LG Gießen 2. Zivilabteilung 2 O 369/90 Urteil

Tenor Das Versäumnisurteil vom 26.11.1990 wird aufgehoben und die Klage abgewiesen. Die Beklagte trägt die Kosten ihrer Säumnis. Die übrigen Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Beklagte aber nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 2.200,-- DM. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Leistung von Sicherheit in Höhe von 600,-- DM abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Sicherheitsleistung darf auch durch unbefristete und unbedingte selbstschuldnerische Bürgschaft einer im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland als Zoll- oder Steuerbürgin zugelassenen Bank oder Sparkasse erbracht werden. Tatbestand Die Klägerin begehrt die Wandelung von Computerspielgeräten nebst Zubehör. Am 5.9.1989 führte ein Außendienstmitarbeiter der Beklagten in den Geschäftsräumen der Klägerin das Gerät "…" vor. Dabei handelte es sich um ein in ein Video-Gerät einzubauendes Zusatzteil, in das per Programmkärtchen Computerspiele eingegeben werden können. Aufgrund der Vorführung kaufte die Klägerin sogleich die im Lieferschein vom 9.5.1989 (Bl. 18 d. A.) aufgeführten drei Computerspielgeräte nebst Zubehör zum Preis von 3832,68 DM. Desweiteren bestellte sie die in der Rechnung vom 19.10.1989 (Bl. 19 d. A.) aufgeführten Computerspielgeräte nebst Zubehör zum Preis von 20.048,04 DM, die im Oktober 1989 ausgeliefert wurden. Bei allen Computerspielgeräten erscheint im Monitor nicht die Kreditanzeige, d. h. die Anzeige der Anzahl der verfügbaren Spiele. Durch Anwaltsschreiben vom 16.5.1990 (Bl. 20/21 d. A.) forderte die Klägerin die Beklagte auf, dies bis zum 30.5.1990 zu beheben. Mit Telefax vom 6.6.1990 (Bl. 22 d. A.) erklärte sich die Beklagte ausnahmsweise bereit, nach Entwicklung die Geräte der Klägerin kostenlos umzurüsten. Die Klägerin behauptet, bereits bei der Vorführung der Computerspielgeräte sei von ihr moniert worden, daß im Monitor keine Kreditanzeige erscheint. Der Mitarbeiter der Beklagten habe erklärt, daß die Programmkarte noch nicht richtig programmiert sei und habe zugesichert, daß man daran arbeite, sowie daß der Mangel behoben werde und daß die Geräte binnen vier bis sechs Wochen nachgerüstet würden. Die Klägerin habe daraufhin erklärt, daß sie drei Geräte nehme, wenn diese entsprechend der Zusicherung nachgerüstet würden. Der Mitarbeiter der Beklagten sei damit einverstanden gewesen und habe auch zugesichert, daß die weiteren Computerspielgeräte bereits eine Kreditanzeige haben würden. Auf eine telefonischer Rüge nach Auslieferung habe die Beklagte im Oktober 1989 erklärt, der Mangel werde demnächst beseitigt. Im Februar 1990 sei anläßlich eines weiteren Telefonats seitens der Beklagten erklärt worden, daß man dabei sei, den Mangel zu beheben und ihn demnächst beseitigen werde. Die Beklagte habe versprochen, die Scheckkarte so zu programmieren, daß auf dem Bildschirm die Kreditanzeige erscheine. Weiterhin behauptet die Klägerin, daß ständig von dem Spieler gewählte Spiele wegfallen würden. Gegen die säumige Beklagte erging am 26.11.1990 ein Versäumnisurteil über 23.880,72 DM Zug um Zug gegen Herausgabe der Computerspielgeräte nebst Zubehör, auf das im übrigen Bezug genommen wird (Bl. 28 d. A.). Gegen das am 7.12.1990 zugestellte Versäumnisurteil hat die Beklagte am 20.12.1990 Einspruch eingelegt. Die Klägerin beantragt, das Versäumnisurteil vom 26.11.1990 aufrechtzuerhalten. Die Beklagte beantragt, unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 26.11.1990 die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben und im übrigen behauptet, die Bestellung weiterer Geräte sei erst vier Wochen nach dem Ausprobieren der ersten drei Geräte erfolgt. Anläßlich des Telefonats vom Februar 1990 sei lediglich erklärt worden, daß sich ein Techniker der Beklagten um die Möglichkeit der Verbesserung der Geräte durch den Einbau einer Kreditanzeige bemühen könne. Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes im übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezuge genommen. Entscheidungsgründe Der fristgemäße Einspruch der Beklagten hat auch in der Sache Erfolg, so daß die Klage unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 26.11.1990 abzuweisen ist (§§ 339 Abs. 1, 343 Satz 2 ZPO). Es kann dahinstehen, ob infolge der nicht vorhandenen Kreditanzeige von dem Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft der Computerspielgeräte ausgegangen werden kann und ein Anspruch auf Wandelung (§§ 459, 462 BGB) begründet ist. Jedenfalls ist ein solcher Anspruch verjährt (§§ 477 Abs. 1, 222 BGB). Der Anspruch auf Wandelung verjährt sechs Monate ab Lieferung der beweglichen Sachen. Dies war am 5.9.1989 und im Oktober 1989. Die Klägerin hat zwar auch vorgetragen, die Geräte seien im September/Oktober 1990 geliefert worden. Aus dem Vortrag im Schriftsatz vom 3.9.1990 und dem vorgelegten Lieferschein sowie der Rechnung folgt jedoch, daß die Lieferungen im September/Oktober 1989 erfolgt sind. Nur dies steht mit dem Antrag auf Erlaß eines Mahnbescheides am 15.6.1990 in Einklang. Damit lief die Verjährungsfrist hinsichtlich der am 5.9.1989 ausgelieferten Geräte am 6.3.1990 und hinsichtlich der im Oktober 1989 ausgelieferten Geräte spätestens am 2.5.1990 ab. Der Antrag der Klägerin auf Erlaß eines Mahnbescheides am 15.6.1990 hat folglich nicht zur Unterbrechung der Verjährung geführt (§§ 209 Abs. 2 Nr. 1 BGB, 693 Abs. 2 ZPO). Soweit sich die Klägerin auf den Inhalt eines angeblich im Oktober 1989 geführten Telefonats und eines im Februar 1990 geführten Telefonats mit einem Mitarbeiter der Beklagten beruft, kann aufgrund ihres Vortrages weder ein Anerkenntnis i. S. des § 208 BGB noch ein nachträgliches. Einlassen der Beklagten auf eine Nachbesserung i. S. des § 639 Abs. 2 BGB analog angenommen werden. Eine bloße Mängelanzeige genügt nicht zur Unterbrechung der Verjährung (Palandt-Putzo, § 477 BGB, Rdn. 14). Gemäß § 208 BGB ist dazu erforderlich, daß der Verpflichtete dem Berechtigten gegenüber den Anspruch anerkennt. Unstreitig ist die Beklagte derzeit nicht zur nachträglichen Programmierung einer Kreditanzeige in der Lage. Dies ist auch ihrem Telefax vom 6.6.1989 zu entnehmen, in dem sie erklärt hat, nach Entwicklung die Geräte kostenlos umzurüsten. Daher hätte es der näheren Darlegung bedurft, durch welche Anerkennungserklärung von Seiten der Beklagten zum Ausdruck gebracht wurde, für eine bestehende Schuld einstehen zu wollen. Dem Telefax vom 6.6.1990 ist lediglich zu entnehmen, daß sich die Beklagte unverbindlich um die Angelegenheit kümmern wollte. Zwar führt das Bemühen um Mängelbeseitigung auch bei einem Kaufvertrag gemäß § 639 Abs. 2 BGB analog zur Verjährungshemmung (Palandt-Thomas, § 639 BGB, Rdn. 6). Es ist jedoch nicht hinreichend dargetan, daß sich die Beklagte vor Ablauf der Verjährung mit Einverständnis der Klägerin um eine Nachbesserung bemüht hat. Ihr Telefax vom 6.6.1990 spricht dagegen, daß sie eine Nachbesserung zugesagt hat. Allein das Bemühen um eine Verbesserung der voll funktionsfähigen Spielgeräte genügt dazu nicht. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 344 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 709 Satz 1, 708 Nr. 11, 711 ZPO. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE250001042