Zu den Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung eines Geschäftsführerdienstvertrages Leitsatz Eine Begünstigung von Betriebsratsmitgliedern oder des Schwerbehindertenvertreters stellt eine sc

zu, jedenfalls aber stünde einem Anspruch auf die Tantiemenzahlung die dauerhafte Einrede unzulässiger Rechtsausübung entgegen. Im nachgelassenen Schriftsatz vom 12.12.2023 behauptet die Beklagte über die bereits geltend gemachten Kündigungsgründe hinaus noch folgendes: Es liege als weiterer Grund für die außerordentliche fristlose Kündigung noch vor, dass dem Kläger auch die pflichtwidrige Vertragsgestaltung von Prokuristen-Verträgen vorzuwerfen sei. Der Kläger habe pflichtwidrig unter Überschreitung seiner satzungsmäßigen Befugnisse mit Prokuristen vereinbart, dass deren ordentliches Kündigungsrecht arbeitsvertraglich ausgeschlossen werde, ohne dass der Kläger hierzu eine Genehmigung des Aufsichtsrates der Beklagten eingeholt habe, vgl. S. 13ff. des Schriftsatzes der Beklagten vom 12.12.

1. Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe Die zulässige Klage ist im tenorierten Umfang begründet. Die Zwischenfeststellungswiderklage ist zulässig und begründet. Die Zwischenfeststellungswiderklage ist zulässig. Ein Rechtsschutzbedürfnis der Beklagten liegt vor. Dieses ist bei Vorgreiflichkeit grundsätzlich gegeben, vgl. Zöller- Greger,
2. Aufl., 2024, § 256 ZPO, Rn.
3. Vorgreiflichkeit liegt vor, wenn ohnehin darüber befunden werden muss, ob das streitige Rechtsverhältnis besteht, vgl. BGH NJW 2008, 69, beck-online. Eine Vorgreiflichkeit im Sinne des § 256 Abs. 2 ZPO ist gegeben. Für die Entscheidung zum Klageantrag zu 1) ist über die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung zu befinden. Der Kläger macht mit seiner Zahlungsklage nur die Vergütung zwischen dem Ausspruch der außerordentlichen fristlosen Kündigung und dem
4. April 2022 geltend. Da der Streitgegenstand lediglich auf diesen Monat begrenzt ist, könnte sich die Beklagte einer erneuten Klage auf Vergütung für spätere Zeiträume entgegensehen. Dies könnte dazu führen, dass sich die Beklagte einer abermaligen Leistungsklage bezogen auf die übrigen Monate bis zum Wirksamwerden der ordentlichen Kündigung des Klägers ausgesetzt sehen würde. Die Klage ist im tenorierten Umfang begründet. Der Kläger hat einen Anspruch auf Zahlung der Tantiemen des Jahres 2021 in Höhe von 24.000,00€. Der Anspruch ergibt sich aus § 3 Ziff. 2 des zwischen den Parteien am 2./
5. September 2014 geschlossenen Dienstvertrages. Der Anspruch des Klägers auf die Zahlung der Tantieme beruht auf den im Dienstvertrag gemachten Anforderungen, welche durch die Gesellschafterversammlung präzisiert wurden. Die Anforderungen wurden durch den Kläger und die Geschäftsführung mit Ausnahme der Krankenquote erfüllt, sodass dem Kläger die Tantieme nicht in voller Höhe, also in Höhe von 30.000,00€ auszuzahlen ist, sondern 80%, nämlich 24.000,00€ zusteht. Das von der Beklagten eingewendete Zurückbehaltungsrecht wie auch die Einrede unzulässiger Rechtsausübung stehen ihr nicht zu. Gemäß § 273 Abs. 1

kann der Schuldner, wenn er aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger hat und sich nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird. Nach § 273 Abs. 1

darf der Schuldner eine Leistung nur dann verweigern, wenn er aus demselben Rechtsverhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, gegen den Gläubiger einen fälligen Anspruch hat, vgl. ArbG Essen Urt. v. 9.10.2012 – 2 Ca 298/12, BeckRS 2015, 73255, beck-online. Zwar hat sich der Kläger pflichtwidrig verhalten, jedoch ist ein etwaiger Anspruch, welcher überdies noch nicht beziffert ist und der von der Beklagten noch geprüft wird, nicht fällig. Bedingte oder erst künftige Ansprüche können ein Zurückbehaltungsrecht nicht begründen, vgl. ArbG Essen, Urteil vom

1. Oktober 2012 – 2 Ca 298/
2. Auch die dauerhafte Einrede unzulässiger Rechtsausübung kann die Beklagte dem nicht entgegenstellen. Die Beklagte kann der Tantiemen-Forderung nicht den dolo-agit Einwand entgegenhalten. Es ist zwar richtig, dass ein schutzwürdiges Interesse an der Rechtsausübung immer dann fehlt, wenn eine Leistung gefordert wird, die alsbald zurückzugewähren wäre („dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est“). Die Geltendmachung einer Forderung ist danach u. a. rechtsmissbräuchlich, wenn der Gläubiger das Geleistete als Schadensersatz zurückerstatten müsste, vgl. ArbG Essen aaO. Die Beklagte hat jedoch (noch) keinen Schadenersatz gegenüber dem Kläger geltend gemacht. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286,288, 187 analog

. Der Kläger hat eine Frist zur Auszahlung bis zum

1. Februar 2023 mit Schreiben vom
2. Februar 2023 gesetzt. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Zahlung der Restvergütung des Monats März ab dem
3. März 2022 in Höhe von 9.347,07 EUR. Zwischen den Parteien bestand zunächst ein wirksamer Dienstvertrag gemäß § 611

in Form des Geschäftsführeranstellungsvertrages vom 02./11.09 2014. Die Beklagte hat dem Kläger mit Schreiben vom 08.März wirksam außerordentlich fristlos gekündigt. Die Voraussetzungen einer außerordentlichen fristlosen Kündigung gemäß § 626

durch die Beklagte liegen vor. Die Kündigung wurde durch die Beklagte wirksam erklärt. Zum einen wurde die Kündigung durch die zuständige Stelle, nämlich den Aufsichtsrat der Beklagten, dieser vertreten durch den Vorsitzenden des Aufsichtsrates, erklärt. Zudem wurde durch das Kündigungsschreiben vom 8.März das gemäß § 1 Ziff. 6 des zwischen den Parteien geschlossenen Dienstvertrages geforderte Schriftformerfordernis gewahrt. Gesetzliche Kündigungsverbote, die eine außerordentliche fristlose Kündigung ausschließen würden, liegen nicht vor. Ebenso sind keine Unwirksamkeits- und Nichtigkeitsgründe gegeben. Insbesondere bedarf es keiner Anhörung des Betriebsrates gemäß § 102 BetrVG bei der Kündigung eines Geschäftsführers also auch bei der Kündigung des Klägers, weil das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien als „freier Dienstvertrag“ und nicht als Arbeitsvertrag zu qualifizieren ist, vgl. OLG Celle, NZG 2004, 475, beck-online. Auch die Voraussetzungen der außerordentlichen fristlosen Kündigung des Dienstverhältnisses aus wichtigem Grund gemäß § 626

liegen vor. Die gemäß § 626 Abs. 2

geforderte zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist wurde eingehalten. Entgegen der Ansicht des Klägers war die Kündigung der Beklagten am 8.März 2022 nicht verfristet. Die Kündigungserklärungsfrist beginnt, wenn der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige positive Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat, vgl. Staudinger/Temming

§ 626Rn.

1. Ein Kennenmüssen genügt hingegen nicht, vgl. LAG Berlin, Urteil vom
2. Juni 1997 – 9 Sa 43/97 –, Rn. 53, juris. Es kommt dabei bezüglich der Kenntnis auf den Wissensstand des zur Entscheidung über die fristlose Kündigung berufenen und bereiten Gremiums der Gesellschaft an, vgl. BGH, Urteil vom
3. April 2013 – II ZR 273/11 –, Rn. 12, juris. Das zuständige Gremium, welches unter anderem für die Kündigung des Geschäftsführers zuständig ist, ist bei der Beklagten der Aufsichtsrat gemäß § 6 Ziff. 3 der Satzung der Beklagten. Dass der Aufsichtsratsvorsitzende bereits vorher von den Entwicklungen der Untersuchungen unterrichtet wurde, ist dabei unerheblich. Vielmehr kommt es auf die Kenntnis des Aufsichtsrates in seiner Gesamtheit an, vgl. LG München I, Urteil vom
4. Februar 2015 – 5 HKO 830/13 –, Rn. 51, juris. Die anonymen Hinweisgeberschreiben vom
5. September und
6. Oktober, sowie die E-Mails vom
7. und
8. November setzten die Kündigungserklärungsfrist noch nicht in Gang. Vielmehr darf der zur Kündigung Berechtigte Ermittlungen, die zur Sachverhaltsaufklärung dienen, anstellen. Die Beklagte ließ umfangreiche Ermittlungen durchführen, von der Konzernrevision der Firma 2, der Kanzlei 1 und durch die Beauftragung der Kanzlei
9. Erst wenn die Ermittlungen abgeschlossen sind, beginnt die Kündigungserklärungsfrist zu laufen, vgl. Staudinger/Temming

§ 626Rn.

1. Dies war im vorliegenden Fall der Zeitpunkt an dem alle Mitglieder des Aufsichtsrates die Execeutive Summary des Zwischenberichts der Kanzlei 2, sowie den Revisionsbericht der Konzernrevision der Firma 2 einsehen konnten. Die Kanzlei 2 stellte ihre Ergebnisse erst am 04.März 2022, also kurz vor der Aufsichtsratssitzung am
2. März vor. Es kann zwar eine dreimonatige Ermittlungsdauer zu lang sein, vgl. Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom
3. März 1987 – 9 Sa 1473/86 –, juris. Maßgeblich ist jedoch immer die Komplexität der Sachverhalte. Unter dieser Berücksichtigung kann auch eine längere Ermittlungsdauer angenommen werden kann, vgl. Staudinger/Temming

§ 626Rn.

290-1 mit Verweis auf BAG, Urteil vom 5. Mai 2022 – 2 AZR 483/21 –, juris. Die Sachverhalte, die aufgeklärt werden mussten, erstreckten sich vorliegend über mehrere Jahre. Zudem wurde in den ersten Hinweisgeberschreiben vorrangig auf die Beteiligung des Mitgeschäftsführers des Klägers, Herrn Prof. Dr. Person 4 und nicht auf den Kläger selbst Bezug genommen. Dass auch dieser an den Begünstigungen der Betriebsratsmitglieder beteiligt war, ergab sich erst im Laufe der umfangreichen Untersuchungen und Befragungen durch die Konzernrevision der Firma 2 und durch die externe Anwaltskanzlei 2, die mit der Aufklärung beauftragt wurde. Weiterhin muss vorliegend besondere Berücksichtigung finden, dass Aufklärungsversuche durch die Konzernrevision und Kanzlei 1, die zeitnah nach den ersten Hinweisschreiben erfolgten, eine abschließende Bewertung der Vorwürfe nicht möglich machten. Folgerichtig leitete die Beklagte daraifhin eine ergänzende Ermittlung durch die Kanzlei 2 ein. Es kann der Beklagten nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass sie den komplexen Sachverhalt im Detail aufzuklären beabsichtigte, bevor sie weitreichende rechtliche Schritte, wie die hier strittige Kündigung, ergreift. Schließlich hat die Beklagte ihr Recht, von der außerordentlichen fristlosen Kündigung Gebrauch zu machen, auch nicht durch die Entziehung des Bereichs „Personal“ verwirkt. Die Verwirkung, als Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung gemäß § 242

, dient dem Vertrauensschutz, wenn der Kündigende über eine längere Zeit von seinem Kündigungsrecht keinen Gebrauch macht. Ergänzt wird dieses Zeitmoment jedoch durch ein Umstandsmoment durch welches der Kündigende ein schutzwürdiges Vertrauen dahingehend hervorruft, dass er von seinem Kündigungsrecht keinen Gebrauch mehr machen wird, vgl. BAG, Urteil vom

1. November 2009 – 8 AZR 530/07 –, Rn. 23, juris. Eine solche Verwirkung ist jedoch nicht eingetreten. Vielmehr diente die Übertragung des Bereichs Personal vom Kläger auf den neu hinzugetretenen weiteren Geschäftsführer der Beklagten, der Möglichkeit, den Sachverhalt vollständig aufzuklären und somit der Sicherung des Status quo. Es liegt zudem ein wichtiger Grund für eine außerordentliche fristlose Kündigung durch die Beklagte vor. Ein wichtiger Grund für die fristlose Kündigung des Geschäftsführer-Dienstvertrages liegt dann vor, wenn dem Geschäftsführer eine schwere Pflichtverletzung zur Last gelegt wird, vgl. LAG Berlin, Urteil vom
2. Juni 1997 – 9 Sa 43/97 –, Rn. 49, juris. Ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1

zur außerordentlichen Kündigung ist gegeben, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann, vgl. Staudinger/Temming

§ 626, Rn.

1. Der Kündigende ist dabei für das Vorliegen eines zur außerordentlichen fristlosen Kündigung rechtfertigenden wichtigen Grundes beweispflichtig, vgl. LAG Mecklenburg-Vorpommern Urt. v. 18.5.2021 – 2 Sa 269/20, BeckRS 2021, 18020 Rn. 29, beck-online. Der wichtige Grund im genannten Sinn liegt in der Begünstigung der Betriebsratsmitglieder Person 7, Person 8, Person 9, sowie des Schwerbehindertenvertreters Person 10 (im Folgenden: Betriebsratsmitglieder). Es steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Kläger an der vom Gericht angenommenen ungerechtfertigten Begünstigung der Betriebsratsmitglieder mitgewirkt hat und dadurch seine Legalitätspflicht, sowie die Eingriffs- und Überwachungspflichten und seine Treuepflicht gegenüber der Beklagten verletzt hat. Bei der Gehaltsentwicklung der Betriebsratsmitglieder hat es sich nicht um eine betriebsübliche Entwicklung gehandelt, noch ist die Gehaltsentwicklung aus anderen Gründen berechtigt gewesen ist. Das Gericht ist aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes nicht davon überzeugt, dass die Höhergruppierung der Betriebsratsmitglieder aufgrund von sachlichen Erwägungen stattgefunden hat, die von der Zugehörigkeit der Arbeitnehmer zum Betriebsrat unabhängig sind. Es liegt damit eine unzulässige Begünstigung im Sinne des § 78 Satz 2 BetrVG vor. Nach § 78 Satz 2 BetrVG dürfen (unter anderem) die Mitglieder des Betriebsrates wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden; dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung. Die Regelung dient der inneren und äußeren Unabhängigkeit und der unparteiischen Amtsführung der Mitglieder betriebsverfassungsrechtlicher Organe und untersagt jede Handlung, durch die der geschützte Personenkreis wegen seiner ehrenamtlichen Tätigkeit im Rahmen der Betriebsverfassung benachteiligt oder begünstigt wird, vgl. BAG, Urteil vom
2. März 2018 – 7 AZR 590/16 –, BAGE 162, 159-165, Rn.
3. Ein Begünstigungsgebot gilt gemäß § 179 Abs. 2 SGB IX auch für den Schwerbehindertenvertreter. Gemäß § 37 Abs. 4 BetrVG haben Betriebsratsmitglieder einen Anspruch auf Erhöhung ihres Entgeltes in dem Umfang, in dem das Entgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung steigt. Demnach schließt die gesetzliche Regelung des § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG – wonach das einem Betriebsrat zu zahlende Arbeitsentgelt nach der Vergütung vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher Entwicklung zu bemessen ist – eine Bewertung der Betriebsratstätigkeit für Vergütungszwecke aus, vgl. BGH, Urteil vom
4. September 2009 – 5 StR 521/08, aaO, Rn. 33; Dzida/Mehrens, NZA 2013, 753, 755; Rüthers, NJW 2007, 195,
5. Das gilt auch für im Betriebsratsamt erworbene Qualifikationen, soweit sie nicht im Zusammenhang mit der bisherigen Arbeitstätigkeit stehen, vgl. Byers, NZA 2014, 65,
6. Denn die Betriebsratstätigkeit ist unentgeltlich auszuüben, wobei im Interesse der Unabhängigkeit ein strenger Maßstab anzulegen ist. Dieser verbietet es, auf die hypothetische Gehaltsentwicklung des Betriebsrats bei einer Sonderkarriere abzustellen. Vergleichbar ist vielmehr nur, wer im Zeitpunkt der Amtsübernahme ähnliche, im Wesentlichen gleich qualifizierte Tätigkeiten ausgeführt hat und dafür in gleicher Weise wie der Betriebsrat fachlich und persönlich qualifiziert war, vgl. BAG, Urteil vom
7. Januar 2017 – 7 AZR 205/15 mwN; LAG Düsseldorf, Urteil vom
8. April 2019 – 7 Sa 1065/18, Rn.
9. Üblich ist eine Entwicklung, wenn die überwiegende Anzahl der vergleichbaren Arbeitnehmer eine solche typischerweise bei normaler betrieblicher und personeller Entwicklung genommen hat. Diese Regeln gelten auch für Beförderungen. Ein Aufstieg ist insbesondere nur dann betriebsüblich, wenn die Mehrzahl der vergleichbaren Arbeitnehmer einen solchen erreicht hat, vgl. BAG, Urteile vom
10. Januar 2020 – 7 AZR 222/19, Rn. 22; vom
11. Februar 2018 – 7 AZR 496/16, Rn. 17; vom
12. Januar 2017 – 7 AZR 205/15, Rn.
13. Die Zahlung einer höheren Vergütung setzt voraus, dass der Betriebsrat nur infolge der Amtsübernahme nicht in die entsprechend vergütete Position aufgestiegen ist, vgl. BAG, Urteil vom
14. Januar 2020 – 7 AZR 222/19, Rn. 30 mwN. Darüber hinaus gehende Vergütungserhöhungen verstoßen gegen das Begünstigungsverbot aus § 78 Satz 2 BetrVG, vgl. BGH, Urteil vom
15. Januar 2023 – 6 StR 133/22 –, Rn. 22, juris; BAG, Urteile vom
16. Juli 2017 – 6 AZR 438/16; vom
17. Januar 2017 – 7 AZR 205/15; vom
18. November 2015 – 7 AZR 972/13; LAG Düsseldorf, Urteil vom
19. April 2019 – 7 Sa 1065/18, Rn.
20. Es steht unter Berücksichtigung dieser Grundsätze zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Vergütung des Betriebsratsvorsitzenden Herrn Person 7 eine unzulässige Begünstigung nach § 79 Satz 2 BetrVG dargestellt hat. Es ist bereits die Eingruppierung des Herrn Person 7 in die Entgeltgruppe 9 ab 1.Mai 2014 gemäß durch den Kläger unterzeichneten Schreibens vom
21. September 2014 nicht betriebsüblich noch sachlich gerechtfertigt. Grundsätzlich trägt zwar der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer unzulässigen Begünstigung. Vorliegend war es jedoch der Kläger, der diese Höherstufung im Rahmen seiner seinerzeitigen Personalverantwortung vorgenommen hat und nun die Behauptung aufstellt, eine unzulässige Begünstigung des Betriebsratsmitglieds sei nicht erfolgt, weshalb (unter anderem auch deshalb) die außerordentliche Kündigung nicht rechtmäßig gewesen sei. In diesem Fall muss der Kläger nach Auffassung des Gerichts zumindest substantiiert darlegen, aus welchen Gründen er seinerzeit von einer betriebsüblichen Entwicklung für die Einstufung in die Entgeltgruppe 9 ausgegangen ist. Wie sich aus dem dem Kläger zugegangenen Schreiben von Rechtsanwalt 1 vom 28.Juli 2014, Anl. KLIEMT 38, ergibt, gab es keine betriebsübliche Entwicklung bei vergleichbaren Arbeitnehmern. Wie Rechtsanwalt 1 ausführt, hat sich nur die Tätigkeit eines anderen Mitarbeiters nach erfolgreicher Fortbildung geändert. Weitere Mitarbeiter, die mit Herrn Person 7 die Ausbildung gemeinsam begonnen und absolviert haben, sind auf ihrer bisherigen Position verblieben. Es fehlte - nach der Einschätzung des Rechtsanwaltes 1 - demzufolge an einem Automatismus, wonach die entsprechende Fortbildung zum Verkehrsfachwirt die Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit nach sich zieht. Der Kläger selbst teilte in seinem Schreiben vom 12.September 2014 mit, dass die Höhergruppierung aufgrund betriebsüblicher Entwicklung erfolgen würde. Weitere Ausführungen zur betriebsüblichen Entwicklung anderer Arbeitnehmer fehlen. Soweit der Kläger im Prozess auf den behauptet exakt vergleichbaren Mitarbeiter, Herrn Person 15, abstellt, genügt dies im Hinblick auf den vorliegend anzusetzenden Maßstab der Vergleichbarkeit nicht; unabhängig davon, ob der Werdegang dieses Arbeitnehmers mit dem des Herrn Person 7 tatsächlich überhaupt vergleichbar wäre. Ein Aufstieg ist nämlich nur dann betriebsüblich, wenn die Mehrzahl der vergleichbaren Arbeitnehmer einen solchen erreicht hat. Auf einen einzelnen Arbeitnehmer kann im Regelfall nicht zurückgegriffen werden. Der Kläger trägt jedoch nicht vor, dass bei der überwiegenden Mehrheit der entsprechend ihrer Qualifikationen vergleichbaren Mitarbeiter aufgrund der betrieblichen Gepflogenheiten erwartungsgemäß die (für Herrn Person 7 fiktive) Beförderung eingetreten ist. Konkrete Anhaltspunkte in Bezug auf die persönliche und fachliche Qualifikation, die eine einvernehmliche Höhergruppierung in die Entgeltgruppe 9 begründen könnten, werden weder im Schreiben vom 12.September 2014 noch im hiesigen Prozess vorgetragen. Außerhalb der originären Personalverantwortung hat der Kläger durch seine Unterschrift an den Gehaltsentwicklungen des Herrn Person 7 gemäß Beschlüssen der Geschäftsführung vom
22. Dezember 2016,
23. Dezember 2016 und
24. Oktober 2019 mitgewirkt. Soweit der Kläger der Ansicht ist, dass ihm aufgrund der Zuständigkeitskompetenz eine Überprüfung der Einstufungen in die Entgeltgruppen zu den dargestellten Zeitpunkten nicht oblag, folgt dem das Gericht nicht. Für den Beschluss vom
25. Oktober 2019 folgt dies bereits aus der Kenntnis des Klägers zum Inhalt der anwaltlichen Beratung bezogen auf die Eingruppierung des Herrn Person 7 in die Entgeltgruppe
26. Aus einer E-Mail von Herrn Rechtsanwalt 1vom
27. November 2018, in der in „Cc“ auch der Kläger gesetzt war, geht hervor, dass Herr Person 7 das Anforderungsprofil für die zum damaligen Zeitpunkt in Rede stehende Stelle des Gruppenleiters „Betriebliches Gesundheitsmanagement“ und damit die Entgeltgruppe 12 nicht erfüllte, weil es an dem zwingend erforderlichen Studiengang fehlte. Wenn allerdings schon dieses Anforderungsprofil im Jahr 2018 nicht erfüllt wurde, erscheint die ein Jahr später vorgenommene Höhergruppierung in die Entgeltstufe 13 ohne weitere nachgewiesene, einschlägige Qualifikationen des Herrn Person 7 nicht nachvollziehbar. Soweit der Kläger vorträgt, dass für die mit der Entgeltgruppe 13 in Bezug genommene Stelle „Leiter Betriebsteuerung“ neben Herrn Person 7 als vergleichbare Arbeitnehmer Herr Person 17 in Betracht gekommen sei, mangelt es an substantiierter Darlegung, dass Herr Person 7 über die gleiche Berufserfahrung als Führungskraft wie Herr Person 17 als Sachgebietsleiter verfügte. Der Kläger trägt insoweit keine Anhaltspunkte dazu vor, dass Herr Person 7 die berufliche Entwicklung, die mit der Entgeltstufe 13 einhergeht, ohne seine Amtstätigkeit tatsächlich genommen hätte. Eine betriebsübliche berufliche Entwicklung vergleichbarer Arbeitnehmer ist ebenfalls nicht ersichtlich, da der Kläger mit Ausnahme des Herrn Person 17 keinen anderen vergleichbaren Arbeitnehmer konkret benannte. Selbst wenn im Übrigen die Qualifikation des Herrn Person 17 mit der des Herrn Person 7 vergleichbar gewesen wäre, genügte die Bezugnahme auf diese Sonderkarriere nicht den Kriterien Vergleichbarkeit, die sich auf eine Mehrzahl der mit Herrn Person 7 vergleichbaren Arbeitnehmern beziehen müsste. Dass die Einstufungen der Zulagen und zum Entgelt gemäß Beschlüssen der Geschäftsführung vom
28. und
29. Dezember 2016 rechtmäßig gewesen sind, kann das Gericht nicht erkennen. Soweit der Kläger behauptet, dass für die damit in Verbindung stehende Stellenanpassung eines unternehmensinternen Qualitätscontrolling sowohl Herr Person 16 als auch Herr Person 7 in Betracht gekommen wären und Herr Person 7 ohne die Freistellung die erste Wahl gewesen wäre, bleibt der Kläger weiteren Tatsachenvortrags dieser Einschätzung schuldig. Es steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass auch bezüglich des Betriebsratsmitgliedes Person 8 eine unzulässige Begünstigung eines Betriebsratsmitgliedes gemäß § 78 Abs. 2 BetrVG stattgefunden hat. Das rechtskräftige Urteil des Arbeitsgerichts Stadt 1, Anlage KLIEMT 147, stellt diesbezüglich fest, dass eine Eingruppierung in Entgeltgruppe 10 rechtswidrig ist und Herr Person 8 vielmehr in Entgeltgruppe 8 Stufe 5 einzugruppieren ist. Das Gericht macht sich die Ausführungen des Arbeitsgerichts Stadt 1 nach eigener Sachverhaltsbeurteilung und rechtlichen Einschätzung insoweit zu eigen, dass eine Eingruppierung im Hinblick auf die Stelle des Beauftragten für das betriebliche Eingliederung Management mangels Erfüllung der Stellenprofils nicht gerechtfertigt gewesen war. Entsprechende Qualifikationen werden von dem Kläger nicht vorgetragen. Eine Vergleichbarkeit mit dem vom Kläger in Bezug genommenen Herrn Person 18 ist nach den insoweit nicht substantiierten Angaben des Klägers nicht nachvollziehbar. Im Übrigen belegt, wie auch das Arbeitsgericht Stadt 1 gemäß Urteil vom
30. Mai 2023 ausführt, das Schreiben vom
31. Dezember 2019, hier Anl. KLIEMT 58, die unzulässige Begünstigung. Das Schreiben wurde zu einem Zeitpunkt erstellt, zu dem Herr Person 8 die Prüfung zum Verkehrsmeister noch nicht einmal abgelegt hatte. Von diesem Umstand hatte auch der das Schreiben vom
32. Dezember 2019 mitunterschreibende Kläger positive Kenntnis. Dass mit Herrn Person 8 vergleichbare Personen im Sinne einer betriebsüblichen Entwicklung gemäß § 37 Abs. 4 so eingruppiert worden wären wie Herr Person 8, trägt der Kläger nicht substantiiert vor. Es steht ebenso zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Eingruppierung des Herrn Person 9 in die Entgeltgruppe 8 Stufe 5 des TV-N eine unzulässige Begünstigung im Sinne des § 78 Satz 2 BetrVG darstellt. Mit Herrn Person 9 vergleichbare Mitarbeiter der Beklagten, welche nicht im Betriebsrat tätig sind und welche im Wesentlichen gleich qualifizierte Tätigkeiten ausgeübt haben und dafür in einer ähnlichen Art und Weise wie Herr Person 9 persönlich und fachlich qualifiziert waren, wurden, davon muss das Gericht mangels substantiierten Vortrags des Klägers ausgehen, nicht in Entgeltgruppe 8 Stufe 5 eingruppiert, sodass eine Betriebsüblichkeit nicht angenommen werden kann. Das Gericht macht sich weiter die Ausführungen des Arbeitsgerichts Stadt 1 vom
33. Februar 2023 zu eigen, wonach sich die Zahlung einer Vergütung nach Entgeltgruppe 8 Stufe 5 TV-N auch nicht aufgrund eines sich aus einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot aus § 78 S. 2 BetrVG ergebenen direkten Anspruchs des Klägers sachlich rechtfertigt. Eine unzulässige Begünstigung kann dann nicht angenommen werden, wenn das Betriebsratsmitglied unter Beachtung der im Betrieb für die Besetzung höherwertiger Stellen allgemein maßgeblicher Grundsätze befördert wird. Mit Ausnahme des Verweises auf die Stellungnahmen der beteiligten Rechtsanwälte trägt der Kläger dazu nichts vor, so dass es an einem substantiierten Vortrag zur rechtmäßigen Beförderung mangelt. Bezüglich des Schwerbehindertenvertreters Person 10 steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund unzulässiger Überlegungen verlängert wurde und Herr Person 10 daher aufgrund seiner Tätigkeit als Schwerbehindertenvertreter der Beklagten auf unzulässige Art und Weise gemäß § 179 Abs. 2 SGB IX begünstigt wurde. Herr Person 10 wurde über die festgelegte Altersgrenze hinaus bei der Beklagten beschäftigt. Dies stellt vorliegend eine unzulässige Begünstigung dar, weil die Verlängerung nicht aus sachlichen Gründen erfolgte. Die Begründung des Klägers, dass Herr Person 10 über seine Altersgrenze hinaus beschäftigt werden sollte, damit ein neuer Schwerbehindertenvertreter eingearbeitet werden konnte, vermag nicht zu überzeugen, da für eine Einarbeitung eine Verlängerung der Altersgrenze um ein Jahr nicht angemessen erscheint. Anhaltspunkte, dass eine derartig lange Einarbeitungszeit notwendig gewesen ist, hat der Kläger nicht vorgetragen. Dies gilt umso mehr, als dass die Verlängerung bereits im März 2021 beschlossen wurde, also zu einem Zeitpunkt, zu dem bis zum beabsichtigten Verlängerungsende im Juli 2023 noch mehr als 2 Jahre Zeit gewesen sind. Die Notwendigkeit der Einarbeitung ist daher bereits im März 2021 erkannt worden, auf sie hätte binnen des folgenden Jahres im Rahmen der noch bestehenden Schwerbehindertenvertretung des Herrn Person 10 reagiert werden können. Es ist kein Sachgrund für eine Verlängerung ersichtlich, sodass hier eine Besserstellung im Vergleich zu anderen Arbeitnehmern aufgrund der Tätigkeit des Herrn Person 10 als Schwerbehindertenvertreter, also aufgrund seiner ehrenamtlichen Tätigkeit als Personalvertreter, vorliegt. Andere Gründe sind nicht ersichtlich. Ob eine Vergünstigung, die dem Kläger bekannt war, im Hinblick auf die Entgeltstufen vorliegt, kann vorliegend dahinstehen. Auch die Gewährung der Mitarbeitergewinnungszulage stellt, soweit sie hier für die Betriebsratsmitglieder streitgegenständlich ist, eine unzulässige Begünstigung dar. Das Gericht folgt insoweit den Ausführungen des Arbeitsgerichts Stadt 1 vom
34. Februar 2023 in dem Verfahren des Herrn Person 9: „Nach dem Wortlaut von § 6 Abs. 8 TV-N wird die Zulage „zur Mitarbeitergewinnung" gewährt. Dies spricht nach dem Wortlaut der Vorschrift dafür, dass die Zulage an neu eingestellte Arbeitnehmer gezahlt wird. Auch wenn die Zahlung der Zulage erfolgte, um einen Mitarbeiter zu halten oder auch um ihn besonders zu belohnen, ist jedoch festzuhalten, dass die Zahlung nicht im Rahmen einer betriebsüblichen Entwicklung an vergleichbare Arbeitnehmer erfolgte. Die Zahlung der Mitarbeitergewinnungszulage ist auch nicht aufgrund eines sich aus einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot aus § 78 S. 2 BetrVG ergebenen direkten Anspruchs des Klägers sachlich gerechtfertigt. Die Zahlung erfolgte ausweislich des Geschäftsführerbeschlusses vom
35. Februar 2021 zur Mitarbeiterbindung und Honorierung seiner besonderen Leistungen insbesondere im Fahr- und Dienstplanausschuss. Besondere Leistungen des Betriebsratsmitglieds bei seiner Amtsführung oder die Übernahme spezieller Aufgaben innerhalb des Betriebsrats wie zum Beispiel der Betriebsratsvorsitz können jedoch in diesem Zusammenhang nicht berücksichtigt werden (vgl. Landesarbeitsgericht Düsseldorf
36. April 2019 - 7 Sa 1065/18 - juris). Es fehlt daher an einem sachlichen Grund für die Begünstigung.“ Diese Erwägungen gelten für alle Betriebsratsmitglieder, die hier in Streit stehen. Soweit der Kläger behauptet, dass diverse Mitarbeiter entsprechend ihren Leistungen diese Zulage erhalten hätten, ist dieser Vortrag unsubstantiiert und damit unbeachtlich. Es steht auch zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Kläger an der Begünstigung der Betriebsratsmitglieder und des Schwerbehindertenvertreters mitgewirkt hat und damit gegen die Überwachungs- und Eingriffspflicht gegenüber der Beklagten verstoßen hat. Der Kläger kann sich diesbezüglich nicht darauf berufen, dass er in der Zeit, in welcher es zu der Begünstigung der Personalvertreter gekommen ist, (teilweise) nicht für Personalangelegenheiten verantwortlich war, sondern dass diese Verantwortung bei seinem Mitgeschäftsführer Prof. Dr. Person 4 gelegen hat. Gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG hat jeder Geschäftsführer die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns anzuwenden. Wenn dabei einem Geschäftsführer ein Aufgabengebiet (hier: Personalangelegenheiten) übertragen worden ist, haben die Mitgeschäftsführer die Pflicht einzugreifen, wenn sich Anhaltspunkte ergeben, dass der zuständige Geschäftsführer die Geschäfte in seinem Aufgabenbereich nicht ordnungsgemäß führt, vgl. BGH-Urteil vom
37. März 1986 II ZR 114/85, NJW-RR 1986, 1293, beck-online. Wenn nicht gewährleistet ist, dass der zuständige Geschäftsführer seine Aufgaben ordnungsgemäß erfüllt, muss der Mitgeschäftsführer im Rahmen seiner Überwachungspflicht sicherstellen, dass die Pflichten ordnungsgemäß erfüllt werden, vgl. BGH NZG 2013, 301 Rn. 17, beck-online. Der Kläger hat die Begünstigungen der Betriebsratsmitglieder durch diverse Gesellschafterbeschlüsse sowie Unterschriften unter entsprechenden Zusagen über die Gehaltsanpassung maßgeblich mitgetragen. Das vorliegend angewendete zwei Augenprinzip ist nur dann sinnvoll, wenn eine Kontrollfunktion maßgeblich ausgeübt wird und nicht ungeprüft jeder Beschluss unterschrieben wird. Der Kläger hat nicht vorgetragen, dass und wie er dieser Kontrolle im Einzelnen nachgekommen ist. Beispielhaft hat der Kläger den Beschluss vom
38. Oktober 2019 Herrn Person 7 betreffend in Kenntnis, im Zweifel oder in bewusstem Verschließen vor dem Zweifel über dessen Rechtmäßigkeit unterschrieben. Soweit der Kläger vorträgt, er habe keine Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Entgeltbeschlüsse gehabt, weil er sich auf den Personalbereich und Prof. Dr. Person 4 habe verlassen dürfen, ist diese Argumentation unter Berücksichtigung der Ausführung des ihm zugegangenen Schreibens von Rechtsanwalt 1 nicht tragfähig. Dem Kläger hätten sich etwaige Zweifel an der Entscheidung seines Geschäftsführerkollegen aufdrängen und er hätte ihnen nachgehen müssen. Das Gericht geht im Übrigen auch hinsichtlich der weiteren streitgegenständlichen mitunterzeichneten Beschlüsse zu den Eingruppierungen davon aus, dass der Kläger in die Entscheidungen zu den Betriebsratsvergütungen einbezogen war. Das Gericht schlussfolgert dies indiziell aus den vorgelegten Schreiben, die sich auf entsprechende Eingruppierungen der Betriebsratsmitglieder bezogen und den Kläger als Unterschriftleistenden oder als Adressaten mit einbezogen, wie beispielsweise Beschluss der Geschäftsführung vom
39. Dezember 2016 zur Einführung eines unternehmensweiten Qualitätscontrolling mit Angaben zum Entgelt für Herrn Person 7, Anl. KLIEMT 42, E-Mail des Herrn Rechtsanwalt 1 vom
40. November 2018, Anl. KLIEMT 47, Antragstellung zum Tätigkeitsschutz nach § 37 BetrVG des Herrn Person 7 vom
41. September 2019, des Herrn Person 8 vom
42. August 2019, des Herrn Person 9 vom 16.12.2019 an den Kläger und Prof.Dr. Person 4 adressiert, Anl. KLIEMT 45, 57, 66, Stellungnahme zur Höhergruppierung des Herrn Person 8, Anl. KLIEMT 55, Stellungnahme an die Personalabteilung im Hinblick auf die Freistellung der Herren Person 8 und Person 10 und Person 9, KLIEMT 56 und 62, Einstufung in die Entgeltgruppe des Herrn Person 8, Anl. KLIEMT 61, Beschlüsse der Geschäftsführung über die Entgeltstufe des Herrn Person 9 und des Herrn Person 10, Anl. KLIEMT 67, 76 und die Weiterleitung der E-Mail von Rechtsanwalt 2 vom
43. Dezember 2019, Anl. KLIEMT
44. Die Einbindung des Klägers in die Personalangelegenheit Betriebsratsvergütungen hat der Kläger unter Berücksichtigung dieser nicht abschließend hier aufgezählten indiziellen Schreiben nicht substantiiert bestritten. Insbesondere hat er nicht konkret dargelegt, warum sich die Schreiben auch an den Kläger richteten, wenn er für Personalangelegenheiten in keinem der Fälle zuständig bzw. mitverantwortlich war. Indem der Kläger bei der Begünstigung der Betriebsratsmitglieder mitgewirkt hat, hat er überdies auch gegen seine Treuepflicht verstoßen. Den Geschäftsführer trifft gegenüber der GmbH eine intensive Treuepflicht als Korrelat seiner weitreichenden Befugnisse und faktischen Einwirkungsmöglichkeiten. Der Geschäftsführer einer GmbH darf bei seiner Aufgabenwahrnehmung nur das Wohl der GmbH im Auge haben, nicht eigene wirtschaftliche Vorteile oder die Vorteile Dritter, vgl. LAG Berlin, Urteil vom
45. Juni 1997 – 9 Sa 43/97 –, Rn. 49, juris. Der Kläger hat jedoch nicht zum Wohle der GmbH gehandelt als er an der Begünstigung der Betriebsratsmitglieder mitgewirkt hat, sondern hat durch die Höhergruppierung den Betriebsratsmitgliedern einen finanziellen und sachlich nicht gerechtfertigten Vorteil verschafft. Schließlich hat der Kläger durch die Mitwirkung bei der Begünstigung der Betriebsratsmitglieder auch seine Legalitätspflicht gegenüber der Beklagten verletzt. Die Legalitätspflicht umfasst die Wahrung des wirtschaftlichen Vorteils der Gesellschaft bei gleichzeitiger Beachtung der in der Rechtsordnung gesetzten Grenze, vgl. Altmeppen in: Altmeppen GmbHG,
46. Aufl. 2023, § 43 Rn.
47. Für die Vergütung von Betriebsratsmitgliedern und Schwerbehindertenvertretern gibt es im BetrVG sowie im SGB IX klare Regeln. Hierin sind das Ehrenamtsprinzip und das Entgeltsausfallprinzip normiert. Danach ist die Tätigkeit im Betriebsrat gemäß § 37 Abs. 1 BetrVG ein Ehrenamt ohne Entgelt. Mitglieder erhalten keine Amtsvergütung und eine Tätigkeit im Betriebsrat ist auch keine zu vergütende Arbeitsleistung, vgl. BAG NZA 2015, 564 Rn. 20, beck-online. Das Ehrenamtsprinzip soll dabei die innerliche und äußere Unabhängigkeit der Betriebsratsmitglieder gewährleisten, vgl. BAG NZA 2016, 1212 Rn. 21, beck-online. Die Bezahlung der Betriebsratsmitglieder erfolgt nach dem Entgeltausfallprinzip gemäß § 37 Abs. 2 BetrVG. Die Mitglieder des Betriebsrates werden nach diesem Prinzip so bezahlt, als hätten sie, statt für den Betriebsrat tätig zu sein, ihre reguläre Arbeitsleistung erbracht, vgl. Jacobs „Die Vergütung freigestellter Betriebsratsmitglieder“, NZA 2019, 1606, beck-online. Damit es jedoch nicht zu einer Benachteiligung aufgrund der Betriebsratszugehörigkeit kommt, hat das jeweilige Betriebsratsmitglied einen Anspruch auf Gehaltserhöhungen in dem Umfang, in dem ein vergleichbarer Arbeitnehmer in betriebsüblicher Entwicklung ohne Zugehörigkeit zum Betriebsrat ebenfalls eine Gehaltserhöhung erhält. Dabei ist jedoch nicht auf die hypothetische Gehaltsentwicklung abzustellen, sondern auf tatsächlich vergleichbare Arbeitnehmer, vgl. BAG NZA 2006, 448, beck-online. § 78 Satz 2 BetrVG regelt dabei, dass eine Benachteiligung aufgrund der Betriebsratszugehörigkeit verboten ist. Jedoch ist auch jede Begünstigung der Mitglieder des Betriebsrates aufgrund ihrer Betriebsratszugehörigkeit verboten. Der Kläger hat an den Begünstigungen der Betriebsratsmitglieder unter Zusammenwirken mit dem Mitgeschäftsführer des Klägers mitgewirkt und damit gegen das Begünstigungsverbot und somit auch gegen die Legalitätspflicht verstoßen. Es sind insbesondere keine sachlichen Gründe für die – zumindest jeweils zuletzt erfolgten - Hochgruppierungen der Betriebsratsmitglieder ersichtlich. Dies wird insbesondere mit Blick auf den Betriebsratsvorsitzenden Herrn Person 7 deutlich, welcher durch den Kläger und den Mitgeschäftsführer des Klägers zuletzt in die Entgeltgruppe 13 eingruppiert wurde, obwohl er die hierfür vorgesehenen Qualifikationen nicht erfüllte. Entgeltgruppe 13 verlangt ein abgeschlossenes wissenschaftliches Studium, der Kläger konnte jedoch nicht darlegen, dass Herr Person 7 über ein solches verfügt, sodass hierfür kein sachlicher Grund für die Eingruppierung vorliegt. Soweit der Kläger im Schriftsatz vom
48. November 2023 auf den Entwurf der Bundesregierung eines Zweiten Gesetzes zur Änderung des Betriebsverfassungsgesetzes vom
49. November 2023 verweist, wird durch diesen Gesetzentwurf nicht die hier vorliegende Begünstigung von Betriebsratsmitgliedern rechtmäßig gestellt. Der Ausspruch der außerordentlichen fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund und der damit verbundenen sofortigen Beendigung des zwischen den Parteien geschlossenen Dienstvertrages steht auch eine Interessenabwägung nicht entgegen. Eine Interessenabwägung ist die Gesamtschau und Abwägung der vorgenannten Umstände mit den Interessen des Klägers, vgl. OLG Koblenz Urt. v. 11.7.2013 – 6 U 1359/12, BeckRS 2013, 12224, beck-online. Durch die Mitwirkung des Klägers bei der Begünstigung der Betriebsratsmitglieder und die damit verbundenen Verstöße gegen die Treuepflicht, die Legalitätspflicht sowie die Eingriffs- und Überwachungspflicht wurde das Vertrauen in den Kläger irreparabel geschädigt. Hierfür sprechen insbesondere die lange Zeit, über die der Kläger immer wieder durch seine Mitwirkung bei Gesellschafterbeschlüssen oder der Unterzeichnung von Zusagen gegenüber den Betriebsratsmitgliedern die Pflichtverletzung begangen hat. Auch sind durch die Zahlung der überhöhten Gehälter der Betriebsräte finanzielle Schäden bei der Beklagten entstanden. Zusätzlich wurde durch die Begünstigungen unter Mitwirkung des Klägers, das Vertrauen in den Betriebsrat der Beklagten geschwächt, der für eine Unabhängigkeit von der Geschäftsführung steht und die Interessen der Arbeitnehmer wahren soll. Der Kläger kann sich auch nicht auf den von der Gesellschafterversammlung der Beklagten beschlossenen Entlastungsbeschluss berufen. Dieser gilt lediglich für Vorgänge, von denen die Gesellschafterversammlung aufgrund der Berichte der Geschäftsführung sowie von PwC Kenntnis hatte. Über die Vorgänge bezüglich der Betriebsratsvergütung (und auch der übrigen Vorgänge) hatte die Gesellschafterversammlung jedoch keine Kenntnis. Einer Entscheidung, ob die übrigen von der Beklagten behaupteten Kündigungsgründe, die Einstellung des Herrn Person 5, sowie die Streichung einer großen Anzahl von Minusstunden und die Erschwerung der Aufklärung der aufgeführten Sachverhalte ebenso vorliegen und weitere wichtige Gründe für eine außerordentliche fristlose Kündigung im Sinne des § 626 Abs. 1

darstellen, bedarf es im Hinblick auf das Vorliegen eines wichtigen Grundes bei der Vergütung der Betriebsratsmitglieder und des Schwerbehindertenvertreters nicht. Die Zwischenfeststellungswiderklage der Beklagten ist begründet, da die außerordentliche fristlose Kündigung aus wichtigem Grund vom 8. März 2022 wirksam ist und das Dienstverhältnis deshalb am gleichen Tage beendet wurde. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 I S. 1 ZPO. Der Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit liegt § 709 ZPO zugrunde. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE260000070