Verfahrensgang vorgehend SG Kassel, 27. Dezember 2022, S 3 AL 148/22 , Gerichtsbescheid nachgehend BSG Kassel, 6. Februar 2025, B 11 AL 37/24 B, unzulässig verworfen, Beschluss Tenor I. Die Berufung d

§ 66Nr.

1). Aus diesem Grunde müsse sie an dem Tage vorliegen, von dem an Kurzarbeitergeld gewährt werden solle. Demgemäß bestimme § 99 Abs. 2 SGB III, was nach der amtlichen Begründung lediglich zur Klarstellung festgeschrieben worden sei (BT-Dr V/2291, Seite 72 zu § 61 AFG), dass Kurzarbeitergeld in dem Betrieb frühestens von dem Tage an gewährt werde, an dem die Anzeige über den Arbeitsausfall beim Arbeitsamt eingegangen sei (Satz 1). Lediglich dann, wenn der Arbeitsausfall auf einem unabwendbaren Ereignis beruhe, werde Kurzarbeitergeld frühestens vom ersten Tage dieses Ereignisses an gewährt, wenn die Anzeige unverzüglich erstattet worden sei (Satz 2). Die Anzeige über den Arbeitsausfall in dem Betrieb der Klägerin sei erst am

1. Januar 2021 eingegangen. Demzufolge könne der Klägerin für Dezember 2020 ein Anspruch auf Kurzarbeitergeld nach den §§ 95 ff. SGB III nicht zuerkannt werden. Ein für die Klägerin günstigeres Ergebnis lasse sich nicht aus dem Rechtsinstitut der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 27 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X)) herleiten, wonach jemandem, der ohne Verschulden verhindert gewesen sei, eine gesetzliche Frist einzuhalten, auf Antrag Wedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren ist (Abs. 1 Satz 1). Mit dieser Rechtsfigur seien – ähnlich wie in § 67 SGG für den Prozess – in erster Linie fristgebundene Verfahrenshandlungen angesprochen. Die Anzeige über Arbeitsausfall sei weder fristgebunden noch beinhalte sie eine Verfahrenshandlung; sie stelle, wie aufgezeigt, vielmehr eine materiell-rechtliche Anspruchsvoraussetzung dar. Selbst wenn man in ihr eine Verfahrenshandlung mit Fristcharakter erblicken wollte, käme eine Wedereinsetzung in den vorigen Stand nicht in Betracht; denn diese sei, wie aus § 27 Abs. 5 SGB X hervorginge, nicht zulässig, wenn sich aus einer Rechtsvorschrift ergebe, dass sie ausgeschlossen sei. Der Anzeige über Arbeitsausfall komme nach Sinn und Zweck Ausschlusscharakter zu. Das folge insbesondere aus § 99 Abs. 2 Satz 2 SGB III, wonach eine „rückwirkende" Gewährung von Kurzarbeitergeld allein für den Fall eines unabwendbaren Ereignisses vorgesehen sei. Dieser Sondervorschrift hätte es nicht bedurft, wenn auch eine Wedereinsetzung in den vorigen Stand hätte möglich sein sollen. Der sogenannte sozialrechtliche Herstellungsanspruch vermöge zu keinem anderen Ergebnis zu führen. Er sei auf die Vornahme einer Amtshandlung zur Herstellung desjenigen Zustandes gerichtet, der bestehen würde, wenn der Leistungsträger die ihm aus dem Sozialrechtsverhältnis erwachsenden Nebenpflichten ordnungsgemäß wahrgenommen hätte. Im vorliegenden Fall könne dahinstehen, ob für das Unterbleiben der Anzeige über Arbeitsausfall vor dem
2. Januar 2021 ein rechtswidriges Verhalten der Beklagten verantwortlich sei; denn für einen Herstellungsanspruch sei hier schon deswegen kein Raum, weil sich das Fehlen der Anzeige über Arbeitsausfall weder ersetzen noch fingieren ließe. Zwar könnten im Wege des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs gewisse Leistungsvoraussetzungen – wie etwa verspätete Antragstellung, verspätete Beitragsentrichtung oder verspätete Vorlage von Unterlagen – als erfüllt angesehen werden, wenn die Verspätung auf einem pflichtwidrigen Verhalten des Leistungsträgers beruhe. Etwas anderes gelte jedoch für einen rechtserheblichen Tatbestand, den herzustellen nicht in der Verfügungsmacht des Leistungsträgers stehe; denn der Leistungsträger dürfe nicht zu einem Handeln verpflichtet werden, das gesetzwidrig sei (vgl. hierzu etwa BSGE 44, 114

§ 103Nr. 36; BSGE 60, 43

§ 105Nr.

2; BSG, NZA 1989, 571). Demgemäß könne im Wege des Herstellungsanspruchs weder eine in die Lohnsteuerkarte eingetragene Lohnsteuerklasse durch eine günstigere Steuerklasse (BSG, Dienstblatt der Bundesanstalt für Arbeit Rechtsprechung – DBIBA R - § 113 AFG Nr. 2689a) noch ein tatsächlich erzieltes niedriges Arbeitsentgelt durch ein höheres ersetzt werden (BSG – DBIBA R – § 137 AFG Nr. 2781a). Ebenso wenig ließen sich für den Winterbau unzureichend getroffene Schutzvorkehrungen als ausreichend behandeln (BSG – DBIBA R – § 78 AFG Nr. 2782a). Das gleiche gelte für fehlende Arbeitslosmeldung (BSGE 60, 43 =

§ 105Nr.

2; BAG, NZA 1989, 571), fehlende Anwartschaftszeit (BSG,

§ 102Nr. 6), fehlende Verfügbarkeit (BSGE 58, 104

§ 56Nr.

18). Nichts Anderes treffe auf das Fehlen der Anzeige über Arbeitsausfall zu. Nach ihrem Sinn und Zweck solle das Arbeitsamt in die Lage versetzt werden, zu prüfen, ob alle Voraussetzungen für die Leistungsgewährung in dem Betrieb verwirklicht seien. Dazu gehöre sowohl die Prüfung der Ausgestaltung der Kurzarbeit als auch die Prüfung, ob die Bezieher von Kurzarbeitergeld an arbeitsfreien Tagen in andere zumutbare Arbeit (Zweitarbeitsverhältnis) vermittelt werden könnten. Dies verbiete selbst bei unverschuldeter Verzögerung der Anzeige eine Vorverlegung des Beginns der Kurzarbeitergeldgewährung. Damit lasse sich eine nicht rechtzeitig erstattete Anzeige über Arbeitsausfall über den Herstellungsanspruch nicht vordatieren (BSG, Urteil vom

1. Februar 1989, 7 RAr 18/87; a.A. Bieback in Gagel, SGB ll/SGB III Kommentar, Stand: Juni 2021, § 99 SGB III, Rz. 25ff). Nach alledem sei die Klage abzuweisen. Gegen den der Klägerin am
2. Januar 2023 zugestellten Gerichtsbescheid hat sie am
3. Januar 2023 Berufung beim Hessischen Landessozialgericht eingelegt. Sie wiederholt im Wesentlichen das Vorbringen aus dem erstinstanzlichen Verfahren und trägt ergänzend vor, dass die Beklagte durch die Vernichtung der Anzeige und das fehlende Posteingangsbuch den möglichen Nachweis des Zugangs vereitelt habe. Werde die Kundennummer beim Einscannen innerhalb von drei Tagen nicht richtig übertragen, werde das Dokument einer falschen Email-Adresse zugeordnet und gehe verloren. Durch die Sondersituation –deutschlandweite Schließung des Einzelhandels – habe sich die Situation verschärft. Der Beklagten sei auch bekannt gewesen, dass sie den Email-Verkehr abgeschaltet habe, sodass die Anzeigen nur noch per Post übermittelt werden könnten. Vor diesem Hintergrund hätte keine Vernichtung der Anzeigen erfolgen dürfen oder es hätte durch ein Posteingangsbuch sichergestellt werden müssen, dass die eingehenden Anzeigen ordnungsgemäß erfasst würden. Zudem sei unklar, woher das Sozialgericht die Informationen habe, dass die Beklagte im gesamten Scanprozesses sowie der vorbereitenden Handlungen und Nacharbeiten die Technische Richtlinie 03138 Ersetzendes Scannen des Bundesamtes für Sicherheit in der Informationstechnologie vom
4. April 2020 einhalte und sicherstelle, auch unter Wahrung eines erhöhten Schutzbedarfs, dass im gesamten Verfahrensablauf gewährleistet sei, dass Dokumente nicht verlustig gingen und der Inhalt der Verwaltungsakten – im Sinne der Ausführung der Klägerin – vollständig sei. Die Einhaltung der Richtlinie sowie die Sicherstellung der Vollständigkeit der Verwaltungsakte durch die Beklagte bestreit die Klägerin. Vielmehr liege keine ordnungsgemäße Aktenführung vor. Die Klägerin beantragt, den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Kassel vom
5. Dezember 2022 und den Bescheid der Beklagten vom
6. Januar 2021 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
7. Februar 2021 (Ablehnung der Gewährung von Kurzarbeitergeld für Dezember 2020) aufzuheben und die Beklagte unter Abänderung des Bescheides vom
8. Januar 2021 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
9. Februar 2021 zu verurteilen, auch für die Zeit vom
10. bis
11. Dezember 2020 festzustellen, dass ein erheblicher Arbeitsausfall vorliegt und die betrieblichen Voraussetzungen für die Gewährung von Kurzarbeitergeld erfüllt sind, und die Beklagte zu verurteilen, Kurzarbeitergeld für den Abrechnungsmonat Dezember 2020 zu gewähren. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verweist auf die Ausführungen des Sozialgerichts im Gerichtsbescheid und trägt ergänzend vor, dass die Darstellung des Scanprozesses der Beklagten durch die Klägerin unzutreffend sei. Die Beklagte sei zu jeder Zeit, auch im Dezember 2020, per Email erreichbar gewesen, sodass die Anzeige des Arbeitsausfalls auch per Email möglich gewesen wäre. Ebenso falsch sei die Behauptung, dass die Beklagte durch die Vernichtung der Anzeigen den möglichen Nachweis des Zugangs vereitelt habe. Es ist schon falsch, dass eingehende Post nach sieben Tagen vernichtet werde. Nach der Digitalisierung werde das Schriftgut sechs Wochen aufbewahrt. Die Aufbewahrungsfrist beginne mit dem Scandatum der Dokumente. Vernichtet würden also nur die Dokumente, die gescannt wurden und das erst nach sechs Wochen. Die Digitalisierung des Schriftgutes erfolge durch die Deutsche Post AG mittels einer zertifizierten, mandantenfähigen und skalierbaren Scanlösung unter Beachtung der einschlägigen Datenschutzregelungen. Der gesamte Digitalisierungsprozess von der Abholung des Schriftgutes bis zur Vernichtung werde in einem elektronischen Prozessverfolgungssystem des Scandienstleisters protokolliert. Nach den allgemeinen Regeln zur objektiven Beweislast gelte der Grundsatz, dass jeder im Rahmen des anzuwendenden materiellen Rechts die Beweislast für die Tatsachen trage, die den von ihm geltend gemachten Anspruch begründen. Für einen Zugang der Anzeige über Arbeitsausfall bei der Beklagten noch im Dezember 2020 trage die Klägerin die objektive Beweislast. Somit habe die Nichterweislichkeit eines Zugangs im Dezember 2020 zur Folge, dass der geltend gemachte Anspruch auf Kurzarbeitergeld für den Monat Dezember 2020 nicht bestehe. Das Übermittlungsrisiko und damit auch das Risiko des Verlustes auf dem Postweg trage die Klägerin. Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin H. in der mündlichen Verhandlung vom
12. August
13. Hinsichtlich des Inhalts der Zeugenaussage wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom
14. August 2024 bzw. auf die Aufnahme auf dem Tonbandgerät Bezug genommen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts sowie des Vortrags der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsakte der Beklagten ergänzend Bezug genommen, die jeweils Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind. Entscheidungsgründe Die gemäß §§ 105 Abs. 2, 143 und 144 SGG statthafte Berufung ist zulässig; sie ist insbesondere form- und fristgerecht von der Klägerin gemäß §§ 105 Abs. 2, 151 SGG eingelegt worden. Sie bedurfte insbesondere nicht der Zulassung gemäß § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG, da der Wert des Beschwerdegegenstandes den maßgeblichen Betrag von 750,00 € deutlich überstieg. Streitgegenständlich ist neben dem Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Kassel der Bescheid der Beklagten vom
15. Januar 2021, mit dem die Bewilligung von Kurzarbeitergeld, das die Klägerin im Wege der Prozessstandschaft für ihre Arbeitnehmer geltend gemacht, für den Monat Dezember 2020 abgelehnt wurde sowie der Anerkennungsbescheid vom
16. Januar 2021, mit dem die Beklagte auf die am
17. Januar 2021 eingegangene Anzeige einen erheblichen Arbeitsausfall sowie das Vorliegen der betrieblichen Voraussetzungen für die Gewährung von Kurzarbeitergeld ab
18. Januar 2021 feststellte. Ihr prozessuales Ziel verfolgt die Klägerin zulässigerweise im Wege der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 und Abs. 4 SGG). Die Berufung ist unbegründet. Die streitgegenständlichen Bescheide der Beklagten vom
19. Januar 2021 und vom
20. Januar 2021 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
21. Februar 2021 sind nicht zu beanstanden. Der Klägerin steht kein Anspruch auf die Gewährung von Kurzarbeitergeld für den Monat Dezember 2020 zu, weil der Arbeitsausfall nicht rechtzeitig angezeigt worden ist. Rechtsgrundlage für den Anspruch auf Kurzarbeitergeld sind die §§ 95 ff. SGB III, § 109 Abs. 5 SGB III i.V.m. § 1 ff. Kurzarbeitergeldverordnung (KugV). Gemäß § 95 Satz 1 SGB III haben Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer Anspruch auf Kurzarbeitergeld, wenn ein erheblicher Arbeitsausfall mit Entgeltausfall vorliegt, die betrieblichen und persönlichen Voraussetzungen erfüllt sind und der Arbeitsausfall der Agentur für Arbeit angezeigt worden ist. Nach § 99 SGB III ist der Arbeitsausfall bei der Agentur für Arbeit, in deren Bezirk der Betrieb seinen Sitz hat, schriftlich oder elektronisch anzuzeigen. Mit der Anzeige ist glaubhaft zu machen, dass ein erheblicher Arbeitsausfall besteht und die betrieblichen Voraussetzungen für das Kurzarbeitergeld erfüllt sind. Kurzarbeitergeld wird frühestens von dem Kalendermonat an geleistet, in dem die Anzeige über den Arbeitsausfall bei der Agentur für Arbeit eingegangen ist. Beruht der Arbeitsausfall auf einem unabwendbaren Ereignis, gilt die Anzeige für den entsprechenden Kalendermonat als erstattet, wenn sie unverzüglich erstattet worden ist (§ 99 Abs. 2 SGB III). Die Anzeige ist eine empfangsbedürftige öffentlich-rechtliche Willenserklärung, die auf die Setzung einer Rechtsfolge gerichtet ist, die gemäß § 130 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) mit dem Zugang bei der zuständigen Agentur für Arbeit wirksam wird (vgl. Brand/Kühl,
22. Aufl. 2021, SGB III § 99 Rn. 6; Petzold in: Hauck/Noftz, SGB, 10/2020, § 99 SGB III, Rn. 6; Müller-Grune in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB III,
23. Aufl. 2019, Stand
24. Februar 2021, § 99 Rn. 18). Vorliegend fehlt es für den Monat Dezember 2020 an einer rechtzeitigen Anzeige des Arbeitsausfalls bei der Beklagten. Gemäß § 99 Abs. 2 Satz 1 SGB III wird Kurzarbeitergeld frühestens von dem Kalendermonat an geleistet, in dem die Anzeige über den Arbeitsausfall bei der Agentur für Arbeit eingegangen ist. Der Anzeige kommt eine materiell-rechtliche Funktion zu (vgl. hierzu etwa Müller-Grune in: aao § 99 Rn. 13 m.w.N.). Die Klägerin hat vorliegend den Arbeitsausfall für den Monat Dezember 2020 erst am
25. Januar 2021 – wenn man eine solche dem Antrag auf Kurzarbeitergeld vom 27 Januar 2021 entnehmen wollen würde, frühestens am
26. Januar 2021 – angezeigt. Ein früherer Zugang konnte nicht zur Überzeugung des Senats festgestellt werden. Es wäre Aufgabe der Klägerin gewesen, einen konkreten Vorgang darzulegen und zu beweisen, dass der Antrag fristgerecht bei der Beklagten eingegangen ist. Das ist ihr vorliegend nicht gelungen. Soweit sich die Klägerin auf das Postausgangsbuch der E. Steuerberatungsgesellschaft mbH & Co. KG beruft, auf dem der Versand der Anzeige am
27. Dezember 2020 dokumentiert ist, mag dieses ein Indiz für den Versand der Anzeige darstellen, nicht jedoch für deren tatsächlichen Zugang bei der Beklagten. Die Klägerin kann sich nicht für den Zugang auf einen Anscheinsbeweis berufen, weil allein der Nachweis der Absendung hierfür nicht ausreicht (Bundesgerichtshof, Urteil vom
28. Januar 1978 - IX ZR 204/75 - juris Rdnr. 32; Oberlandesgericht München, Urteil vom
29. August 2003 - 29 W 1912/03 -, juris Rdnr. 20). Nach den allgemeinen Regeln zur objektiven Beweislast gilt der Grundsatz, dass jeder im Rahmen des anzuwendenden materiellen Rechts die Beweislast für die Tatsachen trägt, die den von ihm geltend gemachten Anspruch begründen (vgl. B. Schmidt, in: Meyer-Ladewig/Keller/Schmidt,
30. Aufl. 2023, SGG § 103 Rn. 19a). Für einen Zugang der Anzeige bei der Beklagten vor dem
31. Januar 2021 trägt mithin die Klägerin die objektive Beweislast. Nach diesen Maßgaben hat die Klägerin folglich nicht bewiesen, dass ihre Anzeige im Dezember 2020 im Sinne der §§ 95 Abs. 1 Nr. 4, 99 SGB III bei der Beklagten eingegangen ist. Den Zugang der Anzeige bei der Beklagten konnte auch die vom Senat befragte Zeugin H. nicht bestätigen. Vielmehr führte sie widerspruchsfrei und überzeugend aus, dass sie die Tagespost am
32. Dezember 2020 zur Postfiliale gebracht und nicht etwa bei der Beklagten eingeworfen hat. Der Versand der Anzeigen erfolgte auch nicht durch Einschreiben, sondern mittels einfachen Briefs. Somit hat die Nichterweislichkeit eines Zugangs vor dem
33. Januar 2021 zur Folge, dass der geltend gemachte Anspruch auf Kurzarbeitergeld für den Monat Dezember 2020 nicht besteht. Auch § 99 Abs. 2 Satz 2 SGB III greift vorliegend nicht zugunsten der Klägerin ein. Zwar gilt, wenn der Arbeitsausfall auf einem unabwendbaren Ereignis beruht – wovon man hier wohl ausgehen kann (so Brand/Kühl,
34. Aufl. 2021, SGB III, § 96 Rn. 22 i.V.m. § 99 Rn. 14) –, die Anzeige für den entsprechenden Kalendermonat als erstattet, wenn sie unverzüglich erstattet worden ist. Nach ihrem Sinn und Zweck ist die Regelung des § 99 Abs. 2 Satz 2 SGB III, die als Ausnahmeregelung eng auszulegen ist, jedoch Fällen vorbehalten, in denen es dem Arbeitgeber oder einer Betriebsvertretung bei durch ein unabwendbares Ereignis begründetem Arbeitsausfall nicht möglich gewesen ist, bis zum Ende des Monats, in dem der Arbeitsausfall eingetreten ist, diesen ordnungsgemäß anzuzeigen, etwa weil der Betrieb durch das unabwendbare Ereignis stark beeinträchtigt worden ist und/oder das Ereignis am oder kurz vor dem letzten Tag des Monats eingetreten ist (Petzold in: Hauck/Noftz, SGB, 10/20, § 99 SGB III, Rn. 16; Brand/Kühl,
35. Aufl. 2021, SGB III § 99 Rn. 14). Das trifft auf den vorliegenden Fall nicht zu. Weder hat die Corona-Pandemie selbst noch haben die im Zuge dessen seitens der Landesregierung für Dezember 2020 (erneut) verfügten Einschränkungen die Klägerin daran gehindert, die Anzeige über Arbeitsausfall der zuständigen Agentur für Arbeit zeitnah zukommen zu lassen. Das zeigt der Umstand, dass sie nach eigenen Angaben eine vollständig ausgefüllte Anzeige über Arbeitsausfall bereits am
36. Dezember 2020 unterzeichnet hatte, welche jedoch der Beklagten erst am
37. Januar 2021 und somit nicht „unverzüglich“ i. S. d. § 121 BGB zugegangen ist. Eine Fortgeltung der früheren Anzeige des Arbeitsausfalls vom
38. März 2020 scheidet ebenfalls aus, weil seit dem letzten Kalendermonat mit Bezug von Kurzarbeitergeld bereits drei Monate vergangen sind. Mit Bescheid vom
39. Januar 2021 hob die Beklagte die Gewährung von Kurzarbeitergeld mit Bescheid vom
40. April 2020 mit Wirkung ab
41. Juli 2020 wegen einer dreimonatigen Unterbrechung der Kurzarbeit auf. Dies entspricht der Regelung des § 104 Abs. 3 SGB III, wonach eine neue Bezugsdauer beginnt, wenn seit dem letzten Kalendermonat, für den Kurzarbeitergeld gezahlt worden ist, drei Monate vergangen sind und die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Kurzarbeitergeld erneut vorliegen. Die Anzeige des Arbeitsausfalls, der eine materiell-rechtliche Funktion zukommt, verliert damit ihre Wirkung, und es muss eine neue Anzeige erfolgen (vgl. Kühl in: Brand, SGB III,
42. Auflage, § 99 Rn. 11; Petzold in: Hauck/Noftz, SGB, 10/20, § 99 SGB III, Rn. 14). Das Kurzarbeitergeld wurde letztmals für den Monat Juni 2020 gezahlt. Da bis zum Monat Dezember 2020, für den hier erneut Kurzarbeitergeld begehrt wird, mehr als drei Monate vergangen sind, beginnt eine neue Bezugsdauer. In der Folge war auch eine erneute Anzeige des Arbeitsausfalls gemäß § 99 SGB III erforderlich; die ursprüngliche Anzeige vom
43. März 2020 hatte ihre Wirkung verloren. Dem Mangel der rechtzeitigen Anzeige eines Arbeitsausfalls als Voraussetzung für den Anspruch auf Kurzarbeitergeld für den Monat Dezember 2020 kann weder durch Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (in direkter oder analoger Anwendung) noch über den sozialrechtlichen Herstellungsanspruch abgeholfen werden. Nach § 27 Abs. 1 Satz 1 SGB X ist auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn jemand ohne Verschulden verhindert war, eine gesetzliche Frist einzuhalten. In § 95 Satz 1 Nr. 4 i. V. m. § 99 Abs. 1 Satz 1 und 2, Abs. 2 Satz 1 SGB III wird aber weder eine Frist festgesetzt, noch handelt es sich bei der Anzeige über Arbeitsausfall um eine Verfahrenshandlung, auf die § 27 SGB X in erster Linie Anwendung findet. Statuiert wird vielmehr eine materiell-rechtliche Voraussetzung für einen Anspruch auf Kurzarbeitergeld, wobei in § 99 Abs. 2 SGB III die Rechtsfolge für den Zeitpunkt der Anzeige festlegt wird (vgl. BSG, Urteil vom
44. Februar 1989 – 7 Rar 18/87, a.a.O.; Müller-Grune in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB III,
45. Aufl. 2019, Stand
46. Februar 2021, § 99 Rn. 40; Petzold in: Hauck/Noftz, SGB, 10/20, § 99 SGB III, Rn. 15, Brand/Kühl,
47. Aufl. 2021, SGB III § 99 Rn. 6). Im Einzelfall kann die Berufung auf den Fristablauf durch die Beklagte rechtsmissbräuchlich sein, wenn zum Beispiel die Einhaltung der Ausschlussfrist für die Verwaltung von geringerer Bedeutung ist und ganz erhebliche langfristig wirkende Interessen des Antragstellers auf dem Spiel stehen (so Andrea Bindig, in: Hauck/Noftz, SGB III, Stand Dezember 2019, § 325 Rdnr. 15 unter Verweis auf BSG vom
48. Februar 1991 - 7 RAr 74/89 - SozR 3-4100 § 81 Nr. 1). Derartige Umstände liegen zur Überzeugung des Senats vorliegend nicht vor. Zu berücksichtigen ist dabei der Umstand, dass die Klägerin, die bereits in der Vergangenheit Kurzarbeitergeld bezogen hat, sich bei der Beklagten weder nach dem Zugang der abgesandten Anzeige noch nach dem Stand der Bearbeitung erkundigte. Hier wäre es der Klägerin ohne weiteres – und auch im Hinblick auf die Weihnachts- und Jahreswechselfeiertage – zumutbar gewesen, sich bei der Beklagten nach dem Zugang und/oder dem Bearbeitungsstand der neu eingereichten Anzeige zu erkundigen. Hieran war die Klägerin auch nicht durch die Corona-Pandemie gehindert. Weder hat die Corona-Pandemie selbst noch haben die im Zuge dessen seitens der Landesregierung in diesem Zusammenhang verfügten Einschränkungen die Klägerin daran gehindert, die Anzeige über Arbeitsausfall der zuständigen Agentur für Arbeit bis spätestens zum
49. Dezember 2020 zukommen zu lassen. Vielmehr hat die Klägerin die ihr zur Verfügung gestandenen Möglichkeiten, den Zugang der Anzeige des Arbeitsausfalls bei der Beklagten sicherzustellen, nicht ausgeschöpft. Insoweit trifft die Behauptung der Klägerin, die Beklagte sei zu diesem Zeitpunkt nicht per Email erreichbar gewesen, nicht zu. Dem widersprach zum einen bereits die Beklagte. Zum anderen führte die Zeugin aus, davon ausgegangen zu sein, dass die Anzeigen nicht per Email an die Beklagte übersandt werden sollten, ohne jedoch für diese Annahme eine valide Grundlage benennen zu können. Andere Übermittlungswege, die einen Nachweis des Zugangs ermöglichen würden, wie Einwurfeinschreiben, Email oder auch die telefonische Nachfrage bei der Beklagten bzgl. des Zugangs der Anzeige hat die Klägerin nicht genutzt. Weitere Umstände, die nach den auch im öffentlichen Recht zu berücksichtigenden Grundsätzen von Treu und Glauben, eine Nichtbeachtung der Versäumung der Frist bzw. eine Nachsichtgewährung rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich. Die Klägerin kann schließlich auch nicht im Wege des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs so gestellt werden, als habe sie den Arbeitsausfall bereits im Dezember 2020 angezeigt. Der sozialrechtliche Herstellungsanspruch hat zur Voraussetzung, dass der Sozialleistungsträger eine ihm aufgrund Gesetzes oder eines Sozialrechtsverhältnisses obliegende Pflicht, insbesondere zur Beratung und Auskunft (§§ 14, 15 SGB I), verletzt hat und dadurch dem Betroffenen einen rechtlichen Nachteil zufügt. Ferner ist erforderlich, dass zwischen der Pflichtverletzung des Sozialleistungsträgers und dem Nachteil des Betroffenen ein ursächlicher Zusammenhang besteht. Schließlich muss der durch das pflichtwidrige Verwaltungshandeln eingetretene Nachteil durch eine zulässige Amtshandlung beseitigt werden können (BSG, Urteil vom
50. Januar 2011 – B 4 AS 99/10 R, juris Rn. 24). Der Herstellungsanspruch kann einen Versicherungsträger somit nur zu einem Tun oder Unterlassen verpflichten, das rechtlich zulässig ist. Voraussetzung ist also – abgesehen vom Erfordernis der Pflichtverletzung im Sinne einer fehlenden oder unvollständigen bzw. unrichtigen Beratung –, dass der dem Versicherten entstandene Nachteil mit verwaltungskonformen Mitteln im Rahmen der gesetzlichen Regelung, also durch eine vom Gesetz vorgesehene zulässige und rechtmäßige Amtshandlung, ausgeglichen werden kann. Umgekehrt bedeutet dies, dass in Fällen, in denen der durch pflichtwidriges Verwaltungshandeln eingetretene Nachteil nicht durch eine zulässige Amtshandlung beseitigt werden kann, für die Anwendung des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs kein Raum bleibt. Mit Hilfe des Herstellungsanspruchs lässt sich der durch ein Fehlverhalten des Leistungsträgers bewirkte Nachteil nur dann ausgleichen, wenn die Korrektur beziehungsweise Ersetzung der fehlenden Anspruchsvoraussetzung mit dem jeweiligen Gesetzeszweck in Einklang steht. Letzteres ist hier nicht der Fall. Das Vorliegen einer Anzeige bei der zuständigen Agentur für Arbeit bereits im Dezember 2020 lässt sich durch einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch nicht fingieren. Das Vorliegen der Anzeige bei der Beklagten kann als fehlende materielle Anspruchsvoraussetzung nicht „hergestellt“ werden. Nach ihrem Sinn und Zweck soll die Arbeitsagentur mit der Anzeige über Arbeitsausfall in die Lage versetzt werden zu prüfen, ob alle Voraussetzungen für die Leistungsgewährung in dem jeweiligen Betrieb verwirklicht sind, was nach § 98 Abs. 4 SGB III die Prüfung von Vermittlungsmöglichkeiten umfasst, wobei die betroffenen Arbeitnehmer zur ordnungsgemäßen Mitwirkung verpflichtet sind. Dies aber kann nicht rückwirkend erfolgen (vgl. BSG, Urteil vom
51. Februar 1989 – 7 Rar 18/87, a.a.O. Rn. 28 f.; Müller-Grune in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB III,
52. Aufl. 2019, Stand
53. Februar 2021, § 99 Rn. 41; Brand/Kühl,
54. Aufl. 2021, SGB III § 99 Rn. 7). Nur ergänzend wird darauf hingewiesen, dass vorliegend auch ein Beratungsfehler oder ein sonstiges Verschulden der Beklagten nicht ersichtlich ist. Bereits der Bescheid vom
55. April 2020 enthielt einen ausdrücklichen Hinweis auf die Regelung des § 104 Abs. 3 SGB III, so dass der Senat vor diesem Hintergrund kein widersprüchliches Verhalten der Beklagten und auch keinen Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben erkennen kann. Auch das Merkblatt 8a der Beklagten zum Kurzarbeitergeld enthielt entsprechende Hinweise zur Rechtslage. Im Formular zur Anzeige des Arbeitsausfalls vom
56. März 2020 hat die Klägerin unterschriftlich bestätigt, von dessen Inhalt Kenntnis genommen zu haben. Die Beklagte hat somit gerade nicht durch Verletzung einer ihr obliegenden Beratungs- oder Betreuungspflicht die Versäumung der Anzeigefrist verursacht. Es ist zudem nicht ihre Aufgabe, nach einem Anerkennungsbescheid vor dem denkbaren Ablauf einer Antragsfrist bzw. nach einem länger als dreimonatigen Nichtbezug von Kurzarbeitergeld Betriebe an rechtzeitige Anträge bzw. Anzeigen zu erinnern. Eine konkrete Hinweispflicht der Beklagten im vorliegenden Fall auf die fehlende Anzeige ab Dezember 2020 bestand somit nicht. Die Klägerin hat nach alledem keinen Anspruch auf Kurzarbeitergeld für den Monat Dezember
57. Die Berufung der Klägerin war daher zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 183, 193 SGG; § 197a SGG gelangt nicht zur Anwendung. Soweit die Klägerin für ihre Arbeitnehmer Ansprüche auf Kurzarbeitergeld geltend macht, gehört sie zu dem durch § 183 SGG privilegierten Personenkreis, für den Gerichtskostenfreiheit besteht, weil sie im Wege der Verfahrens- und Prozessstandschaft Leistungen geltend macht, die als Leistungen der aktiven Arbeitsförderung materiell den Arbeitnehmern als Leistungsempfängern zustehen (vgl. BSG, Urteil vom
58. Juli 2009 - B 7 AL 3/08 R - juris Rdnr. 22). Gesetzliche Gründe für die Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 SGG) liegen nicht vor. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE250000455