Abnahmereife der Bauleistungen und Verweis auf Gewährleistungsrechte bei Kündigung Verfahrensgang vorgehend LG Wiesbaden, 2. Juni 2021, 12 O 3/17, Urteil nachgehend BGH Karlsruhe, 4. Dezember 2024, VI

§ 640Rn.

136 m.w.N.). Hiermit deckt sich zumal der Beklagtenvortrag, es seien Gewährleistungsrechte an die Erwerber übertragen worden. Eine beharrliche und ausdrücklich erklärte Abnahmeverweigerung erweist sich demgegenüber als widersprüchlich (venire contra factum proprium). Und auch soweit der Besteller erfolgreich Selbstvornahmen zur Mängelbeseitigung durchgeführt hat, kann er sich nicht mehr darauf berufen, die Abnahme vor der Durchführung der Selbstvornahme zu Recht verweigert zu haben (BGH Urt. v. 11.5.2006 - VII ZR 146/04 = NJW 2006, 2475, 2476; Messerschmidt/Voit/Oberhauser, 4. Aufl. 2022,

§ 648Rn.

19). Es lagen die Voraussetzungen einer Abnahmereife vor, als die Beklagte - nicht zuletzt durch die Kündigung nebst Mängelrügen - eine Abnahme verweigerte bzw. trotz des entsprechenden Verlangens der Klägerin nicht vornahm. Denn es ist vorliegend nichts dagegen zu erinnern, dass das Landgericht auf Basis der durchgeführten Beweisaufnahme von einer Abnahmereife der (vollständig erbrachten) Werkleistung der Klägerin ausgegangen ist. So ist das Berufungsgericht grundsätzlich an die Feststellungen der Vorinstanz gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden. Eine Bindung besteht dann nicht, wenn konkrete Anhaltspunkte vernünftige Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen zu wecken geeignet sind, etwa wenn eine Verletzung von Denkgesetzen oder allgemein anerkannten Erfahrungssätzen, das Verkennen der Beweislast oder das Übergehen eines entscheidungserheblichen Beweisantrags zugrunde liegen (vgl. BGH, Urteil vom 9.3.2005 -VIII ZR 266/03 = BGHZ 162, 313-320 = NJW 2005, 1583; BGH, Urteil vom 12.3.2004 -V ZR 257/03 = BGHZ 158, 269-282) oder sich die Bewertung des Ergebnisses der Beweisaufnahme als zweifelhaft darstellt (Zöller/Heßler, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 529 Rdnr. 2, 2cff m.w.N.). Erschöpft sich die Berufung in einem Angriff auf die Beweiswürdigung, so muss sie schlüssig konkrete Anhaltspunkte aufzeigen, die Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen begründen (Zöller/Heßler, ebenda Rdnr. 3). Das setzt voraus, dass die etwaig bestehenden Zweifel an den erhobenen Beweisen einen Neueinstieg in die Beweisaufnahme gebieten (vgl. OLG Celle, Urteil vom 30.5.2013 - 8 U 275/12 - juris). Ein solcher Fall liegt nicht vor. Denn das Landgericht hat im Rahmen seiner ausführlichen Beweiswürdigung die wesentlichen tragenden Gründe für seine Überzeugungsbildung hinsichtlich einer Abnahmereife der klägerischen Werkleistung dargestellt.

1. a)Zu Recht hat das Landgericht festgestellt, dass die Werkleistung der Klägerin nicht unter dem - zwischen den Parteien im Wesentlichen in Rede stehenden und von Anbeginn gerügten - Mangel einer Montage der Rollladenkästen bündig mit der (teils vorgefundenen) Außendämmung leidet. Zunächst entsprach dies schon dem nachvollziehbar hergeleiteten Vertragsstand. Hierbei ist schon nichts gegen die Feststellung zu erinnern, dass das von der Klägerin in der Anl. K2 (BI. 9 ff. der Akte) vorgelegte Angebot den Vereinbarungsstand widerspiegelt. Denn auf dieses Angebot mit der Nr. … vom 5.11.2014, welches zahlreiche handschriftliche Anmerkungen enthält, die auf eine Benutzung als Verhandlungsgrundlage hindeuten, bezieht sich explizit der nachfolgend zwischen den Parteien unter gleichem Datum geschlossenen Bauvertrag (BI. 7 ff. der Akte). Derlei handschriftliche Anmerkungen sind - in anderem Zusammenhang - auch auf der Seite 2 des Angebots vorhanden (BI. 10 der Akte). Hierauf hat bereits das Landgericht nachvollziehbar und letztlich in den zu Grunde liegenden Ausführungen unangegriffen abgestellt (Seite 10 des landgerichtlichen Urteils). Auf Seite 2 des Angebots ist dabei der letztlich maßgebliche Passus "Die Kästen sollen mit der Außendämmung bündig gestellt werden (Versatz innen)" in Fettdruck enthalten (BI. 10 der Akte) und bezieht sich gleichermaßen auf Rollladenkästen wie Raffstorekästen. Soweit die Beklagte demgegenüber vor dem Landgericht - so auch dessen unangegriffene tatbestandliche Feststellungen zur Prozessgeschichte zunächst vorgebracht hat, der betreffende Satz im Angebotstext sei ihr dergestalt untergeschoben worden, dass er von einer zuvor verschickten E-Mail abweiche (wurde ausgeführt), und sodann aber vorgebracht hat, die Klägerin habe ein von allen Beteiligten in der Besprechung (seitenweise) paraphiertes Angebot mitgenommen und bis heute nicht wieder ausgehändigt, erscheint dies schon in der isolierten Betrachtung widersprüchlich und wenig glaubhaft. So ist der Angebotstext nach dem erkennbaren Parteiwillen ganz entscheidend für das Vertragssoll. Bezüglich eines etwa unterschlagenen Angebotstextes ist keine zeitnahe weitere (außergerichtliche) Kommunikation bekannt bzw. in Bezug genommen. Es kann bei vernünftiger Betrachtung nicht gedacht werden, dass die Parteien solchermaßen verfahren haben sollen. Und es ist letztlich auch dem ursprünglichen Vortrag der Klägerin, der betreffende Text sei ihr untergeschoben worden, zu entnehmen, dass ihr dieser offenbar doch (außergerichtlich) bekannt war. Zu Recht verweist dabei auch schon das Landgericht unangegriffen und mit den Feststellungen des erstinstanzlich tätigen Gerichtssachverständigen nachvollziehbar darauf hin, dass zum Zeitpunkt der Beauftragung der Klägerin die Dämmung größtenteils bereits angebracht, mit Armierungsputz verputzt und für eine überlappende Dämmung nicht vorbereitet war; vernünftig lässt sich dies (nur) mit dem Auftragsinhalt einer mit der Dämmung bündigen Setzung der Kästen in Einklang bringen, wie dies von den Parteien auch gelebt worden ist. Und auch wenn man hier die Ausführungspläne des von der Beklagten mit der Ausgangsplanung beauftragten Architekturbüros Q zu Rate zieht, ergibt sich nichts Anderes ungeachtet des Umstands, dass diese ausweislich des schriftlichen Bauvertrags nicht Vertragsbestandteil geworden sind. Weder (exemplarisch) aus dem Plan H4 1. OG wie AK03/09 vom 28.10.2013 noch etwa dem Plan H 1-4 Fenster WAK 17/01 lässt sich eine vorgesehene Überdämmung der Kästen mit einer Stärke von 40mm ersehen, wie sie die Beklagte für sich reklamiert. Auf Basis der Vertragsunterlagen hat dies auch der die Kammer des Landgerichts beratende - ohne den Boden der Unparteilichkeit zu verlassen (vgl. BI. 461 ff., 469 ff. der Akte) in seinem Ergänzungsgutachten vom 13.5.2020 (Seite 6 des Ergänzungsgutachtens) erläutert, nämlich dahingehend, dass der Auftragserteilung erkennbar Bemusterungstermine vorausgegangen seien, die sich auch im Angebot der Klägerin vom 5.11.2014 widerspiegeln würden, so z.B. im Hinblick auf die Kastenhöhe von 300 mm. Es sei überdies zu berücksichtigen, dass entgegen der üblichen Montagereihenfolge die Dämmung bereits größtenteils aufgebracht und zum Teil mit dem Unterputz verputzt gewesen sei und die aufgebrachte Dämmung für eine überlappende Dämmung nicht vorbereitet gewesen sei. Dass die Kästen mit der Dämmung bündig zu montieren gewesen seien, lasse sich insbesondere auch aus dem Plan Hl-4 Fenster WAK 17/01 so entnehmen. Außerdem habe auch der Bauleiter B die von der Klägerin gefertigte Zeichnung mit E-Mail vom 8.11.2014 freigegeben, welche auch "in cc" an die Beklagte weitergeleitet worden sei, wobei im Nachhinein auch einer Freigabe nicht widersprochen worden sei. Auch andere E-Mails seien in der Folgezeit zur Prüfung und Freigabe an den Bauleiter B "mit cc" an die Beklagte versandt worden, ohne dass die Beklagte hiergegen widersprochen hätte. Das Leistungsverzeichnis Q (dazu BI. 337 ff. der Akte) war so demgegenüber nicht Vertragsbestandteil, wie dies bereits der Sachverständige J und letztlich auch das Landgericht herausgestellt haben. Alles spricht hier dafür, dass es sich um eine Schutzbehauptung handelt, um die vertragliche Vereinbarung im Nachhinein zu negieren. Den entsprechenden Widerspruch, wie er sich im Vortrag der Beklagten auftut, löst sie auch bis zum Schluss nicht auf. Es ist vor diesem Hintergrund nicht durchgreifend zu beanstanden, dass das Landgericht hier nicht die Notwendigkeit gesehen hat, den (gegenbeweislich) angebotenen Zeugen B zu vernehmen. Das Landgericht war auch nicht gehalten, die Beklagte auf diese Wertung nochmals gesondert hinzuweisen, nachdem die Beklagte sich zuletzt darauf zurückgezogen hatte, den paraphierten Text von der Klägerseite nicht mehr erhalten zu haben. Aber selbst ungeachtet dessen ist mit dem Landgericht festzuhalten, dass der für die Beklagte offenbar ausweislich ihres eigenen Vorbringens nicht nur im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss, sondern, wie sich aus einer Vielzahl von Anlagen ergibt, auch im Übrigen während der Bauphase durchweg - tätige Bauleiter B die konkrete Ausführung explizit auf Nachfrage der Klägerin freigegeben hatte. Wenn auch allein etwa ein Prüfvermerk eines Architekten oder Bauleiters (im Falle der - wie hier nicht - mangelhaften Werkleistung) den Auftraggeber nicht ohne weiteres rechtlich entlastet (OLG Köln, Urteil vom 7.11.2012 - 17 U 128/1 1 = NJW-RR 2013, 265, beck-online; OLG Düsseldorf, Urteil vom 7.2.2020 - 22 U 548/19 = BeckRS 2020, 7833 Rn. 178, beck-online) und der Bauleiter auch nicht ohne Zustimmung des Bauherrn ohne weiteres die Befugnis hat, diesen rechtsgeschäftlich (im Sinne einer Vertragsänderung) zu vertreten (Kniffka/Koeble, a.a.O., 4. Aufl. 2014, 5. Teil Rn. 32), so ist doch anerkannt, dass gleichwohl eine Verpflichtung des Bauherrn jedenfalls nach den Grundsätzen über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht entstehen kann (Kniffka/Koeble, a.a.O. m.w.N.). Es spricht nichts dagegen, auch für den vorliegenden Einzelfall hinsichtlich der Ausführung der Montage bündig mit der Außendämmung (im Einklang mit den vorgelegten Vertragsunterlagen) jedenfalls von einer solchen im Wege der Anscheinsvollmacht bindenden Konkretisierung durch den Bauleiter B auszugehen. Dies erweist sich zwanglos aus der vorgelegten Anlage K 15 (Anlagenband). So hat in der betreffenden Anfrage die Klägerin explizit unter Beifügung der Anschlusszeichnungen die Freigabe angefragt. Dies hat der Bauleiter B wie folgt beantwortet: Sehr geehrter Herr F, wir haben Ihre angezeigten Details gemäß der Mail vom 7.11.2014 geprüft und sind der Meinung, dass die Umsetzung zur technischen Planung so i. O. ist. …" Wie auch in anderem Zusammenhang des Bauvorhabens ist die Beklagte bzw. deren Geschäftsführer A "in cc" gesetzt. Dies betrifft etwa die E-Mail des Geschäftsführers der Klägerin vom 6.3.2015 an Herrn B mit Durchschrift ("cc") an Herrn A, mit welcher die Klägerseite eine Behinderungsanzeige in Bezug auf eine ohne Ausklinken nicht realisierbare Ausladung der Fensterbänke mit 240 mm aussprach (Anlage K 13; Anlagenband). Hierauf erfolgte die Beauftragung der Ausklinkung ([wird unter 2.
2. b)ausgeführt]. Zu benennen ist ferner die E-Mail der Klägerseite vom 10. November 2014 (Anlage K 25; Anlagenband) an Herrn B mit Durchschrift ("cc") an eine Mailadresse der Beklagten oder in diesem Zusammenhang auch die E-Mail der Klägerin vom 21. November 2014 an den Geschäftsführer der Beklagten mit Durchschrift ("cc") an Herrn B (Anlage K 26; Anlagenband). In Bezug auf keine dieser Geschäftskontakte - mit Ausnahme allein der gegenständlichen Genehmigung vom 8.11.2014 (Anlage K 15; Anlagenband) - ist zu irgendeinem Zeitpunkt ein Widerspruch entweder des Herrn B oder aber von Seiten der Beklagten dergestalt bekannt geworden, dass Herr B nicht bevollmächtigt sei, für die Beklagte zu handeln und entsprechende Anweisungen zu erteilen. Solches stellt die Beklagte vielmehr zuletzt nur in Bezug auf die Genehmigung vom 8. November 2014 (Anlage K 15; Anlagenband) in Abrede, wobei indes ergänzend zu bemerken ist, dass sie an anderer Stelle eine Empfangsbevollmächtigung des Herrn B bzw. dessen Eigenschaft als verbindlicher Ansprechpartner ausdrücklich für sich reklamiert: nämlich mit Blick auf die gleichermaßen an Herrn B und in Durchschrift ("cc") an die Beklagtenseite gerichteter E-Mail vom 7.1 9015 (Anl. B3; Anlagenband), wenn hierin eine kostenlose Zurverfügungstellung des Krans im Rahmen der Mietdauer zugestanden wird. Zwanglos trägt all dies für den hiesigen Einzelfall eine auch rechtsgeschäftlich verbindliche Freigabe jedenfalls kraft Anscheinsvollmacht. Es handelt sich hier sodann um eine verbindliche Vertragskonkretisierung bzw. der Beklagtenseite zurechenbare Anweisung durch Herrn B und nicht etwa nur einen belanglosen Prüfvermerk. Auf diese Dinge hatte letztlich auch bereits das Landgericht zutreffend hingewiesen. Und es sei zudem bemerkt, dass sich die Kontaktierung der Herren B und A zumal auch in der Gesamtschau vernünftig mit den Angebotsunterlagen vom 5.11.2014 (Anl. K2, BI. 9 ff. der Akte) in Einklang bringen lässt, wenn es hierin heißt: Wichtige Kontaktdaten Herr A Tel.: Herr B Tel.:[...] Und selbst wenn man hier mit Blick auf die Annahme jedenfalls einer Anscheinsvollmacht anderer Auffassung sein wollte, so muss die Beklagte sich aber auch die Nachricht der Klägerin mit E-Mail vom 21.11.2014 an die Beklagte (und Herren B in "cc") als eine Vertragsverbindlichkeit herstellendes kaufmännisches Bestätigungsschreiben entgegenhalten lassen. Mit der betreffenden E-Mail-Nachricht hat die Klägerin der Beklagten die aus der Anlage K 12 im Anlagenband ersichtliche Aktennotiz Nr. 3" übersandt, in welcher unter Bezugnahme auf eine Besprechung der Parteien vom 18.11.2014 als deren Ergebnis insbesondere festgehalten ist: Die Ausladung der Alubänke wurde auf 240 mm festgelegt, so dass ein Überstand von ca. 45 mm auf Fertigputz entsteht. [...] Im Bereich der Rollladenkasten und der Raffstorekasten muss diese komplett rausgeschnitten werden, da die äußere Schürze bündig mit der Dämmung steht. So gilt im Handelsverkehr und im geschäftlichen Verkehr unter Personen, die - wie hier - in erheblichem Umfang am Geschäftsleben teilnehmen, die widerspruchslose Entgegennahme selbst dann als Einverständnis mit dem Inhalt des Schreibens, wenn sich hieraus ergänzende oder klarstellende Bestimmungen ergeben (OLG Koblenz, Urteil vom 26.6.2006 - 12 U 685/05 = NJW-RR 2007, 813, beck-online; Kniffka/Koeble a.a.O., Rn. 20, beck-online) und auch selbst dann, wenn für den Empfänger bei den Vertragsverhandlungen ein voll machtloser Vertreter aufgetreten ist (BGH, Urteil vom 10.1.2007 - VIII ZR 380/04 = NJW 2007, 987, beck-online). Diese Grundsätze sind allgemein entsprechend anzuwenden, wenn ein Protokoll mit dem Zweck gefertigt wird, die vertragliche Einigung zu bestätigen und zu dokumentieren, etwa in (Nach-) Verhandlungen, Baubesprechungen oder in anderen Sitzungen (BGH, Urteil vom 27.1.2011 - VII ZR 186/09 = BGHZ 188, 128 = BauR 2011, 669; Kniffka/Koeble, a.a.O., Rn. 20f. beck-online). Die Bedeutung der darüber geführten Protokolle ist angemessen aufgewertet. Damit ist es den Vertragsparteien untersagt, sich hinter dem Schild der Unkenntnis zu verstecken, wenn sie die Änderungsverhandlungen durch ihr Personal haben führen lassen, ihnen aber das Protokoll zugesandt wird, wobei es ausreicht, dass das Protokoll einem ihrer Wissensvertreter übermittelt wird. Das gilt insbesondere auch für die Fälle, in denen Bauänderungen angeordnet werden. Die vorentwickelten Grundsätze gelten selbstverständlich auch und erst Recht, wenn nicht ein Vertreter an der Sitzung teilgenommen hat, sondern die Partei selbst (KG Berlin, Urteil vom 18.9.2012 - 7 U 227/11; Kniffka/Koeble, a.a.O., Rn. 21, beck-online). Entsprechend liegen die Dinge auch hier. Denn es geht aus der Aktennotiz, welche die Klägerin der Beklagten übersandt hat, erkennbar hervor, dass hierin die Ergebnisse der betreffenden Besprechung festgehalten werden sollen, wobei die Klägerseite von einer vertragsverbindlichen Festlegung ausgeht. Dass dem von ihrer Seite sofort widersprochen worden wäre, hat die Beklagte weder dargelegt, noch gar bewiesen (vgl. BGH, Urteil vom 10.1.2007 - VIII ZR 380/04 = NJW 2007, 987, beck-online). Darüber hinaus erweist sich die Ausführung, ausgehend von der Vereinbarung der Bündigstellung, vorliegend mit dem Ergebnis der Beweisaufnahme außerdem als fachgerecht und erforderte auch im Übrigen keine Bedenkenanmeldung von Seiten der Klägerin. So hat der Sachverständige J als öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständige der Industrie- und Handelskammer Stadt1 (für Ingenieurbau: Holzbau und Baukonstruktionsschäden sowie Schäden an Gebäuden) bereits in seinem Ausgangsgutachten vom 17.4.2018 (BI. 284 ff. der Akte) überzeugend bestätigt, dass die Rollladenkästen bzw. Raffstorekästen vorliegend nach den Vorgaben der DIN 4108 und damit sach- und fachgerecht eingebaut wurden. Zwar sei hierbei eine "Überdämmung" von 40 mm nicht eingehalten worden. Solches sei jedoch unter Berücksichtigung besonderer Maßnahmen (z.B. Mehrfacharmierung) zur Rissevermeidung auch nicht erforderlich gewesen. Die Klägerin habe sich insoweit mit der Bauleitung der Beklagten mit E-Mail-Verkehr vom 7.11.2014 bzw. 8.11.2014 (Anlage K 15; Anlagenband) abgestimmt und die Montage - wie genehmigt - vorgenommen. Es sei eingedenk dessen die Leistung der Klägerin fachgerecht und habe auch keiner Bedenkenanmeldung bedurft (zu den Einzelheiten BI. 388 ff., 305 ff der Akte). All dies gelte, zumal auch mit einem geplanten Wandquerschnitt von 175 mm und der Vorgabe, dass der Einbau der Fenster "außenbündig" mit dem Mauerwerk/der Betonwand zu erfolgen habe, nur eine Dämmung von 9 mm auf den Rollladen/Raffstorekästen möglich gewesen wäre. Die Ausführung einer Dämmung von 40 mm auf den entsprechenden Kästen wäre im vorliegenden Fall "sowieso - mit entsprechenden Mehrkosten - nur dann möglich geworden, wenn sie flächendeckend über die Kästen und die Gebäudeaußenfläche ausgeführt worden wäre (zu den Einzelheiten BI. 389, 357 ff. der Akte). Es sei außerdem zu berücksichtigen, dass die Dämmung vor der Montage der Kästen bereits zum Teil angebracht gewesen sei und die Montage deshalb habe nur so erfolgen können, wie sie tatsächlich zur Ausführung gekommen sei. Durch die bereits vor der Fenstermontage aufgebrachte Wärmedämmung des Wärmedämmverbund-systems hätten die Fenster hier aufgrund der werkseitig angebrachten Führungsschienen nicht mehr nach innen versetzt montiert werden können; die verbleibenden Platzverhältnisse hätten eine fachgerechte Anbringung der Laibungsdämmung und den Putzauftrag hinter der Führungsschienen so nicht mehr zugelassen (im Einzelnen BI. 390, 358 ff. der Akte). Soweit die Beklagte sich hiergegen insbesondere unter Zuhilfenahme ihrer Privatsachverständigen L gewandt hat (und in der Berufung immer noch wendet), vermag auch dies die überzeugenden Feststellungen des Landgerichts auf der Basis des Beweisaufnahmeergebnisses nicht zu Fall zu bringen. Der Sachverständige hat sich hiermit nicht nur in seinem Ergänzungsgutachten vom 13.5.2020 (Anlagenband Gutachten), sondern auch im Rahmen der mündlichen Gutachtenerläuterung im Termin vor dem Landgericht vom 28.4.2021 (zum Protokoll BI. 681 ff. der Akte) eingehend auseinandergesetzt. Er hat hierbei insbesondere noch einmal betont, dass sich die Ausführung der Montage in der Art mit den Vorgaben der Hersteller O und G deckte (vergleiche insbesondere Seite 22 ff. des Ergänzungsgutachtens) und dass die Ausführung letztlich damit fachgerecht und formstabil gelungen sei. Ein anderes Ergebnis seiner gutachterlichen Untersuchung sei dadurch nicht veranlasst (vgl. insb. Seite 38, 51 des Ergänzungsgutachtens). Er hat ferner nochmals bestätigt, dass die Klägerin eine Ausführungsplanung (Anlage K 15; Anlagenband) vorgelegt habe, die mit den Vorgaben der Hersteller zulässig gewesen und auf Abstimmung hin durch die Bauleitung freigegeben worden sei (vergleiche insbesondere Seite 55 des Ergänzungsgutachtens). Die Einholung eines weiteren oder eines Obergutachtens (S 412 ZPO) war nicht veranlasst. Die Beklagtenseite vermisst dies zu Unrecht. Liegen widersprechende Gutachten vor, so zwingt auch dieser Widerspruch allein das Gericht noch nicht zur Einholung eines weiteren Gutachtens. Vielmehr hat das Gericht festzustellen, ob die Sachverständigen von denselben tatsächlichen Grundlagen ausgehen. Soweit dann noch Differenzen zwischen den Gutachtern verbleiben, die auf unterschiedlichen Wertungen beruhen, muss auch nicht stets ein weiteres Gutachten eingeholt werden, sondern es ist zunächst einmal § 244 Abs. 4 StPO rechtsähnlich anzuwenden (BGH, Urteil vom 17.2.1970 - III ZR 139/67 = NJW 1970, 946, 949• BayObLGZ 1971, 147). Danach darf die Anhörung eines weiteren Sachverständigen dann abgelehnt werden, wenn das erste Gutachten bereits das Gegenteil der behaupteten Tatsache erwiesen hat. Aufgrund seiner freien Beweiswürdigung (S 286 ZPO) kann das Gericht sich einem Gutachten anschließen, wenn es dies für überzeugend hält (BGH, Urteil vom 4.3.1980 - VI ZR 6/79 = MDR 1980, 662 = VersR 1980, 533). Sodann hat das Gericht die Sachverständigenfrage zu Ungunsten der beweisbelasteten Parteien zu entscheiden, wenn der Tatrichter keiner der gutachtlich vertretenen Ansichten den Vorzug geben will und auch ein weiteres Gutachten keine besseren Aufschlüsse verspricht (BGH, ZSW 1988, 40 m. Anm. K. Müller = NJW 1987, 442). Die vorgenannten Grundsätze gelten auch für Widersprüche zwischen Privatgutachten und Gutachten von gerichtlich bestellten Sachverständigen (BGH Urteil vom 9.1.2002 - VIII ZR 304/00 = NJW 2002, 1651; zum Ganzen Zimmermann in Münchner Kommentar zur ZPO, 4. Aufl. 2012, S 412 Rdn. 4 m.w.N.). Wie sich dies im Einzelnen insbesondere aus dem Ergänzungsgutachten (Seite 56 ff. des Ergänzungsgutachtens; Anlagenband) ergibt, hat sich der Sachverständige durchaus - und überzeugend - mit der Einschätzung der Privatsachverständigen auseinandergesetzt. Er hat insbesondere auch überzeugend einen Mangel dahingehend verneint, dass im Zusammenspiel der Aufsatzkästen O mit dem Wärmedämmverbundsystem des Herstellers G eine besondere Zulassung zu fordern sei. Dies hat er überzeugend insbesondere damit begründet, dass die Hersteller von vornherein nicht alle Varianten der Anwendung ihrer Produktpalette als Systemskizze liefern würden (Seite 66 des Ergänzungsgutachtens). Eine planerische Abstimmung unter Einbindung beider Hersteller sei denkbar gewesen (Seite 66 des Ergänzungsgutachtens). Eine etwa anzunehmende Verantwortlichkeit für ihr Unterbleiben trifft indes freilich nicht die Klägerin. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht hier der Einschätzung des gerichtlichen Sachverständigen J gefolgt ist. Der Sachverständige geht erkennbar von den zutreffenden und vollständig wie ausführlich - zumal auch im Rahmen eines Ortstermins - ermittelten Anknüpfungstatsachen aus, während aus der mit Anlage B 22 (Anlagenband) vorgelegten bloßen Stellungnahme der Privatsachverständigen L demgegenüber nicht einmal benannt wird, auf welcher konkreten Anknüpfungstatsachengrundlage sie ihre Wertungen getroffen hat. Im Vertragssoll war überdies nach den vorstehenden Ausführungen eine Bündigstellung geschuldet, worauf das Privatsachverständigengutachten ebenfalls nicht abhebt - anders der gerichtliche Sachverständige. Auch die Wertungen des gerichtlichen Sachverständigen vermögen in der Gegenüberstellung im Ergebnis zu überzeugen. Sie sind in sich stimmig und widerspruchsfrei getroffen und lassen nicht nur profunde Sachkenntnis, sondern auch eine eingehende Befassung mit der Materie erkennen. Hieran mangelt es demgegenüber der vorgelegten Einschätzung der Privatsachverständigen. Zur Vermeidung von Wiederholungen ist im Übrigen auf die Wertungen des Landgerichts (vgl. insb. Seite I lf. des Urteils) ergänzend zu verweisen. Weitere tragfähige Angriffe hiergegen führt auch die Berufung nicht, sondern beschränkt sich im Wesentlichen auf eine Wiederholung des erstinstanzlichen Vorbringens. Letztlich kommt es hierbei auch nicht mehr entscheidend darauf an, ob und inwieweit gegebenenfalls sogar ergänzende Maßnahmen zur Anbringung einer Dämmung hätten (fachgerecht und zumutbar) ergriffen werden können. Denn es hat sich die Klägerin vertragsgerecht verhalten.
3. b)Wie das Landgericht zu Recht geurteilt hat, führen auch die weiter benannten und in der Berufung wiederholten Mängeleinwendungen nicht zu einer fehlenden Abnahmereife. Wegen wertungsgemäß unwesentlicher Mängel, welche die Entgegennahme der Werkleistung insgesamt als im Wesentlichen vertragsgemäß nicht hindern, darf - wie bereits dargestellt - der Besteller die Abnahme nicht verweigern. Er darf dies vielmehr nur wegen wesentlicher Mängel tun (Kniffka/Koeble, a.a.O., Rn. 98, beck-online). Soweit die Beklagte hier zunächst auf eine fehlerhafte Dimensionierung der Fensterbänke rekurriert hat, welche im Nachhinein einen Austausch erforderlich gemacht habe, entspricht es den fehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts im Zusammenhang mit der zum Wärmedämmverbundsystem bündigen (und vertragsgemäßen) Montage sowie zur Beauftragung des Nachtrags Nr. 2 ("Ausklinken"), dass in der Baubesprechung vom 18.11.2014 die Ausladung der Alubänke auf 240 mm festgelegt wurde (Anlagen K 12 und K 13; Anlagenband). Jedenfalls liegt eine Festlegung nach den Regeln des kaufmännischen Bestätigungsschreibens vor (wurde ausgeführt). Inwieweit hier - insbesondere mit Blick auf den weiteren Halbsatz, dass im Verantwortungsbereich des Folgegewerks (Verputzerarbeiten) ein Überstand von ca. 45 mm auf Fertigputz entstehen solle - ein Mangel vorliegen soll, hat die Beklagte bis zuletzt auch in der Berufung nicht hinreichend verdeutlicht. Für das Fenstergewerk der Klägerin war erkennbar zuvörderst die explizit vereinbarte Ausladung der Alubänke berechenbar und verbindlich und nicht etwaige nachfolgende Verputzarbeiten. Die Rüge einer etwa erforderlichen Bedenkenanmeldung hat die Beklagte weder ausdrücklich erhoben, noch näher substantiiert bzw. verständlich gemacht - auch nicht in der Berufung. Im Gegenteil bezieht sich die Beklagte noch in der Berufung selbst darauf, dass "die Lieferung und Montage der Fensterbänke durch die aufgrund der eigenmächtig vorgenommenen Umplanung durch die Berufungsbeklagte erforderliche zusätzliche Überdämmung von 4 cm wertlos" geworden sei (BI. 744 der Akte). Eine eigenmächtige Umplanung in diesem Sinne ist vorliegend indes gerade nicht festzustellen (wurde ausgeführt). Auch eine etwa fehlende Schlagregenabdichtung einzelner Fenster (Haus Nr. 2) steht jedenfalls nicht als wesentlicher Mangel entgegen, zumal die Klägerin hier nun ausweislich der Feststellungen des Landgerichts die Nachholung bis zur Kündigung angeboten hatte (vgl. Anlage B 18, BI. 177 der Akte) und sich die Fristsetzung der Beklagten insoweit als unangemessen kurz darstellt, worauf die Beklagte auch nicht mehr näher entgegnet hat, insbesondere dahingehend, aus welchen konkreten Gründen etwa das Ansinnen zurückzuweisen gewesen wäre. Von vornherein ist außerdem nur ein nicht näher abgegrenzter Teil des Gewerks betroffen. Schon zum Zeitpunkt der Begutachtung durch den Sachverständigen J waren die Fassadenflächen fertiggestellt und die Fenster eingebaut; die Wohnungen sind mittlerweile an die Erwerber verkauft und werden von diesem bewohnt. Inwieweit es sich hier gleichwohl um einen wesentlichen Mangel gehandelt haben könnte, macht auch die Berufung nicht deutlich. Ein - mittlerweile offenkundig angefallener - Ersatzvornahmeaufwand wird nicht dargelegt. In diesem Sinne ist auch insgesamt zu bedenken, dass der Gebäudekomplex mittlerweile - wie dies schon das Landgericht nachvollziehbar festgestellt hat - von der Beklagten an die Erwerber veräußert und ausgereicht worden ist wie auch von diesen bewohnt wird. Soweit der Besteller erfolgreich Selbstvornahmen zur Mängelbeseitigung vermeintlich etwa der Austausch von Fensterbänken oder die Ergänzung von Abdichtungen - durchgeführt hat, kann er sich nicht mehr darauf berufen, die Abnahme vor der Durchführung der Selbstvornahme zu Recht verweigert zu haben (BGH, Urteil vom 11.5.2006 VII ZR 146/04 NJW 2006, 2475, 2476, Messerschmidt/Voit/Oberhauser, Privates Baurecht, 4. Aufl. 2022,

S 648 Rn. 19) Soweit die Beklagte sich noch in erster Instanz auf Mängel der großen Hebeschiebetüren bzw. verschiedener Hebetürsysteme in den Penthäusern, von denen eines der Systeme mangelhaft sein solle, bezogen und das Landgericht hierzu im einzelnen Feststellungen getroffen (Seite 9 des landgerichtlichen Urteils) und gleichwohl eine Abnahmereife angenommen hat, formt die Berufung hieraus keinen hinreichend konkreten und damit tragfähigen Berufungsangriff mehr (vgl. BI. 742 ff. der Akte).

§ 650aRn.

21). Gegen die Angemessenheit (und Notwendigkeit) der Aufwendungen ist nichts substantiell Greifbares vorgebracht. Die Willensgemäßheit liegt schon angesichts der im Nachgewerk entsprechend weiterverfolgten Lösung auf der Hand. c) Erfolg hat die Berufung allerdings in Teilen hinsichtlich der Nachtragspositionen 3 und 4 in der Schlussrechnung (Krankosten). Denn zu Recht stellt die Berufung hier darauf ab, dass die Kranmiete in den Monaten Februar und März 2015 bei erst unter dem 27.3.2015 verfasster, noch nicht zugegangener (im Zweifel: 3-Tages-Fiktion) Kündigung noch vom abgerechneten Pauschalpreis mitumfasst war (BI. 745 der Akte) und auch die Fertigstellung erst im März 2015 eingetreten ist. Dem vermag die Berufungserwiderung letztlich auch nichts Substantielles mehr entgegenzuhalten (BI. 781 ff. der Akte). Die Beklagte schuldet hier der Klägerin lediglich die Kranmiete für April

1. Soweit die Beklagte auch hiergegen einwendet, die Klägerin habe ihr mit E-Mail vom 7.1.2015 (Anl. B3; Anlagenband) allgemein eine kostenneutrale Nutzung des Krans zugesagt, trägt dies nicht. Es erweist sich aus der E-Mail, dass das der Geschäftsführer der Klägerin die Wendung wie folgt formulierte: Im Gegenzug haben wir uns auch bereit erklärt die Nutzung des Kranes im Rahmen unserer Mietdauer auch kostenlos zu Verfügung zu stellen. (Anlage B3; Anlagenband). Zwanglos ist dem eine Kostenneutralität lediglich für die mit Kündigung vom 27.3.2015 von Seiten der Beklagten beendete Vertragsdauer zu entnehmen, wobei indes zu bemerken ist, dass die Beklagte sich auch hier ausdrücklich auf eine an ihren Bauleiter adressierte E-Mail der Klägerin als vertragswirksam beruft und diese gegen sich gelten lässt - während sie an anderer Stelle ein empfangsbevollmächtigtes Handeln ihres Bauleiters B gegenüber der Klägerin selektiv in Abrede stellt. Ein Bestreiten der Ortsüblichkeit und Angemessenheit des Preisansatzes bleibt auch in der Berufung ohne die notwendige Substanz, worauf bereits das Landgericht abgestellt hat und worauf die Beklagtenseite mithin hingewiesen war. So führt etwa das Kammergericht Berlin (Urteil vom 17.4.2012 - 7 U 149/10 -, Rn. 79, juris; zustimmend Messerschmidt/Voit/Boldt, Privates Baurecht,
2. Aufl. 2022,

§ 632Rn.

36) vergleichbar aus: [...] Die Beklagte muss zumindest ansatzweise darlegen, warum sie meint, die von der Gegenseite abgerechneten Preise entsprächen nicht der Ortsüblichkeit. Die dafür erforderlichen Informationen, kann sie jederzeit über öffentliche Einrichtungen (z. B. die Industrie und Handelskammer, die Baukammer) einholen. Nur wenn konkrete Anhaltspunkte vorgetragen werden, die Anlass zu der Annahme geben könnten, die Klägerin würde überhöhte Preise abrechnen, ist in eine Beweisaufnahme einzutreten. Das hat die Beklagte auch mit der Berufungsbegründung nicht nachgeholt. " Dem ist auch für den hiesigen Einzelfall so beizutreten. In Abzug zu bringen ist daher von der zugesprochenen Klageforderung der Nachtrag unter Position Nr. 3 (Kranmiete Februar und März 2015) in Höhe von 6.378,40 € (vgl. die Schlussrechnung vom 5.11.2014; BI. 26 der Akte; Anl. K8). Die Abbaukosten sind als Schlussrechnung Position Nr. 5 bereits durch das Landgericht nicht zuerkannt worden. d) Auch die Gegenforderungen der Beklagten, auf welche sie sich in der Berufung nur noch pauschal und ohne diesbezüglich nähere Auseinandersetzung mit den Gründen der landgerichtlichen Entscheidung bezieht (BI. 763 der Akte), hat das Landgericht zu Recht nicht zuerkannt. Die Berufung selbst führt hierzu aus (BI. 763 der Akte), dass die entsprechenden Ersatzvornahmen notwendig gewesen seien, um die den Regeln der Technik entsprechende Dämmung der Rollladenkästen nachträglich auszuführen. Insoweit lag selbst ungeachtet der unzureichenden Auseinandersetzung mit der landgerichtlichen Entscheidung aus den vorstehenden Gründen indes schon keine Mangel des Gewerks vor. Gleiches gilt letztlich für die geltend gemachten (zusätzlichen) Bauleiterkosten, für welche bis zuletzt auch in

1. Instanz keine Rechnung zu Akte gereicht worden ist. Soweit sich die Beklagte auch in der Berufung auf eine Aufrechnung mit einem Mangelbeseitigungskostenvorschuss in Höhe von 6.347,46 € v.a. wegen Beschädigungen an Fenstern bezieht und dies mit einer tatsächlich fehlenden Abnahmereife begründet, tragen die - mit der Berufung nicht konkret in Zweifel gezogenen - Ausführungen des Landgerichts zum Gefahrübergang zumal weiterhin. All dies gilt selbst ungeachtet der Frage einer Aktivlegitimation für etwaige Gewährleistungsansprüche nach Abtretung, von welcher jedoch vorliegend, soweit betroffen, jedenfalls im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft auszugehen ist (BI 535, 523 der Akte). Gleiches gilt für die Herausgabepflicht bezüglich der Bürgschaften und die Verpflichtung zur Zahlung von Avalzinsen für diese. Die Vorauszahlungsbürgschaft ist jedenfalls dann herauszugeben, wenn die Werkleistungen - wie hier - erfüllt ist und in der Gegenleistung die Vorauszahlungen ohne weiteres deckt (vgl. etwa BGH, Urteil vom 6.5.1999 - IX ZR 430/97 = BauR 1999, 1023 ff.; BGH, Urteil vom 21.4.1988 -Az. IX ZR 113/87 = NJW 1988, 2610; OLG Celle, Urteil vom 30.4.2008-3 U 273/07 = BauR 2008, 2053). Dies ist hier erkennbar der Fall; die betreffenden Vorauszahlungen lässt sich die Klägerin hier anrechnen und es besteht gleichwohl ein (erheblicher) verbleibender Werklohnanspruch. Auch die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten sind durch das Landgericht zu Recht zugesprochen worden. Einen tragfähigen Berufungsangriff hiergegen führt die Beklagte letztlich auch nicht. Auch ungeachtet dessen begegnet der Ansatz der geltend gemachten Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 W RVG keinen durchgreifenden Bedenken. Eine Erhöhung der Geschäftsgebühr über die Regelgebühr von 1,3 hinaus kann dabei zwar nur gefordert werden, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig und damit überdurchschnittlich war (vgl. etwa BGH, Urteil vom 05.02.2013 - VI ZR 195/12 -, NJWRR 2013, 1020, 1021; Mayer, in: Gerold/Schmidt, WG-Kommentar,
2. Aufl. 2019, § 14, Rdnr. 12a). Die besondere Komplexität der Fallbearbeitung liegt jedoch vorliegend auf der Hand. Und es besteht zumal angesichts der unterbliebenen Auseinandersetzung mit der landgerichtlichen Begründung in der Berufung - auch keine Veranlassung, in diesem Zusammenhang gemäß S 14 Abs. 2 Satz 1 RVG ein Gutachten des Vorstandes der Rechtsanwaltskammer einzuholen. Nach dieser Bestimmung hat das Gericht im "Rechtsstreit ein Gutachten des Vorstands der Rechtsanwaltskammer einzuholen, soweit die Höhe der Gebühr streitig ist'. Mit dem in § 14 Abs. 2 Satz 1 RVG verwendeten Begriff des Rechtsstreits ist lediglich der Gebührenprozess zwischen dem Rechtsanwalt und seinem Auftraggeber gemeint; die Vorschrift betrifft also nicht den - hier vorliegenden - Fall eines Rechtsstreits zwischen dem Auftraggeber des Rechtsanwalts und einem Dritten, der zur Erstattung von Anwaltskosten verpflichtet ist (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 17.8.2005 - 6 C 13/04 juris; Mayer, in: Gerold/Schmidt, RVG-Kommentar,
3. Aufl. 2019, § 14, Rdnr. 64 Bauernschmidt, JuS 2011, 601, 604).