anderen Firmen Wasserbauaufträge erhalten. Der Angeklagte erhielt 1970 Handlungsvollmacht und 1977 Prokura, womit er neben den bisher betreuten Bereichen Einkauf, Materialwirtschaft und Versicherungswesen für den gesamten kaufmännischen Bereich der Firma verantwortlich war. 1980 wurde er zum Geschäftsführer bestellt. Die Abteilung Wasserbau wurde 1983 im Zusammenhang mit den vom Bundeskartellamt wegen Preisabsprachen verhängten Geldbussen aufgelöst. Der Angeklagte arbeitet nun als Niederlassungsleiter der Fa. S.X. & S.Y. und verdient ca. 7.000.- DM netto. Der […]-jährige verheiratete Angeklagte Z. studierte
dem Besuch des humanistischen Gymnasiums Bauwesen und schloß mit dem Examen zum Diplomingenieur ab. Er arbeitet als technischer Leiter einer kleineren Niederlassung der Fa. A.B., einem mittelständischen Familienbetrieb. Diese Firma beteiligte sich in den 70er Jahren auch an Wasserbauprojekten, wo sie jedoch wegen ihrer geringen Größe nur im Verbund von Arbeitsgemeinschaften mit anderen Firmen tätig werden konnte und dort nur eine untergeordnete Rolle spielte. Die Fa. A.B. besaß jedoch Spezialschiffe, die für besondere Aufgaben geeignet waren. Der Bereich Wasserbau wurde zwischenzeitlich auch von dieser Firma mangels Rentabilität eingestellt, die Naßbagger und sonstigen Geräte verkauft oder verschrottet. Der Angeklagte verdient etwa 5.500.- DM netto. Die Angeklagten sind nicht vorbestraft. b) In den 70er Jahren wurden wesentliche Teile der Wasserbaumaßnahmen des Bundes an Mosel, Main und Rhein abgeschlossen. Der Saarausbau erfolgte überwiegend durch Landgeräte. Andere Auftraggeber für Wasserbaumaßnahmen gab es neben dem Bund nicht, es herrschte ein
fragemonopol. Die im Wasserbau noch tätigen Unternehmen versuchten der sich rapide verschlechternden Auftragslage durch Absprachen zu begegnen, um eine gleichmäßige Auslastung der Kapazitäten aller an den Absprachen beteiligten Firmen sicherzustellen und um lange Stillstandzeiten der Geräte zu vermeiden. Die für den Wasserbau verwendeten Spezialmaschinen waren sehr teuer und mußten von speziell ausgebildetem und dementsprechend hoch bezahltem Fachpersonal bedient werden. Die Durchführung von Wasserbauarbeiten ist in Fließgewässern technisch schwierig wegen des wechselnden Wasserstandes, wegen des Schiffsverkehr, der nicht beeinträchtigt werden soll und der Beschaffenheiten des Flußuntergrundes. Bei extremen Hoch- bzw. Niedrigwasserständen kommt die Arbeit zum Erliegen. Hohen Investitionen stand so ein großes Risiko der Nichtauslastung von Kapazitäten und entsprechende Unwägbarkeiten bei der Durchführung von Wasserbauaufträgen gegenüber. Der Auftragsmangel wurde für die privaten Wasserbauunternehmen zusätzlich dadurch verschärft, daß der Bund mittlerweile eigene Wasserbaugeräte angeschafft hatte und in Konkurrenz zu den privaten Anbietern trat. Hinzu kam eine allgemeine wirtschaftliche Rezession. Daher war auch ein Verkauf der Wasserbauabteilungen an andere Firmen nicht möglich. Die Firmen waren gezwungen, auch unter der Gewinnzone zu arbeiten, um ihre Fixkosten zu senken. Dies taten sie auch. aa) In dieser Situation fanden ab August 1978 Gespräche zwischen den Vertretern nahezu aller am Wasserbau beteiligten Firmen, so auch der Firmen R.R., S.X. & S.Y., A.B., V. und B.C. statt. Mitbeteiligt waren auch im Wasserbau tätige holländische Unternehmen. An diesen Gesprächen nahmen auch die Angeklagten in wechselnder Besetzung teil. Soweit bei einer Unterredung einer der Angeklagten nicht anwesend war, billigte er später das von den übrigen Teilnehmern erarbeitete Ergebnis. Sämtlichen Teilnehmern an diesen Gesprächen, auch den vier Angeklagten, war klar, daß ein Kartell geschaffen wurde und daß die Zugehörigkeit zu einem derartigen Kartell eine Ordnungswidrigkeit
dem GWB darstellte. Diese Kenntnis hatten die Angeklagten, weil sie entsprechende Literatur in Zeitschriften der Bauwirtschaft verfolgten und über ihre Firmen anwaltlich beraten waren. Eine Ahndung durch das Bundeskartellamt nahmen die Angeklagten in Kauf. Mit der Möglichkeit, darüberhinaus einen Straftatbestand erfüllt zu haben, rechneten sie nicht, zumal sie wußten, daß ein seit langem diskutierter Straftatbestand des Submissionsbetruges gerade nicht Gesetz geworden war. Gegenstand der vorgenannten Gespräche war die Bildung einer Interessengemeinschaft, die durch Absprachen eine gleichmäßige Auftragsvergabe an alle beteiligten Firmen herbeiführen und so das Risiko der Nichtauslastung von Kapazität verringern sollte. Zu diesem Zweck sollte der als ruinös und nicht kostendeckend empfundene Wettbewerb dahingehend beeinflußt werden, daß durch gezielt höhere Angebote der anderen Kartellmitglieder jeweils abwechselnd einem ausgewählten Mitglied der Auftrag zu einem angemessenen und auskömmlichen Preis verschafft werden sollte. Auf diese Weise wollten sich alle neun an der Absprache beteiligten Firmen
Art des "taxi rank" hintereinander beteiligen, bis alle einen Auftrag erhalten hätten. Hierdurch erhofften die Beteiligten auch eine bessere Kalkulierbarkeit. Wer den Auftrag erhielt, sollte insgesamt mindestens 2,5 % der Auftragssumme an die übrigen Kartellmitglieder zahlen. Ob die Zahlung dieser Beträge aus dem Gewinn, aus der Position "allgemeine Geschäftskosten", aus sog. stillen Reserven oder aus einem Buchungsposten "Präferenzeingänge /-ausgänge" oder aus anderer Quelle erfolgte, ist ungeklärt. Die Präferenzvergütungen sollten einmal jährlich zum 30.09. untereinander verrechnet werden, wobei der Modus dieser Verrechnung - Geldausgleich oder Ausgleich über Leistungen - gleichfalls offen blieb. Weiterhin wurden Ausgleichszahlungen an nicht an dem Kartell beteiligte Firmen vorgesehen. Bestandteil der Absprache war zudem, daß die beteiligten Firmen sich gegenseitig unabhängig von der jeweiligen Auftragsvergabe Gerät und Personal zur Verfügung stellen würden. Auch auf diese Weise sollte die Kalkulation und die Auslastung verbessert werden. Ohnehin wurden die Wasserbauaufträge meist in Arbeitsgemeinschaften (ARGE), bestehend aus den wenigen beteiligten Firmen, durchgeführt. Ein einzelnes Unternehmen war nämlich angesichts der Spezialisierung und Auftragssituation hierzu technisch und kaufmännisch nicht in der Lage, da ein komplettes Vorhalten aller in Frage kommenden Geräte unter Einschluß des Fachpersonals nicht möglich war. Aufgrund der vorbeschriebenen und sich in der Folgezeit zunehmend verschlechternden Situation haben inzwischen mit Ausnahme der Fa. B.C. sämtliche Firmen den Wasserbau eingestellt. Bereits Ende der 70er Jahre war das Ende des Wasserbaubranche angesichts der sich abzeichenden Fertigstellung des Rheinausbaus abzusehen. Die Auftragslage der kartellangehörigen Unternehmen stand in krassem Gegensatz zu den hohen Vorhaltekosten für Spezialgeräte und Fachpersonal. Die Ungewißheit der Auslastung der Kapazitäten wechselte ab mit den außergewöhnlich großen Unwägbarkeiten und Risiken bei der Ausführung eines Auftrages. Bei dieser Sachlage ging es bei den Absprachen nicht um eine Erhöhung der erzielbaren Preise, sondern um eine existenzsichernde, gleichmäßige Verteilung der Aufträge zum Erhalt der Branche. Es handelte sich um eine Art "Notkartell“, dessen Bestehen
der Absicht sämtlicher Beteiligter bis zur Beendigung des Rheinausbaus befristet sein sollte. In dieser Situation hatten die Kartellmitglieder
Beendigung der vorhergehenden 8 Projekte anläßlich des Vorhabens "X.Y." konkrete Vorgespräche geführt. Am 14.11.1979 trafen sich als Vertreter der am Kartell beteiligten Firmen u.a. die Angeklagten Y., W. und X. in Frankfurt. Über die Gespräche wurde wie auch bei anderer Gelegenheit ein Protokoll in holländischer Sprache durch den gesondert verfolgten O. verfaßt.
dem vereinbarten Vergabeturnus stand der Bietergemeinschaft Aa.bb.Cc./B.C. diesmal der Auftrag zu. Diese verfügte jedoch als einzige der vertretenen Firmen über keine Erfahrungen mit den ausgeschriebenen Arbeiten. In der Gruppe kam es deshalb zum Streit. Es wurde versucht, durch eine "Vorsubmission" die Rangreihenfolge der Firmen durch Ermittlung des intern geringsten Gebotes zu ermitteln. Dabei wurden folgende Zahlen genannt: S.X. & S.Y.: 14,623 Mio. DM, F.F. & N.N.: 15,843 Mio. DM, B.C.: 15,575 Mio. DM, U.: 15,725 Mio. DM, A.B.: 15,5 Mio . DM, V.: 13,497 Mio. DM, R.: 16,85 Mio. DM, C.D.: 14,06 Mio. DM und Aa.bb.Cc.: 10 Mio. DM. Unter Außerachtlassung der höchsten und niedrigsten Summe wurde sodann ein "Nullpreis" als arithmetisches Mittel mit 15 Mio. DM netto festgelegt. Die Firmen Aa.bb.Cc. und A.B. hatten gar keine Kalkulation vorgenommen die Fa. B.C. konnte sich diesbezüglich nicht auf Erfahrungen stützen, andere hatten grob geschätzt, wie die runden Zahlen belegen. Am 28.11.1979 fand die Abschlußbesprechung statt, an der auch die Angeklagten X., W. und Z. teilnahmen. Dabei wurden die erforderlichen Zahlungen an Außenseiter auf 1,3 Mio. DM geschätzt und eine Präferenzvergütung von 500.000.- DM festgelegt. Es kam erneut zum Streit über die Priorität der Fa. B.C.. Diese sah das Risiko aus Unkenntnis als gering an, wollte ein neues Arbeitsverfahren mit Tieflöffelbaggern anwenden und rechnete deshalb mit erheblich verringerten Kosten, weshalb sie für den Fall des Zuschlags jedem der 7 anderen Firmen 550.000.- DM als Präferenzvergütung anbot. Es erfolgte eine darangehende Einigung, daß im umgekehrten Falle Aa.bb.Cc./B.C. ihrerseits je 550.000.- DM erhalten sollten, obgleich die anderen Firmen bezweifelten, daß bei diesem Bauvorhaben ein Gewinn in dieser Höhe übrigbleiben würde. Der bei dieser Unterredung entstandene Streit um die Präferenz der einzelnen Anbieter hatte den Fortbestand des Kartells ernsthaft bedroht. Da jedoch alle Firmen aus der Notsituation heraus auf die weitere Zusammenarbeit angewiesen waren, gelang nochmals eine -wenn auch widerwillige- Einigung. bb) Im Herbst 1979 wurde vom Wasser- und Schiffahrtsamt T.U. das Bauvorhaben "X.Y." (Rheinkilometer 557 bis 563,5) europaweit ausgeschrieben. Diesem Projekt waren die acht anderen bereits erwähnten Wasserbaumaßnahmen in dem Zeitraum von Oktober 1978 bis September 1979 vorausgegangen, die -mit einer Ausnahme- von den Mitgliedern des Kartells ausgeführt wurden. Zeitlich davor lag noch das Bauvorhaben Y.Z., das von den Firmen S.X. & S.Y., U., A.B. und V. unter Beteiligung der ARGE W.X. (F.F. & N.N., R. und C.D.) von 1974 bis 1978 durchgeführt wurde. Die Arbeiten an der Teilstrecke "Y.Z." gingen unmittelbar der Teilstrecke "X.Y." voraus und sind von den Anforderungen her ähnlich; sie sind aber mit den in anderen Flußbereichen erbrachten Leistungen nicht vergleichbar. Bei dem Vorhaben "X.Y." sollte die Rheinsohle vertieft und der Fluß teilweise befestigt werden. Bei felsigem Untergrund war dabei eine maximale Untiefentoleranz von 30 cm vorgesehen. Das Bauvorhaben war technisch äußerst schwierig, der Zeitaufwand kaum abschätzbar. Insgesamt wurden 29 Verdingungsunterlagen angefordert. In der Verdingungsverhandlung am 04.12.1979 lagen insgesamt 8 Angebote vor, davon 6 von an dem Kartell beteiligten Firmen. 7 der Angebote wurden von Bietergemeinschaften abgegeben. Die Bietergemeinschaft B.C./Aa.bb.Cc. verlangte 18,9 Mio DM, die spätere Arbeitsgemeinschaft W.X. bestehend aus F.F. & N.N./R./C.D. 19,665 Mio. DM und die spätere Arbeitsgemeinschaft V.W., bestehend aus den Firmen S.X. & S.Y., U./A.B./V. 19, 845 Mio DM. Die beiden Angebote der Firmen D.E. und E.F./F.G./G.H. lagen bei 23 bzw. 25,8 Mio. DM. Bei den letztgenannten Firmen bestanden keine Beziehungen zum Kartell. Das Wasser- und Schiffahrtsamt T.U. überprüfte die Angebote unter Vergleich mit vorangegangenen Projekten genau und kam zu dem Ergebnis, daß das von der Fa. B.C. vorgesehene Felsabrißverfahren mit Hydro-Stelz-baggern nicht erprobt und technisch nicht geeignet sei. Im Angebot der Fa. B.C. vorgesehene Preisnachlässe konnten von dem Wasser- und Schiffahrtsamt nicht genutzt werden. Darüberhinaus entdeckte es in der Kalkulation der ARGE V.W. zusätzliche Vergünstigungen, die diese ohne Absprache mit den anderen Kartellmitgliedern
träglich in ihr Angebot "eingebaut" hatte. Das Wasser- und Schiffahrtsamt T.U. hatte darüberhinaus in einer mit der Wasser- und Schiffahrtsdirektion U.V. vorgenommenen Vorkalkulation einen angemessenen und auskömmlichen Preis errechnet, der über dem Angebot der ARGE V.W. lag. So erhielt diese am 07.02 .1980 den Zuschlag, der von der Wasser- und Schiffahrtsdirektion U.V. und dem Bundesministerium für Verkehr nochmals überprüft und genehmigt wurde. Der Umfang der Arbeiten wurde gegenüber der Ausschreibung
träglich reduziert und von der ARGE V.W. durchgeführt, die ihrerseits die ARGE W.X. mit 42 % an den Arbeiten beteiligte. Die Schlußzahlung auf die Schlußrechnung vom 05.12.1983 erfolgte am 14.12.1983. Alle Firmen hatten schon bei der Angebotsabgabe versichert, keine Preisabsprachen getroffen zu haben. Diese Versicherung wurde wahrheitswidrig vom Angeklagten W. als Bevollmächtigter der Firmen S.X. & S.Y., U./A.B./V. und vom Angeklagten X. als Bevollmächtigter für die Firmen F.F. & N.N./R./C.D. schriftlich abgegeben. W. und X. handelten hierbei im Interesse auch der übrigen Angeklagten.
Bekanntwerden der Absprachen einigte sich die Bundesrepublik Deutschland in einem Schadensersatzprozeß vergleichsweise auf die für den Fall verbotener Absprachen ausbedungene Vertragsstrafe. Die Firmen Aa.bb.Cc./B.C. erhielten eine Abfindung von 1,1 Mio. DM für das abredewidrige Unterlaufen der Preisabsprache durch die ARGE V.W.. Gezahlt wurden ferner insgesamt 132.672.- DM incl. Mwst. an zwei Außenseiterfirmen. Diese Zahlungen wurden von der ARGE aus anderen Projekten geleistet. Das Vorhaben "X.Y." erbrachte der ARGE V.W. auf Grund extrem günstiger Bedingungen - Witterung, Bodenbeschaffenheit, Wasserstand – einen Gewinn von ca. 3 Millionen DM. II. Es beruhen die Feststellungen
eruopaweiter Ausschreibung wurden 30 Ausschreibungsunterlagen angefordert und 8 Angebote abgegeben. Diese wurden rechnerisch geprüft, in einem Preisspiegel erfaßt und schließlich im Hinblick auf Angemessenheit und Auskömmlichkeit der Preise bewertet.
der Erläuterung durch den Zeugen erfolgte diese Bewertung durch Vergleich mit dem Preis vorhergehender Projekte unter Berücksichtigung der Preissteigerung. Im Ergebnis wurde die ARGE V.W. als bekannt zuverlässiger und fähiger Anbieter für den Zuschlag vorgeschlagen, da sie das preisgünsigste Angebot abgegeben hatte. Dagegen kam die Bietergemeinschaft AabbCc/B.C. wegen des technisch ungeeigneten Verfahrens für das Wasser- und Schiffahrtsamt nicht in Betracht. Wie der Zeuge erklärte, sei in keiner Weise der Verdacht entstanden, daß die von den Firmen abgegebenen Angebote überhöht oder abgesprochen gewesen seien. Vielmehr sei er aufgrund seiner Erfahrungen davon ausgegangen, daß es sich bei dem Proz der ARGE V.W. um einen auskömmlichen, regulär zustande gekommenen Preis gehandelt habe. Diese Aussage des Zeugen J.K. ist für die Kammer
vollziehbar und glaubhaft. Der Zeuge K.L. hat in seiner Vernehmung glaubhaft dargelegt, daß das Bundeskartellamt den sog. "Mehrerlös" bei Submissionsabsprachen durch eine eher summarische Schätzung zu ermitteln versuchte. Dabei werde ein Vergleich zwischen dem niedrigsten Preis der Vorsubmission und dem Zuschlagspreis zugrundegelegt. Er - der Zeuge - habe jedoch bei dem von ihm bearbeiteten Vorgang "X.Y." auf keine Erfahrungen im Wasserbaubereich zurückgreifen können. Auch habe es keine Statistiken gegeben. Das Bundeskartellamt verfüge insoweit über keine spezifischen Erfahrungen. Der Sachverständige H.I. hat überzeugend ausgeführt, daß es sich bei dem Vorhaben "X.Y." um ein technisch schwieriges Unterfangen gehandelt habe. Erschwerend sei die Ungewißheit der ständig wechselnden Wasserstände hinzugekommen. Bei Ausschreibungen wie dem Projekt "X.Y." sei eine besonders große Schwankungsbreite bei den Angebotspreisen normal, da diese von der Einschätzung dieser Risiken durch den Unternehmer abhänge. Erst die Durchführung des Projekts entscheide über Erfolg oder Mißerfolg auch der Kalkulation. Er sei zu einer angemessenen und auskömmlichen Preisspanne von 14.027.000,- -16.157.000,- Mio. DM gelangt. Innerhalb dieses Rahmens liege das Angebot der ARGE V.W. mit einem gemäß dem Gutachten anzusetzenden Vergleichsbetrag von 15,26 Mio. DM im mittleren Bereich. Das Sachverständigengutachten ist für die Kammer
vollziehbar und schlüssig begründet. Die Kammer folgt deshalb dem Ergebnis des Sachverständigen. Die Angeklagten haben sich weiterhin übereinstimmend und unwiderlegt dahingehend eingelassen, sie seien nicht von einer Strafbarkeit der Preisabsprachen ausgegangen. Eine Preisverordnung, wie die VO/PR 1/72 sei ihnen nicht bekannt gewesen. Die Angebotspreise wären mit oder ohne Absprache gleich hoch gewesen. III. Die Angeklagten haben
den getroffenen Feststellungen keinen Betrug i.S.d. § 263 StGB begangen. 1.) Die Frage der Strafbarkeit des sog. Submissionsbetruges war seit 1930 Gegenstand der rechtswissenschaftlichen Diskussion und hat auch zu mehreren –vergeblichen- Gesetzgebungsvorstößen geführt, so in den Jahren 1960 und 1986. Letztlich verblieb bis heute der Straftatbestand des § 263 StGB. Danach ist wegen Betruges strafbar, wer einen anderen durch Täuschung und Irrtumserregung zu einer vermögensschädigenden Vermögensverfügung veranlaßt. Die Angeklagten haben durch ihre Mitwirkung in maßgeblicher und verantwortlicher Position eine täuschungsbedingte Vermögensverfügung der Bundesrepublik Deutschland veranlaßt, indem sie diese über die getroffenen Preisabsprachen täuschten. a) Es fehlt aber an einem ermittelbaren Vermögensschaden. Ein solcher war gemeinhin definiert als Äquivalenzstörung derart, daß sich der Wert von Leistung und Gegenleistung nicht decken. Ein solches Mißverhältnis kann hier nicht festgestellt werden, da
den Vor- und
kalkulationen des Auftraggebers selbst eine "Überzahlung" der abgenommenen Wasserbauarbeiten nicht angenommen wurde. Die Wasser- und Schiffahrtsbehörden verfügen ihrerseits über die bestmögliche Kenntnis der angemessenen Preise, da sie seit jeher die nahezu ausschließlichen Auftraggeber für Wasserbauarbeiten sind, können bundesweit die Preise vergleichen und haben so eine bessere Marktübersicht als die Anbieter. Wasser- und Schiffahrtsämter und Gutachter kommen übereinstimmend zu dem Ergebnis, daß die von dem Kartell angebotenen Preise im unteren Bereich des Angemessenen liegen. Eine Äquivalenzstörung liegt somit nicht vor.
Abrechnung der Arbeiten. Ebenso unerheblich ist die Verwendung des Erlöses oder von Teilen davon, auch wenn sie für Ausgleichszahlungen und ähnliches verwendet wurden, sowie die Höhe einer Gewinnspanne. Schließlich ist belanglos, ob eine Kalkulation intern oder gegenüber dem Auftraggeber erfolgte und ob hierbei Unterschiede bestehen oder ob die Kalkulation fehlerhaft war. Der Ausschluß all dieser Berechnungsmöglichkeiten und Beweggründe dafür rechtfertigt sich aus deren Beliebigkeit. Es steht jedem Unternehmer frei, zu kalkulieren wie er will, seine Kostenfaktoren zu gewichten und auch willkürliche Überlegungen in seine -letztlich allein entscheidende- Preisgestaltung
außen einfließen zu lassen. Derartige wirtschaftliche und persönliche Überlegungen sind strafrechtlich nicht justitiabel. Das Regulativ dieser Beliebigkeit ist der Markt selbst, der Druck auf die Preise ausübt, insbesondere wo -wie vorliegend- nur ein
frager existiert. b) Die Annahme, im vorliegenden Fall habe ein (freier) Wettbewerb nicht bestanden, begegnet bereits Bedenken. Hiergegen ist einzuwenden, daß ein solcher bereits in der internen "Vorsubmission" vorlag.
dem Ergebnis der Hauptverhandlung waren alle an den Absprachen beteiligten Firmen stark daran interessiert, den Auftrag "X.Y." zu erhalten. Deshalb versuchten sie, sich gegenseitig in der "Vorsubmission" zu unterbieten, um einen günstigen Startplatz zu erlangen. Dieses Unterbieten geschah teilweise ohne vorherige Kalkulation nur in dem Bestreben, die vermuteten Preise der anderen Firmen zu unterbieten. Dieser Wettbewerb wurde fortgesetzt durch das -zum Teil abredewidrige-
trägliche Einarbeiten von weiteren Preisnachlässen und Vergünstigungen. Bei dieser Konstellation ist der von den Kartellfirmen bestimmte "Nullpreis" willkürlich und unrealistisch, wie auch eine weitere Überlegung zeigt. Angesichts der zum Teil beliebig in die "Preisrunde" geworfenen Angebote hätte sich ein völlig anderer "Nullpreis" ergeben, wenn etwa die willkürliche Preisangabe der Fa. B.C. höher gelegen hätte, oder auch nur ein weiterer Anbieter einen niedrigeren Preis als 10 Mio. DM genannt hätte. Im letzteren Fall etwa wäre das Angebot der Fa. B.C. nicht als billigstes bei der Ermittlung des "Nullpreises" ausgeschieden, sondern in dessen Bemessungsgrundlage eingeflossen. Damit hätte das Angebot einer Firma den "Nullpreis" beeinflußt, die keine Erfahrungen bezüglich der auszuführenden Arbeiten hatte, die nicht kalkuliert hatte und nicht kalkulieren konnte und die ein
Auffassung der Wasser- und Schiffahrtsbehörden technisch ungeeignetes Verfahren anwenden wollte. Der Nullpreis kommt deshalb dem hypothetischen Marktpreis nicht nahe, zumal er unter Verwendung nicht bekannter Kalkulationsgrundlagen der Einzelpreise beruht und auch die Umsatzsteuer nicht enthält. Es ging vielmehr bei den Vorgesprächen innerhalb des Kartells auch darum, den Preis für diejenige Firma "kaputtzumachen", die den Zuschlag erhielt. Die mangelnde Ernsthaftigkeit der "Vorsubmission" als Preisabsprache zeigt sich auch darin, daß danach heimlich versucht wurde, den Preis gegenüber den Auftraggebern zu senken. In der "Vorsubmission" ging es angesichts der ohnehin bestehenden Spannungen in erster Linie darum, das Kartell als solches zu erhalten. Die Fa. B.C. brachte die hohen Ausgleichszahlungen ins Gespräch, um Druck auf die übrigen Kartellmitglieder auszuüben und die Mitkonkurrenten gerade noch zu unterbieten Insofern lag bereits in der "Vorsubmission" ein Wettbewerb unter den Abspracheteilnehmern vor. Mithin kommt dem Nullpreis weder bei der Frage der Kalkulation noch bei der der Angebotshöhe und Preisgestaltung Bedeutung zu. Für einen darüber hinaus bestehenden Wettbewerb sprechen die beiden Angebote der nicht zum Kartell gehörenden Firmen, die wesentlich höher lagen, als die kartellierten Angebote. c) Ein hypothetischer Marktpreis ist -aufgrund der Besonderheiten des vorliegenden Falles-nicht ermittelbar. Ein solcher Preis kann zunächst nur in einer Preisspanne liegen, da das theoretisch niedrigste Angebot am Markt andere Anbieter nicht zum gleich niedrigen Preis verpflichten kann. Gerade bei derart außergewöhnlichen Arbeiten gibt es je
Risikoeinschätzung eine große Schwankungsbreite der Preisbemessung. Auch das Gutachten H.I. geht deshalb von einem Rahmen aus, innerhalb dessen sich der angemessene Preis bewegt; der Sachverständige H.I. errechnet immerhin eine angemessene Preisspanne von 2 Mio. DM. Entscheidend wäre deshalb lediglich die Differenz zwischen dem Zuschlagspreis und dem höchsten bei freiem Wettbewerb angebotenen angemessenem Preis. Wo dieser höchste Wettbewerbspreis gelegen hätte, ist schon deshalb nicht feststellbar, weil die ohne Absprache zu einem Angebot bereiten Firmen unbekannt sind, deren dann anzustellende Kalkulationsüberlegungen völlig offen sind und überdies die konkrete Angemessenheit und Auskömmlichkeit eines derart hypothetischen Angebotes nicht verläßlich überprüft werden kann. Zu dem hypothetischen Marktpreis für das Bauvorhaben X.Y. ist zunächst festzustellen, daß es sich um ein einzigartiges Bauvorhaben handelte, für das ein Markt im gängigen Sinne mangels Vergleichbarkeit nicht bestand. Jedes Wasserbauvorhaben ist individuell und vorhergehende Wasserbauprojekte können allenfalls ähnlich sein. Das Vorhaben "X.Y. " war technisch außerordentlich schwierig, umfangreich und litt wegen des felsigen Untergrundes, den wechselnden Wasserständen, dem starken Schiffsverkehr und der vorgegebenen geringen Toleranz von 30 cm unter besonderen Unwägbarkeiten, was die Durchführung der Arbeiten anging. Deshalb ist ein Vergleich mit bereits abgeschlossenen Vorhaben nur bedingt möglich. Aus diesem Grunde scheidet aber auch ein -sonst naheliegender- Vergleich mit statistischen Werten, wie etwa im Hoch- und Tiefbau, aus; es gibt insoweit keine vergleichbaren statistische Erhebungen Hierbei ist auch von Belang, daß ein weitergehender Kreis der Markteilnehmer nicht bestand. Es gab europaweit nur wenige Anbieter, die Arbeiten der ausgeschriebenen Art durchführen konnten. Bei 29 angeforderten Ausschreibungsunterlagen gingen nur 8 Angebote ein, davon 6 von Kartellmitgliedern und zwei -wesentlich höhere- von anderen Firmen. Soweit auf die Ermittlungen des Bundeskartellamts zum sogenannten "Mehrerlös" abgestellt wird, sind deren Ergebnisse auf das strafrechtliche Erkenntnisverfahren nicht übertragbar. Das Bundeskartellamt ermittelt den "Mehrerlös" durch einen einfachen Vergleich zwischen dem niedrigsten in der "Vorsubmission" überhaupt genannten Preis und dem Zuschlagspreis. Dabei ist unerheblich, wie der erstgenannte Preis zustandegekommen ist. Dieses Verfahren hat reinen Schätzcharakter und betrifft die zu verhängende Sanktion. Das Bundeskartellamt hatte damals, zu Beginn der 80er Jahre, keine Erfahrungen im Wasserbaubereich. Das Vorhaben "X.Y." führte zu dem einzigen Kartellordnungswidrigkeitenfahren durch das Bundeskartellamt im Wasserbaubereich. Erfahrungen und statistische Erhebungen gab es insoweit nicht. Die Kriterien des Bundeskartellamts können auf den Strafprozeß bei der Feststellung eines Vermögenschadens nicht übertragen werden. Denn in diesem kommt es nicht auf den "Mehrerlös", sondern auf den Preis an, der sich bei freiem Wettbewerb ergeben hätte. Zudem ist die Unschuldsvermutung und der Zweifelsgrundsatz zu beachten, während im Kartellrecht die Schätzung des Mehrerlöses ausdrücklich vorgesehen ist. Auch sprechen die Ausgleichszahlungen nicht notwendig für einen bei freiem Wettbewerb niedrigeren Preis. Diese Zahlungen stellten einen jährlichen Verrechnungsposten dar. Die Tatsache ihrer Zahlung belegt eigentlich nur, daß die getroffene Vereinbarung eingehalten wurde. Die Ausgleichszahlungen waren ein gleichmäßig verteilter Risikozuschlag für die sicher zu erwartende Nichtauslastung von Gerät und Personal, der ansonsten anderweitig auf den Preis hätte durchschlagen müssen. Die Ausgleichszahlungen waren daher kostenneutral und sind strafrechtlich unerheblich, weil sie ein Kartell nicht voraussetzen und der durch Geldleistungen möglicherweise veranlaßte Verzicht auf Abgabe eines günstigeren Angebots nicht strafbar ist. Schließlich ergibt sich auch aus dem
träglich entstandenen Gewinn kein strafrechtlicher Vorwurf. Der Gewinn ist frei kalkulierbar und sein tatsächliches Entstehen ein Ergebnis auch der unvorhersehbaren Umstände des Arbeitsverlaufes, wie im vorliegenden Falle der unerwartet günstigeren Witterung. Das Projekt "X.Y." ist eines in der Reihe der damaligen Wasserbaumaßnahmen. Es weist
dem Schlußbericht des Bundeskriminalamtes - so der Zeuge I.J. - diesen gegenüber keine Besonderheiten auf. Insofern ergibt sich im vorliegenden Fall kein Grund zu der Annahme, daß gerade hier überhöhte Preise gefordert werden sollten. Die Bundesrepublik Deutschland hat es in dem angestrengten Schadensersatzprozeß 1986 bei der vereinbarten Vertragsstrafe für die Kartellabsprache bewenden lassen und
Verrechnung noch ausstehenden Werklohn in Höhe von 4,7 Mio. DM bezahlt, was dafür spricht, daß auch sie von einem Schaden nicht ausgegangen ist. Dem Bemühen, den hypothetischen Marktpreis für das Vorhaben "X.Y." zu ermitteln, steht schließlich auch der Zeitablauf entgegen. Es ist
nunmehr mehr als 10 Jahren nicht mehr möglich, ein verläßliches Bild darüber zu erlangen, welcher Preis sich ohne die Kartellabsprachen damals möglicherweise gebildet hätte. d) Es gibt jedoch Indizien, die dafür sprechen, daß der "hypothetische Marktpreis" höher als der vom Kartell angebotene gewesen wäre. Ein solches Indiz ergibt sich zunächst daraus, daß der Erfahrungssatz, wonach Kartelle eine Preiserhöhung bewirken, im vorliegenden Fall gerade nicht zutrifft. Das Kartell, dem die Angeklagten angehörten, war ein Notkartell, wie es auch das GWB unter den Stichworten "Strukturkrisen-" und "Sonderkartell" kennt, aber kein Preiskartell. Der Kartellpreis der beteiligten Firmen hatte eher unter einem hypothetischen Marktpreis gelegen, weil das Kartell kostengünstiger arbeiten konnte. Es war üblich und bekannt, daß die Kartellmitglieder sich gegenseitig vor oder
dem Zuschlag an Arbeitsgemeinschaften beteiligten und dies verrechneten. Ein solches Vorgehen war wegen der hohen Vorhaltekosten und der notwendigen Spezialisierung unumgänglich. Es bedingte aber auch, daß ein Anbieter umso teurer anbieten mußte, je weitergehender er ein Projekt mit eigenen Mitteln durchführen wollte. Denn er hatte weitaus größere Vorhaltekosten. Eben diese -hier außerordentlich bedeutsamen- Leerkosten konnten durch Absprachen und Zusammenarbeit in Arbeitsgemeinschaften vermieden und als Kostenvorteil gegenüber dem Auftraggeber weitergegeben werden. Dafür sprechen auch die weitaus höheren Angebote der zwei Nichtkartellmitglieder zum Projekt "X.Y. ". Durch die -auf dem kleinen Markt für Wasserbauaufträge ohnehin stattfindenden- Gespräche und Informationsaustausche unter den wenigen Anbietern ergab sich bei Absprachen der vorliegenden Art ein weiterer Kostenvorteil durch das rollierende System. Durch die abgesprochene Arbeitsteilung und die angestrebte gleichmäßige Verteilung der Aufträge war den beteiligten Firmen eine bessere Kalkulation der Kosten und eine bessere Auslastung der vorhandenen Geräte möglich. Daß die Preisvorteile des Kartells in dem hier gegebenen besonders gelagerten Fall naheliegen, ergibt sich auch aus der Situation eines
fragemonopols des Bundes. Dieser vergab nahezu als einziger Aufträge im Wasserbau, verfügte demgemäß über bessere Informationen über den Markt als die beteiligten Firmen und bestimmte das jeweilige Angebot und dessen Bedingungen, mithin den Markt für Wasserbauaufträge. Während ein Angebotsmonopol die Preise erhöht, weil die Anbieter von Leistungen den Markt durch Verknappung des Angebots verkleinern, wird der Preis durch ein
fragemonopol gedrückt. Der ohnehin geringen
frage aus einer Hand stand im vorliegenden Fall ein ausschließlicher Preiswettbewerb auf der anderen Seite gegenüber. Dieser Wettbewerb war derart, daß es für die beteiligten Firmen vorrangig darum ging, überhaupt Aufträge zu erhalten, um die Fixkosten abzudecken.
dem Ergebnis der Hauptverhandlung ist dieses Ziel trotz jedenfalls teilweiser Vornahme von Deckungsgeschäften nicht erreicht worden. e) Schließlich würde die Feststellung eines gegenüber dem Kartellpreis niedrigeren "hypothetischen Marktpreises" aus dem soeben genannten Grund nicht entscheidungserheblich sein. Eben um einen ruinösen Wettbewerb auf der Anbieterseite bei einem
fragemonopol der öffentlichen Hand zu verhindern, stellt das Preisrecht nicht nur auf den "angemessenen", sondern auch auf einen "auskömmlichen" Preis ab, (so etwa § 25 Nr. 2 VOB/A a. F.). Ein niedrigerer Preis an sich ist daher solange belanglos, als nicht gleichzeitig dessen Auskömmlichkeit für das anbietende Unternehmen festgestellt wird. Wenn das Anbieten von Deckungsgeschäften zu allgemeinen Unterkostenpreisen führt, wäre dies der Marktpreis, der gleichwohl für die ausschreibende öffentliche Hand nicht maßgeblich sein darf. Bei Unterkostenpreisen eines Branchenneulings ohne Kenntnis der spezifischen Risiken gälte dasselbe. Aber auch im Falle einer unterstellten Auskömmlichkeit eines unterstellten niedrigeren Marktpreises wäre dieser allein nicht bedeutsam.
den Zuschlagskriterien der öffentlichen Hand kommt dem Preis allein nur
rangige Bedeutung bei. Ausschlaggebend sind vielmehr Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Anbieters, einwandfreie Ausführung und Gewährleistung. Hinzu kommen -wie im vorliegenden Fall- technische Gründe oder etwa arbeitsmarktpolitische und soziale Erwägungen. Wie das Angebot der Fa. B.C./Aa.bb.Cc. zeigt, wird der Zuschlagsentscheid der ausschreibenden Behörde auch durch einen sehr niedrigen Preis nicht notwendig beeinflußt. Auch die Feststellung eines weiteren und auskömmlichen niedrigeren Angebotspreises wäre daher für sich bedeutungslos.
alledem kann ein (niedrigerer) "hypothetischer Marktpreis" nicht festgestellt werden. 3.) Schließlich scheitert die Annahme eines Eingehungsbetruges oder eines versuchten Betruges an der fehlenden subjektiven Tatseite, nämlich am nicht
weisbaren Vorsatz der Angeklagten. Die Angeklagten wußten, daß sie mit den Absprachen einen Kartellverstoß begingen. Sie mußten jedoch nicht damit rechnen, daß ihr Verhalten als Betrug
GB gewertet werden könnte.
allgemein herrschender Meinung war das Verschweigen von Preisabsprachen kein Betrug i.S.d. § 263 StGB. Aus diesem Grund wurde die Einfügung eines Sondertatbestandes in das Strafgesetzbuch gefordert und aus diesem Grunde sind zahlreiche Entscheidungen ergangen, die im Falle von Preisabsprachen einen Betrug verneint haben. Die rechtswissenschaftliche Diskussion und die Entscheidungen vor und zu diesem Verfahren belegen, daß gerade die über ihre Firmen anwaltlich beratenen Angeklagten bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 08.01.1992 auf die Konstanz der herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur zum Schadensbegriff und der fehlenden Strafbarkeit des Submissionsbetruges vertrauen durften. Auch die Ausschreibungsunterlagen enthielten lediglich einen Hinweis auf das GWB. Der Irrtum über die Strafbarkeit war angesichts der gefestigten herrschenden Meinung unvermeidbar. Dies belegt auch der Ablauf des Zwischenverfahrens
Anklageerhebung bis zur Eröffnung des Verfahrens durch das Oberlandesgericht. 4.) Die Angeklagten haben sich auch keines "Erfüllungsbetruges" schuldig gemacht. Ein solcher kann sich ergeben, wenn die Angeklagten die Bundesrepublik Deutschland darüber getäuscht haben, daß diese nur ein geringeres Entgelt für die Wasserbauarbeiten zu zahlen hatte, als es geschehen ist. Ein solches geringeres Entgelt könnte sich aus der VO/PR Nr. 1/72 vom 06.03.1972 ergeben. a) Diese Verordnung ist anwendbar; die hiergegen geäußerten Bedenken greifen nicht durch. Auch die Vertiefung einer Gewässerfahrrinne fällt als Abgrabung unter den Begriff "bauliche Anlagen", wie § 29 BauGB und die einschlägigen Bestimmungen der Landesbauordnungen zeigen. § 7 der Verordnung setzt voraus, daß der Wettbewerb beschränkt und die Preisbildung hierdurch beeinflußt worden ist. Eine teleologische Auslegung von § 7 führt zu dem Ergebnis, daß damit nur eine Preisbeeinflussung zum
teil der Bundesrepublik Deutschland durch Erhöhung des sonst niedrigeren Marktpreises gemeint sein kann; das Gegenteil ist wahrscheinlicher. b) Unter der Annahme, daß der Preis für das Projekt "X.Y." durch eine verbotene Absprache erhöht wurde, hätte von den anbietenden Firmen lediglich der sog. "Selbstkostenfestpreis"
Dieser Preis wird gemäß der Verordnung durch Vorkalkulation ermittelt und bei Abschluß des Bauvertrages festgelegt. Dabei erfolgt die Kalkulation durch den Unternehmer; die Feststellung der Angemessenheit des Preises durch die Behörde kann nur bis zum Zuschlag erfolgen (§§ 16, 17 VO/PR 1/72). Die Gesamtschau dieser Bestimmungen i. V. m. der "LSP Bau" zeigt, daß der Selbstkostenfestpreis im Gegensatz zu dem Selbstkostenerstattungspreis auf einer Vorkalkulation beruht. Eine derartige hypothetische Vorkalkulation ist
der nunmehr über zehnjährigen Fertigstellung des Projekts nicht mehr durchführbar. Es fehlt hierfür an den Berechnungsgrundlagen. So hat auch der Verordnungsgeber zutreffend zwischen den durch Vorkalkulation und den durch
kalkulation errechneten Preisen unterschieden. Die Vorkalkulation, um die es hier geht, beinhaltet eine Prognose, z.B. über die hier großen Risiken und Wagnisse des Vorhabens. Dagegen muß
der Durchführung der wegen ihrer Einzigartigkeit und der besonderen Umstände nicht genau berechenbaren Arbeiten anders kalkuliert werden. Eine Vorkalkulation kann jedoch
träglich nicht fingiert werden, da der spätere Geschehensablauf ja bekannt ist. Die
Beendigung der Arbeiten einzig mögliche
kalkulation würde jedoch auf die Ermittlung des Selbstkostenerstattungspreises hinauslaufen. Dies widerspräche der VO/ PR 1/72. Somit ergibt sich als Ergebnis, daß bei (vorheriger) Nichtermittlung des Selbstkostenfestpreises durch Vorkalkulation ein solcher
träglich hier nicht feststellbar ist. c) Zusätzlich tritt hinzu, daß den Angeklagten ein vorsätzlicher Verstoß gegen die PR/VO 1/72 nicht vorgeworfen werden kann. Diese war den Angeklagten nicht bekannt, was ihnen nicht anzulasten ist. Die Staatsanwaltschaft beim Landgericht und Oberlandesgericht Frankfurt/M., der Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof sowie das Landgericht und Oberlandesgericht Frankfurt/M. haben diese Verordnung auch nicht hilfsweise herangezogen, weil sie deren Anwendbarkeit nicht gesehen haben. Wenn erstmals in dem Urteil vom 08.01.1992 auf diese Verordnung hingewiesen wird, so gibt dies Veranlassung, deren Voraussetzungen im vorliegenden Fall zu überprüfen, begründet aber kein Indiz für eine entsprechende Kenntnis der Angeklagten vor etwa 14 Jahren. Es ist daher den Angeklagten nicht zu widerlegen, daß sie die Verordnung nicht kannten und sich damit in einem Tatbestandsirrtum
GB befanden. Selbst bei Annahme einer Kenntnis der Angeklagten im Hinblick auf diese Verordnung käme den Angeklagten ein Verbotsirrtum
GB zugute. Denn
der Verordnung führt das Fordern oder Annehmen eines unzulässigen Preises zu einer "Zuwiderhandlung, die
den Straf- und Bußgeldvorschriften des Wirtschaftsstrafgesetzes 1954 geahndet wird". Damit ist eine Verweisung auf ein Sondergesetz ausgesprochen, die jedenfalls in Verbindung mit der bis zu der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 08.01.1992 herrschenden Meinung den Rekurs auf das allgemeine Strafrecht abschneidet.
den hier einschlägigen Bestimmungen des WiStG (§§ 3 und 4) sind Verstöße gegen Preisregelungen oder Preisüberhöhungen jedoch nur als Ordnungswidrigkeit mit Geldbuße zu ahnden, was wiederum der bis dahin herrschenden Meinung zu Preisabsprachen entspricht. Selbst bei unterstellter Kenntnis der Angeklagten von der VO/PR 1/72 durften diese daher darauf vertrauen, ihr Verhalten stelle wohl eine Ordnungswidrigkeit, nicht aber eine Straftat
GB dar. Dieser Irrtum wäre unvermeidbar gewesen. 5.) Soweit in diesem Zusammenhang auf eine mögliche Verhinderung von Schadensersatzansprüchen abgestellt wird, setzt ein solcher Vorwurf das Bestehen eines Schadens bei dem potentiellen Anspruchsteller voraus. Ein solcher Schaden ist
den bisherigen Ausführungen nicht gegeben. 6.) a.) Die Staatsanwaltschaft hat für den Fall der Nichtverurteilung wegen Betruges folgende Hilfsbeweisanträge gestellt: "
träglichen Vorkalkulation. Darüberhinaus sind im Hinblick auf die fehlenden subjektive Tatseite die beantragten Beweiserhebungen für die Entscheidung unerheblich. IV. Die Angeklagten haben aber eine Ordnungswidrigkeit
Nr. 1 GWB begangen. 1.) Hierfür ist die Kammer
G zuständig. Die Angeklagten haben vorsätzlich gegen das in §§ 1, 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB normierte Kartellverbot verstoßen. Ihr Verhalten stellt damit einen vorsätzlichen Verstoß gegen das Verbot des Sichhinwegsetzens über eine unwirksame Preisabrede dar. Diese Absprache war objektiv geeignet, die Marktverhältnisse für den Verkehr mit gewerblichen Leistungen durch eine teilweise Beschränkung des Wettbewerbs zu beeinflussen. 2.) Der Verstoß ist nicht verjährt, da die gesetzliche Verjährungsfrist der Straftat
G auch die Ordnungswidrigkeit erfaßt. § 38 Abs. 5 GWB verweist auf die Verjährungsvorschriften des OWiG. Die fünfjährige Verjährungsfrist für Betrug begann mit Beendigung der Tat, also mit Erhalt der Schlußzahlung im Dezember 1983, (§§ 78, 78 a StGB). Die Verjährung ist vielfach unterbrochen worden, so durch Durchsuchungen bei den Angeklagten, Anklageerhebung am 28.01.1987 und die Eröffnung des Hauptverfahrens durch das Oberlandesgericht am 24.07.1989. Am 26.07.1990 erging das freisprechende Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main.
G ist dadurch die Verjährung bis zum rechtskräftigen Abschluß des Verfahrens gehemmt. 3.) Eine Einstellung wegen der Dauer des Strafverfahrens war nicht geboten. Die lange Verfahrensdauer beruht im vorliegenden Verfahren nicht auf einer Verletzung des Beschleunigungsgrundsatzes, weshalb eine Einstellung des Verfahrens nicht erforderlich war. Die langwierigen Ermittlungen im In- und Ausland, der Umfang des Verfahrensstoffes, die Zuständigkeitsproblematik in bezug auf die Ordnungswidrigkeit
GWB und die Zurückverweisung der Sache zur erneuten Verhandlung lassen eine extreme, vermeidbare und schuldhafte Verfahrensverzögerung nicht erkennen. 4.) Die Kammer hat sich bei der Bemessung der Geldbuße an dem durch § 38 Abs. 4 GWB vorgegebenen Bußgeldrahmen von 5 DM bis zu 1 Million DM orientiert. Bei der Bußgeldbemessung fielen im Rahmen der Vorgaben des § 17 Abs. 3 und 4 OWiG zugunsten der Angeklagten ihre bisherige Straffreiheit, ihr Alter und die gute Sozialprognose ins Gewicht. Auch die Einstellung des Verfahrens gegen die ursprünglichen Mitangeklagten und gegen eine Vielzahl früherer Mitbeschuldigter hat die Kammer mildernd berücksichtigt. Schließlich war die bisherige Dauer des Strafverfahrens und die damit verbundenen persönlichen Belastungen der Angeklagten ein ganz gewichtiger entlastender Umstand. Zulasten der Angeklagten war dagegen die Größe des Kartells, die längere Dauer seines Bestehens und dessen großer wirtschaftlicher Umfang zu bewerten. Diese Faktoren führten in Verbindung mit den wirtschaftlichen Verhältnissen der Angeklagten zur Festsetzung einer Geldbuße in Höhe von je 4.000.- DM als einer im unteren Bereich liegenden Sanktion. V. Die gesamten Kosten des Verfahrens waren den Angeklagten aufzuerlegen, da sie wegen der angeklagten Tat verurteilt worden sind, § 465 StPO. Die Ahndung als Ordnungswidrigkeit entspricht prozessual einer Verurteilung wegen der angeklagten Tat. Bei Vorliegen eines Betruges läge Tateinheit vor. Ein Teilfreispruch kommt bei dieser Rechtslage nicht in Betracht. Ausscheidbare Kosten gibt es nicht, weil der Umfang der Beweisaufnahme vor der Kammer nicht geringer gewesen wäre. Daß die Angeklagten im Falle eines von Anfang an gegen sie durchgeführten Ordnungswidrigkeitenverfahrens keinen anwaltlichen Beistand gehabt hätten, ist nicht belegt; es ist auch wenig wahrscheinlich. Von der Auferlegung der den Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen konnte daher nicht abgesehen werden. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE250000315
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.