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OLG Frankfurt 19. Zivilsenat 19 U 109/23 Urteil Vergütungsansprüche für Veräußerung von persönlichen Daten, die durch Gewinnspiele generiert werden

Obsah (11)Art. 24Art. 1Art. 3§ 531§ 305b§ 377§ 381§ 134§§ 812§ 7§ 817

Vergütungsansprüche für Veräußerung von persönlichen Daten, die durch Gewinnspiele generiert werden Verfahrensgang vorgehend LG Frankfurt am Main, 3. Juli 2023, 2/10 O 237/22, Urteil nachgehend BGH Ka

Art. 24Eu

GVVO besteht. Art. 26 EuGVVO ist vorliegend auch anwendbar. Es ist unschädlich, dass die Klägerin ihren Sitz in Großbritannien und daher nicht in einem Mitgliedstaat hat. Wesentlich ist, dass die Klageerhebung vor einem mitgliedstaatlichen Gericht erfolgt, was hier der Fall ist. Hier hat die Beklagte sogar zudem ihren Sitz in Deutschland, also in einem Mitgliedstaat (vgl. zum räumlichen Anwendungsbereich des Art. 26 EuGVVO BGH, Urteil vom 21.07.2023, Az. V ZR 112/22, zitiert nach juris). Die Voraussetzungen des Art. 26 Abs. 1 EuGVVO sind erfüllt. Eine ausschließliche Zuständigkeit eines anderen Gerichts

Art. 24Eu

GVVO besteht nicht. Art. 26 EuGVVO wäre im Übrigen auch dann anwendbar, wenn die Parteien eine ausschließliche Zuständigkeitsvereinbarung i. S. v. Art. 25 EuGVVO zugunsten eines anderen Mitgliedstaates oder eines Drittstaates getroffen hätten (vgl. Zöller, ZPO,

  1. Auflage 2024, Art. 26 EUV 1215/2012, Rn. 7). Daher kann dahinstehen, ob und wenn ja, inwiefern in den AGB der Klägerin eine wirksame Gerichtsstandsvereinbarung enthalten ist. Die Beklagte hat sich hier auch i. S. v. Art. 26 EuGVVO rügelos eingelassen. Die Rüge der internationalen Unzuständigkeit muss frühestmöglich erfolgen, mithin bereits in der Klageerwiderung und muss dann - wenn das erstinstanzliche Gericht sich entgegen der Rüge für zuständig gehalten hat - seine Rüge in der Berufungsinstanz weiterverfolgen, wenn er der Folge des Art. 26 EuGVVO entgehen will (vgl. Zöller, ZPO,
  2. Auflage 2024, Art. 26 EUV 1215/2012, Rn. 2, 4). Vorliegend hat die Beklagte die internationale Zuständigkeit erst in der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz nach Stellung der Anträge im Berufungsverfahren erstmals gerügt. Dies war nicht mehr frühestmöglich, sodass jedenfalls infolge rügeloser Einlassung die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte begründet wurde. Die Klage ist teilweise begründet. Dabei ist zunächst festzustellen, dass sich der vorliegende Sachverhalt insgesamt nach deutschem Recht beurteilt. Die Parteien haben sich im Sinne von Art. 3 der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I-VO) während des vorliegenden Rechtsstreits jedenfalls konkludent darauf geeinigt, hinsichtlich sämtlicher streitgegenständlicher Ansprüche deutsches Recht anzuwenden.

Art. 1Abs.

1 Satz 1 Rom I-VO gilt diese Verordnung für vertragliche Schuldverhältnisse in Zivil- und Handelssachen, die eine Verbindung zum Recht verschiedener Staaten aufweisen. Aus dem neutralen Begriff „verschiedener Staaten“ wird deutlich, dass die Rom I-VO nicht nur Binnenkollisionsrecht zwischen den Mitgliedstaaten, für die sie in Geltung ist, schafft, sondern im Verhältnis auch zu Drittstaaten - wie hier die in Großbritannien ansässige Klägerin - gilt. Art. 2 Rom I-VO stellt diese universelle Geltung ausdrücklich klar (vgl. Erman, BGB, 17. Auflage 2023, Art. 1 EGV 593/2008, Rn. 7).

Art. 3Abs.

1 Sätze 1 und 2 Rom I-VO unterliegt der Vertrag dem von den Parteien gewählten Recht. Die Rechtswahl muss ausdrücklich erfolgen oder sich eindeutig aus den Bestimmungen des Vertrags oder aus den Umständen des Falles ergeben.

Art. 3Abs.

2 Satz 1 Rom I-VO können die Parteien jederzeit vereinbaren, dass der Vertrag nach einem anderen Recht zu beurteilen ist als dem, das zuvor entweder aufgrund einer früheren Rechtswahl nach diesem Artikel oder aufgrund anderer Vorschriften der Verordnung für ihn maßgebend war. Eine Rechtswahl kann also auch konkludent getroffen werden (vgl. Erman, BGB,

  1. Auflage 2023, Art. 3 EGV 593/2008, Rn. 11). Vorliegend ist zu sehen, dass in der Vertragsurkunde vom 19./20.08.2021 unter Ziffer 7.6 ausdrücklich deutsches Recht für anwendbar erklärt wird, während es in den AGB zur Vertragsurkunde vom 28.04.2022 unter Ziffer. 19.1 heißt, dass das Recht des Vereinigten Königreichs für diesen Vertrag und alle anderen damit verbundenen Vereinbarungen gelte. Für die Vertragsurkunde vom 30.05.2022 wurden keine möglicherweise einbezogenen AGB vorgelegt und der Vertrag selbst enthält auch keine Rechtswahlklausel. Die Vereinbarungen der Parteien - ihre von der Beklagten in Abrede gestellte Wirksamkeit hier unterstellt - enthalten also verschiedene Angaben zum anzuwendenden Recht bzw. fehlt in einem Fall eine solche Angabe. Aus den Schriftsätzen der Parteien im Laufe des vorliegenden Verfahrens ergibt sich jedoch, dass die Parteien sich während des Rechtsstreits konkludent auf die Anwendung deutschen Rechts für alle streitgegenständlichen Verträge/Ansprüche geeinigt haben. Die Parteien verwenden deutsche Rechtsbegriffe in ihren Schriftsätzen. So benutzen die Parteien etwa den Begriff des Verzugs bzw. der Verzugszinsen. Die Beklagte argumentiert mit bzw. zu deutschen Vorschriften, etwa § 7 UWG und (im Schriftsatz vom 08.05.2024, Bl. 576 ff Bd. III d. Papierakte) § 363 BGB. Bzgl. letzterem diskutiert sie, dass aus ihrer Sicht eine Annahme als Erfüllung im Sinne der Norm nicht vorliegen könne. Keinem der Schriftsätze der Parteien ist zu entnehmen, dass für den Vertrag vom 19./20.08.2021 deutsches Recht und für den Vertrag vom 28.04.2022 abweichend hiervon britisches Recht anzuwenden, im vorliegenden Rechtsstreit also unterschiedliche Rechtsordnungen zugrunde zu legen sein sollen. Ist dem Parteivorbringen daher aber zu entnehmen, dass die rechtliche Beurteilung des Falles nach einer einheitlichen Rechtsordnung erfolgen soll, so ist dies nach dem oben Gesagten (Erwähnung deutscher Rechtsbegriffe und Vorschriften) einheitlich das deutsche Recht. Erstmals in der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz am 21.02.2025 hat der Beklagtenvertreter erklärt, er meine, britisches Recht sei anzuwenden. Dieser Auffassung hat sich die Klägerseite jedoch nicht angeschlossen, sodass eine (erneute) Rechtswahl zugunsten des britischen Rechts nicht stattgefunden hat und es bei der dargelegten (konkludenten) Einigung auf deutsches Recht bleibt. Die Klägerin hat gegen die Beklagte Anspruch auf Zahlung von 108.523,76 € als Vergütung für gelieferte Leads aufgrund der zwischen den Parteien geschlossenen Verträge vom 19./20.08.2021 und 28.04.
  2. Die Verträge sind wirksam zwischen den Parteien geschlossen worden. Die Klägerin ist bei Abschluss des Vertrags vom 19./20.08.2021 wirksam durch ihren Mitarbeiter D und bei Abschluss des Vertrags vom 28.04.2022 durch ihren Director E vertreten worden. Die Beklagte hat die Kopie einer Vollmacht vom 03.11.2021 (deutsche Übersetzung: Bl. 444-446 Bd. II d. Papierakte) vorgelegt. Hieraus ergibt sich, dass die Klägerin Herrn E umfassend zum Bevollmächtigten der Klägerin bestellt hat. Aus der Unterschriftszeile der Vollmachtsurkunde ist zu schließen, dass unbeschränkt haftende Gesellschafterin der Klägerin die P Ltd., vertreten durch Q, und beschränkt haftende Gesellschafterin der Klägerin die H Ltd., vertreten durch G, sind und diese Herrn E die umfassende Vollmacht erteilt haben. Die Beklagte hat diese Vollmachtserteilung nicht substantiiert bestritten und keine Gründe genannt, die eine Unwirksamkeit der Vollmacht zur Folge haben könnten. Herr E konnte die Klägerin bei Abschluss des Vertrags vom 28.04.2022 also wirksam vertreten. Das Handeln des Herrn D vom 19./20.08.2021 wurde durch die Klägerin, vertreten durch Herrn E, spätestens bei Geltendmachung der auf diesem Vertrag beruhenden Vergütung mit rückwirkender Wirkung genehmigt, §§ 177, 184 BGB. Herr A hat die Beklagte bei den Vertragsschlüssen jedenfalls nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht wirksam vertreten. Die Frage des Vorliegens der Voraussetzungen einer Rechtsscheinsvollmacht beurteilt sich vorliegend ebenfalls nach deutschem Recht. Auf Rechtsscheinsvollmachten ist nach der Rechtsprechung das Recht des Ortes anzuwenden, an welchem der Rechtsschein entstanden ist und sich ausgewirkt hat. Bei Distanzgeschäften ist die Abgabe, nicht der Zugang der konkret zu beurteilenden Vertretererklärung maßgeblich, denn am Ort des Vertreterhandelns muss sich die Person ausrichten, die aufgrund eines möglichen Rechtsscheins auf die Vertretungsmacht einer in (aus Sicht dieser ersten Person) im Ausland handelnden anderen Person vertraut (vgl. BGH, Urteil vom 20.07.2012, Az. V ZR 142/11, BeckRS 2012, 17388; beck.online.GROSSKOMMENTAR, Stand: 01.10.2019, Art. 8 EGBGB, Rn. 349 ff). Hier ist in den Vertragsurkunden vom 19./20.08.2021 und vom 28.04.2022 - einschließlich der AGB vom 28.04.2022 - in den Unterschriftszeilen jeweils auf Beklagtenseite Herr A als Unterzeichnender und als Ort Stadt1 angegeben. Daraus kann geschlossen werden, dass der Rechtsschein für das Vertreterhandeln des Herrn A in Deutschland gesetzt wurde, sich das Vorliegen der Rechtsscheinsvollmacht also nach deutschem Recht richtet. Dies ist jedenfalls dann auch folgerichtig, wenn das an dem Handlungsort des Vertreters - hier Deutschland - geltende Recht zugleich über dessen Vertretungsbefugnis entscheidet (vgl. BGH, Urteil vom 20.07.2012, Az. V ZR 142/11, Rn. 32, BeckRS 2012, 17388), was hier der Fall ist, weil die Beklagte ihren Sitz in Deutschland hat. Die Voraussetzungen einer Anscheinsvollmacht des Herrn A sind vorliegend auch zu bejahen. Eine Anscheinsvollmacht liegt vor, wenn jemand als Vertreter auftritt, der Vertretene das Verhalten nicht kannte und bei der Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt aber hätte erkennen müssen und verhindern können. Grundsätzlich kann es für einen entsprechenden Rechtsschein sprechen, wenn es sich um ein wiederholtes und längerfristiges Auftreten als Vertreter handelt (vgl. BeckOK, BGB,
  3. Edition, Stand: 01.11.2024, § 167, Rn. 17). Es kann aber auch ein einmaliges/erstmaliges Auftreten als Vertreter genügen. Bei der Anscheinsvollmacht besteht der Rechtsscheinsträger in konkreten Anhaltspunkten, die aus der Perspektive des objektiven Empfängerhorizonts (§§ 133, 157 BGB) auf die Existenz einer bestimmten Vollmacht schließen lassen. Die Anhaltspunkte können unterschiedlichster Natur sein. So kann es sich um das mehrmalige unbeanstandete Auftreten einer Person als Vertreter einer anderen Person handeln. Denkbar ist aber auch ein einmaliges Auftreten als Vertreter mit entsprechend verstärkenden Hinweisen auf die Existenz einer Vollmacht. Entscheidend ist, wie der redliche Dritte das Verhalten „nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte auffassen durfte“ (BGH, NJW 1964, 654; beck-online.GROSSKOMMENTAR, BGB, Stand. 01.02.2022, § 167 BGB, Rn. 95, 95.1). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Herr A war ausweislich seines Arbeitsvertrags vom 27.03.2020 als International Business Development Director bei der Beklagten angestellt. Die Beklagte hat im arbeitsgerichtlichen Verfahren im Schriftsatz vom 24.01.2023 ausgeführt, dass Herr A ab 04.05.2020 im Zuge der Schaffung von vier neuen Führungspositionen bei der Beklagten mit dieser Bezeichnung angestellt gewesen sei. Ihm sei die Aufgabe der Leadgenerierung für die Länder Frankreich, Belgien, Polen, Italien, England und Schweden zugeteilt worden. Die Leadgenerierung zum Aufbau der einzelnen Länder sei dabei vertrieblich (z. B. Gewinnung neuer Kunden), operativ (z. B. Kampagnenabwicklung) und strukturell (z. B. Prozessabläufe und SOP) erfolgt. Am 18.02.2021 schrieb der Geschäftsführer der Beklagten in einer E-Mail u. a. an Herrn A, dass „Every contract has to be signed by the allocated manager.“ Am 06.05.2021 schrieb er im Rahmen einer Skype-Kommunikation an Herrn A, dieser könne einen Vertrag unterschreiben. Herr A sei auch befugt. Am 20.08.2021 unterschrieb unstreitig Herr A einen weiteren, nicht streitgegenständlichen Vertrag mit der Klägerin über Leadgenerierung, auf den unstreitig die Beklagte an die Klägerin Vergütungszahlungen von über 90.000,00 € geleistet hat, ohne eine mangelnde Vertretungsmacht des Herrn A geltend zu machen. Aus alledem lässt sich entnehmen, dass Herr A wiederholt für die Klägerin als Vertreter aufgetreten ist, woraus die Klägerin schließen konnte, dass er bevollmächtigt war. Der Geschäftsführer der Beklagten hätte das Vertreterhandeln des Herrn A bei pflichtgemäßer Sorgfalt erkennen und verhindern können. Herr A war in einer Führungsposition eingestellt worden, um neue Kunden in verschiedenen Ländern, auch den hier streitgegenständlichen, nämlich Belgien, Polen und Schweden, zu gewinnen und Kampagnen abzuwickeln. Er führte in seiner Tätigkeitsbezeichnung das Wort „Director“. In der E-Mail vom 18.02.2021 schrieb der Geschäftsführer der Beklagten, der jeweilige „allocated manager“ habe die Verträge zu unterschreiben und in der Skype-Kommunikation vom 06.05.2021 erklärte er, dass Herr A auch befugt sei, einen Vertrag zu unterschreiben. Der Geschäftsführer der Beklagten hat auch nicht vorgetragen, dass bzw. wer sonst üblicherweise die Verträge über die Leadgenerierung für die Beklagte mit Vertretungsmacht unterzeichnete. Aus alledem ergibt sich, dass die Beklagte hätte erkennen müssen, dass Herr A sich aufgrund seiner Position und der Äußerungen des Geschäftsführers als zum Unterzeichnen von Vertragsschlüssen befugt ansehen würde und daher tatsächlich Verträge auch unterzeichnen würde. Die Beklagte hat auch nicht hinreichend substantiiert bestritten, dass Herr A die streitgegenständlichen Verträge vom 19./20.08.2021 und vom 28.04.2022 einschließlich der AGB vom 28.04.2022 auch tatsächlich unterschrieben hat. Die Beklagte hat nicht dargetan, aus welchem Grund darauf zu schließen sein sollte, dass die Unterschriften gar nicht von Herrn A stammen, der ja unstreitig für den Aufbau der Leadgenerierung für Schweden, Polen und Belgien für die Beklagte zuständig war. Die Beklagte hat auch nicht substantiiert behauptet, dass Herr A und die Klägerin bei Vertragsschluss kollusiv zum Nachteil der Beklagten zusammengewirkt haben, Herr A die Beklagte also wegen für die Klägerin erkennbaren Missbrauchs der Vertretungsmacht nicht wirksam vertreten hat. Die Beklagte hat nicht konkret vorgetragen, inwiefern die Klägerin und Herr A bei Abschluss der Verträge die Absicht gehabt haben sollen, die Beklagte zu schädigen. Soweit die Beklagte im Schriftsatz vom 28.03.2024 insoweit geltend machen will, die Klägerin habe mit Herrn A, dem ehemaligen Mitarbeiter der Beklagten, dahingehend zum Nachteil der Beklagten kollusiv zusammengearbeitet, dass die Klägerin von Herrn A bereits bei der Beklagten länger als sechs Monate vorhandene Daten erhalten habe, die diese lediglich einer neuen Quelle (se.(…).com) zugeordnet und sodann der Beklagten in Rechnung gestellt habe, müsste die Beklagte ein derartiges Vorgehen darlegen und beweisen. Zudem müsste die Beklagte darlegen und beweisen, dass die Klägerin und Herr A ein derartiges Vorgehen bereits bei Vertragsabschluss beabsichtigten und daher bereits bei Vertragsschluss ein für die Klägerin erkennbarer Missbrauch der Vertretungsmacht durch Herrn A vorlag. Die auf Seiten 9 und 10 des Schriftsatzes vom 28.03.2024 enthaltenen Listen enthalten jedoch bereits keinen substantiierten Vortrag in Bezug auf ein derartiges kollusives Zusammenwirken von Herrn A und der Klägerin. Vielmehr ist es durchaus möglich, dass Personen öfter an den Gewinnspielen der Klägerin teilgenommen und ihre persönlichen Daten sich zwischenzeitlich nicht geändert haben. Die Liste auf Seite 9 des Schriftsatzes vom 28.03.2024 enthält auch keine Datumsangaben, aus denen entnommen werden könnte, aus welchem Zeitraum diese Datensets stammen, dass etwa all diese Daten innerhalb kürzester Zeit generiert wurden. Soweit die Beklagte also ein missbräuchliches Verhalten von Klägerin und Herrn A zu Lasten der Beklagten vermutet, hat sie als darlegungs- und beweisbelastete Partei ein solches bereits nicht hinreichend dargelegt. Soweit die Beklagte weiter vorträgt, im April 2021 sei bei über 4.000 Datensets festzustellen gewesen, dass es sich um Altdaten der Beklagten handelte, die älter als sechs Monate waren, ist zu sehen, dass der erste der streitgegenständlichen Verträge erst im August 2021, also zeitlich danach abgeschlossen wurde. Im Ergebnis vermutet die Beklagte ein missbräuchliches Handeln des Herrn A in Bezug auf die streitgegenständlichen Verträge zwar, kann dieses aber bereits nicht konkret darlegen. Aufgrund der Verträge vom 19./20.08.2021 und vom 28.04.2022 kann die Klägerin gegenüber der Beklagten wie in den Rechnungen mit den Nummern 147, 173, 174, 175 und 176 abgerechnet insgesamt 48.365,30 € an Vergütung geltend machen. Die in diesen Rechnungen abgerechneten Datensets wurden hinsichtlich Menge und Preis pro Lead jeweils ausdrücklich vom Mitarbeiter der Beklagten, Herrn A, der nach obigen Ausführungen jedenfalls mit Anscheinsvollmacht für die Beklagte handelte, validiert/bestätigt. Die Klage ist insoweit auch nicht bereits unschlüssig. Die Klägerin hat erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 10.02.2023 Kopien der Verträge vom 19./20.08.2021 und vom 28.04.2022 und der streitgegenständlichen Rechnungen sowie Ausdrucke der E-Mails des Herrn A vom 05.04.2022 und 12.05.2022 vorgelegt, in denen dieser die in den o. g. fünf Rechnungen abgerechneten Datensets bestätigte. Innerhalb der vom Landgericht gewährten Stellungnahmefrist hat die Klägerin zudem mit Schriftsatz vom 17.05.2023 erstinstanzlich weiteren Vortrag zu den einzelnen Kampagnen/Leads gehalten und diesen insbesondere mit der Anlage K18 (Bl. 202 Bd. I d. Papierakte) hinsichtlich Kampagnen-Name, Kampagnen-ID, Monat und Datenmengen untermauert sowie die Vorlage eines USB-Sticks mit den nach ihrer Behauptung an die Beklagte gelieferten Datensets angeboten. Die Klage war daher zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung in erster Instanz nicht (mehr) (vollständig) unschlüssig. Es handelte sich bei diesem Vorbringen der Klägerin daher nicht um im Berufungsrechtszug neue,

§ 531ZPO ausgeschlossene Angriffs -und Verteidigungsmittel.

Die in der Rechnung Nr. 147 abgerechneten Leads einschließlich der Preise pro Lead hat Herr A mit E-Mail vom 05.04.2022 ausdrücklich gegenüber der Klägerin validiert/bestätigt (deutsche Übersetzung der E-Mail: Bl. 497 f Bd. II d. Papierakte). Zwar sind die zu den einzelnen Kampagnen angegebenen Gesamtpreise in der E-Mail falsch berechnet. Die Mengen an Datensets und die Preise pro Lead entsprechen aber den in der Rechnung Nr. 147 abgerechneten Mengen und Preisen und der Rechenfehler bei der Berechnung der Gesamtpreise findet sich in der Rechnung nicht wieder. Soweit in der Rechnung für die Kampagne V je Lead ein Preis von 0,25 € statt wie im Vertrag genannt von 0,09 € abgerechnet wird, ist zu sehen, dass sich aus der E-Mail-Korrespondenz zwischen Herrn A und der Klägerin vom 05.04.2022 bis 27.04.2022 (deutsche Übersetzung der E-Mails: Bl. 497 f Bd. II d. Papierakte) ergibt, dass man sich abweichend von den Verträgen auf einen Preis von 0,25 € geeinigt hat, was Herr A aufgrund der Anscheinsvollmacht (s. o.) auch wirksam für die Beklagte vereinbaren konnte. Soweit die Beklagte anführt, dass bzgl. der Kampagne U1 unterschiedliche Preise pro Lead berechnet werden, mal 0,14 € und mal 0,18 €, ist zusehen, dass in den Verträgen insoweit verschiedene Zielgruppen („Targets“) der Gewinnspiele genannt und unterschiedlich bepreist sind (BENL 18+ und BEFR 18+). Die in der Rechnung Nr. 173 von der Klägerin für März 2022 abgerechneten Datensets wurden hinsichtlich Menge und Preis von Herrn A in Vertretung für die Beklagte (s. o.) mit E-Mail vom 12.05.2022 (deutsche Übersetzung: Bl. 494 Bd. II d. Papierakte) bestätigt/validiert. Soweit die Kampagne R in dieser Rechnung für März 2022 abgerechnet worden ist, diese aber nicht im Vertrag vom 19./20.08.2021, sondern nur im Vertrag vom 28.04.2022, der nach Generierung der hier abgerechneten Daten geschlossen wurde, aufgeführt ist, ist zu sehen, dass Herr A diese Daten jedenfalls mit einem Preis von 0,10 € je Lead mit der E-Mail vom 12.05.2022 bestätigt hat. Eine Einigung darüber, diese Datensets zu diesem Preis zu veräußern, liegt daher jedenfalls vor. Dies gilt auch für die Positionen 5 und 7 der Rechnung Nr. 173, die die Kampagnen C und C B. V. betreffen, die sich mit den abgerechneten Preisen von 0,18 € bzw. 0,08 € pro Lead nicht in den Verträgen vom 19./20.08.2021 bzw. 28.04.2022 wiederfinden. Herr A hat diese Leads hinsichtlich Menge, Preis und Endsumme in der E-Mail vom 12.05.2022 so bestätigt, wie die Klägerin diese in der Rechnung berechnet hat. Eine Einigung, diese Datensets für diesen Preis zu veräußern, liegt also vor. Auch hinsichtlich der Position O gilt Ähnliches. Dies ist in der Rechnung mit 0,14 €/Lead berechnet, während im Vertrag vom 19./20.08.2021 0,17€ pro Lead hierfür angesetzt sind. Herr A hat 0,14 € pro Lead in der E-Mail vom 22.05.2022 bestätigt. Zudem ist der Preis auch geringer als im Vertrag genannt. Die in der Rechnung Nr. 174 berechneten Datensets aus März 2022 hat Herr A mit E-Mail vom 12.05.2022 (deutsche Übersetzung: Bl. 494 Bd. II d. Papierakte) ausdrücklich validiert. Bezüglich der Kampagne V hat er in der E-Mail zudem einen Preis von 0,25 € pro Lead bestätigt, sodass eine Einigung über diesen Preis jedenfalls vorlag. Soweit die Kampagne K im Vertrag vom 19./20.08.2021 nicht genannt ist, sondern erst im nach März 2022 geschlossenen Vertrag vom 28.04.2022 ist erneut zu sehen, dass Herr A diese Daten hinsichtlich Menge und Preis in der E-Mail vom 12.05.2022 bestätigt hat, eine Einigung also erfolgt ist. Die in der Rechnung Nr. 175 berechneten Datensets aus April 2022 hat Herr A mit E-Mail vom 12.05.2022 (deutsche Übersetzung: Bl. 494 Bd. II d. Papierakte) ausdrücklich gegenüber der Klägerin bestätigt. Dies gilt auch für die abgerechnete Kampagne W, die weder im Vertrag vom 19./20.08.2021 noch im Vertrag vom 28.04.2022 genannt ist. Bei dieser bestätigt Herr A in der E-Mail die abgerechnete Datenmenge mit einem Preis von 0,08 € pro Lead, ebenfalls wie abgerechnet, sodass auch hier eine Einigung vorliegt. Gleiches gilt für die Kampagne C. Die Kampagne N ist im Vertrag vom 19./20.08.2021 nicht, sondern erst im Vertrag vom 28.04.2022 enthalten und mit Rechnung Nr. 175 werden Daten aus April 2022, die also im Wesentlichen vor dem Vertragsschluss Ende April generiert worden sein dürften, abgerechnet. Auch hier ist aber zu sehen, dass Herr A aufgrund der Anscheinsvollmacht wirksam (s. o.) für die Beklagte die von der Klägerin abgerechnete Datenmenge zum abgerechneten Preis bestätigt/validiert hat. Hinsichtlich der Rechnung Nr. 176 gilt ebenfalls, dass Herr A die hier abgerechneten Datensets einschließlich des Preises gegenüber der Klägerin mit E-Mail vom 12.05.2022 (deutsche Übersetzung: Bl. 494 Bd. II d. Papierakte) bestätigt hat. Soweit sich die Kampagne C nicht in den Verträgen wiederfindet, hat Herr A jedoch die Datenmenge einschließlich Preis in der E-Mail bestätigt. Gleiches gilt hinsichtlich der Datensets aus der Kampagne O, die Herr A mit 0,18 € wie abgerechnet validiert hat. Dies gilt auch für die Kampagne V, die Herr A hier mit 0,25 € je Lead validiert. Da Herr A die in den genannten fünf Rechnungen abgerechneten Datensets hinsichtlich ihrer Menge ausdrücklich bestätigt hat, kann die Beklagte auch nicht pauschal bestreiten, dass die Klägerin ihr diese Datensets tatsächlich geliefert hat. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Klägerin im laufenden Rechtsstreit nunmehr einen USB-Stick mit rund 4 GB Daten vorgelegt hat. Die Augenscheinnahme des Inhalts des USB-Sticks in der mündlichen Verhandlung vom 21.02.2025 hat stichprobenartig ergeben, dass sich aus den Excel-Tabellen auf dem Stick konkret ergibt, welche Leads mit welchem Inhalt (z. B. Identität der Gewinnspielteilnehmer) zu welcher Kampagnen-ID und aus welcher Quelle (Internetseite des Gewinnspiels) sie an welchem Datum an die Beklagte nach ihrem Vortrag geliefert habe. Aus den von der Klägerin vorgelegten weiteren Anlagen K18 (vor Bl. 205 Bd. I d. Papierakte) und K37 (Bl. 650 f Bd. III d. Papierakte) ergibt sich, welche Kampagne mit welcher ID bezeichnet ist und wie viele Daten mit welcher Rechnungsnummer zu welcher Kampagne abgerechnet wurden. Wenn die Beklagte bestreiten will, dass sie die abgerechneten und von Herrn A bestätigten Datensets tatsächlich erhalten hat, dann hätte sie dies dahingehend konkretisieren müssen, welche Datenmengen zu welchen Kampagnen aus ihrer Sicht nicht stimmen. Bereits mit Beschluss vom 07.02.2024 hat der Senat die Beklagte darauf hingewiesen, dass ihr Bestreiten insoweit nicht hinreichend substantiiert ist. Die Beklagte kann auch nicht damit gehört werden, dass es sich etwa bei dem Unternehmen S B. V. um ein niederländisches Unternehmen handele, hier aber Daten aus Belgien generiert werden sollten. Es ist auch möglich, dass ein niederländisches Unternehmen etwa eine Zweigstelle oder Niederlassung in Belgien betreibt oder sonst in Belgien tätig ist, die Datensets daher in Belgien generiert wurden. Soweit die Beklagte vorträgt, auf den Internetseiten der (…).com endet die unter „Unsere Kampagnen“ sich öffnende Liste der Kampagnen im April 2021, woraus zu schließen sei, dass die Gewinnspiele seitens der Klägerin nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden seien, ist zu sehen, dass es plausibel ist, dass diese Liste lediglich nicht aktuell gehalten wurde. So kann man etwa auf der deutschen Seite (…).com, die in der mündlichen Verhandlung vom 21.02.2025 eingesehen wurde, derzeit an einem Gewinnspiel um ein Handymodell1, also ein aktuelles Handymodell teilnehmen, sodass nicht anzunehmen ist, dass seit April 2021 keine Gewinnspiele seitens der Klägerin mehr durchgeführt werden. Die Rechnungen 147, 173, 174, 175 und 176 ergeben addiert den Betrag von 48.365,30 €, den die Klägerin vorliegend beanspruchen kann. Der Anspruch auf Zahlung des sich aus diesen genannten Rechnungen ergebenden Betrages ist auch fällig. Soweit nach dem Vertrag vom 19./20.08.2021 Fälligkeitsvoraussetzung des Vergütungsanspruchs der Klägerin ist, dass die Beklagte von ihren Kunden bezahlt worden ist, hat die Beklagte, in deren Sphäre diese Information liegt, dies nicht substantiiert in Abrede gestellt. Dies hätte sie jedoch im Sinne einer sekundären Darlegungslast tun müssen, da die Klägerin in diese internen Vorgänge der Beklagten keinen Einblick hat. Soweit die Beklagte behauptet, sie könne nicht mehr nachvollziehen, welche Datensets von ihren Kunden bezahlt worden sind, da sie die von der Klägerin gelieferten Daten nicht mehr von eigenen veräußerten Daten unterscheiden könne, fällt dies in die Risikosphäre der Beklagten und kann die Beklagte nicht von ihrer sekundären Darlegungslast befreien. Ein Bestreiten mit Nichtwissen ist für die Beklagte insoweit nicht zulässig, da sie in ihrer Organisation mit einfachen Mitteln (z. B. Unterscheidung der Daten auf den ihren Kunden gestellten Rechnungen) diese Informationen hätte sichern können. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist es auch nicht Voraussetzung für einen fälligen Vergütungsanspruch der Klägerin, dass diese konkret vorträgt, dass allen Datensets eine rechtswirksame Einwilligung der Gewinnspiel-Teilnehmer zugrunde liegt. Dies ist nach dem Inhalt der Verträge vom 19./20.08.2021 und vom 28.04.2022 nicht Voraussetzung für das Entstehen des Vergütungsanspruchs. Die Beklagte kann dem Vergütungsanspruch aus den Rechnungen Nr. 147, 173, 174, 175 und 176 auch nicht im Sinne eines Gewährleistungsanspruchs, etwa einer Minderung, entgegenhalten, die gelieferten Datensets seien sämtlich wegen des mit ihrer Verwendung verbundenen hohen Risikos sich schadensersatzpflichtig zu machen wertlos, da ihnen keine wirksamen Werbeeinwilligungen zugrunde liegen. Dabei kann an dieser Stelle dahinstehen, ob auf die vorliegenden Verträge etwa kaufrechtliches Gewährleistungsrecht anwendbar ist. Denn die darlegungs- und beweispflichtige Beklagte hat nicht dargelegt und bewiesen, dass die Werbeeinwilligungen unwirksam sind. Soweit die Beklagte für die englischsprachige Seite (…).com die Auffassung vertritt, die Formulierung der Werbeeinwilligung einschließlich Widerrufsmöglichkeit sei unwirksam, da die Benennung der einzelnen Unternehmen erst im Rahmen der Widerrufsmöglichkeit erfolgt und nicht bereits in der Einwilligungserklärung selbst, ist zu sehen, dass - soweit nach stichprobenartiger Sichtung der Datensets auf dem o. g. USB-Stick im Rahmen der Inaugenscheinnahme geprüft - die Leads nicht von der englischsprachigen Seite stammen, sondern z. B. von der französischen Seite (…).com. Dass auch die Formulierung auf dieser Seite nicht den Anforderungen genügt, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Die deutschsprachige Seite (…).com, die in der mündlichen Verhandlung vom 21.02.2025 beispielhaft vom Director der Klägerin gezeigt wurde, enthält z. B. die Formulierung: „Durch Anklicken dieses Kästchens erklären Sie sich damit einverstanden, dass der Veranstalter und ausgewählte Sponsoren sie per Post, Telefon, SMS und/oder E-Mail oder Push-Benachrichtigungen über Angebote aus ihren jeweiligen Geschäftsbereichen informieren können. Sie können Ihre Einwilligung jederzeit widerrufen.“ Beim Klicken auf das Wort „Sponsoren“ erscheint eine Liste mit konkret bezeichneten Unternehmen, die jeweils einzeln durch Anklicken ab- oder angewählt werden können. Wenn aber auf der deutschen Seite die Benennung der konkreten werbenden Unternehmen nicht erst bei der Widerrufsmöglichkeit, sondern bereits bei der Einwilligungserklärung erfolgt - anders als offenbar auf der englischen Seite -, dann kann nicht per se darauf geschlossen werden, dass auch die französischen oder niederländischen Seiten der (…).com unzureichende Werbeeinwilligungen enthalten. Zu den den Rechnungen 147, 173, 174, 175 und 176 zugrundeliegenden französischen und niederländischen Websites und den dort enthaltenen Werbeeinwilligungen hat die Beklagte aber nicht vorgetragen, dass und inwiefern diese per se unwirksam seien. Soweit die Klägerin in den o. g. fünf Rechnungen Kampagnen abgerechnet hat, die nicht in den Verträgen vom 19./20.08.2021 und 28.04.2022 genannt sind oder die erst im Vertrag vom 28.04.2022 genannt sind, für die aber Datensets bereits in den vorangegangenen Monaten generiert worden sein sollen, kann auch nicht ohne Weiteres angenommen werden, dass die den abgerechneten Datensets zugrunde liegenden Werbeeinwilligungen unwirksam, weil unbestimmt und nicht konkret auf bestimmte Unternehmen bezogen sein müssen. Auch hier ist nämlich zu sehen, dass Herr A diese Datensets ausdrücklich bestätigt hat. Die Beklagte müsste zudem konkret vortragen, dass diese Daten generiert wurden, bevor der Klägerin die Unternehmen, denen die Beklagte Leads veräußern wollte, konkret zum Zwecke der Einholung von bestimmten Werbeeinwilligungen benannt wurden. Dies muss der Beklagten auch möglich sein, da sie ja Kenntnis darüber haben muss, für welchen ihrer Kunden sie z. B. die Daten aus der Kampagne „W“ benötigt/genutzt hat und wann sie diese an die Klägerin weitergegeben hat. Die Beklagte hat hier aber keinen konkreten Vortrag geleistet. Hinsichtlich der weiteren vier Rechnungen mit den Nummern 215, 216, 243 und 244 hat die Klägerin nur teilweise Anspruch auf Zahlung der abgerechneten Vergütung, sodass die Klage insoweit nur teilweise begründet ist. Die mit der Rechnung Nr. 215 abgerechnete Vergütung über 15.041,02 € kann die Klägerin nicht beanspruchen. Mit dieser Rechnung berechnet die Klägerin Datensets aus Schweden, die im April 2022 generiert worden sein sollen. „Reporting period“ ist nach der in der Rechnung enthaltenen Angabe 01.04.2022 bis 30.04.2022. Der Vertrag, mit dem die Generierung von Daten aus Schweden durch die Beklagte beauftragt wurde, stammt aber erst vom 28.04.2022. Die Klägerin rechnet hier also offensichtlich Datensets ab, die in der Zeit vor dem Vertragsschluss generiert wurden. Unstreitig wurden die dieser Rechnung zugrundeliegenden Datensets von der Beklagten nie ausdrücklich validiert/bestätigt. Es erschließt sich daher nicht, auf welcher vertraglichen Grundlage die hier abgerechneten Daten generiert wurden. Der Director der Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vom 21.02.2025 angegeben, es habe noch einen anderen, früheren Vertrag gegeben, mit dem die Generierung von schwedischen Leads beauftragt worden sei. In der Rechnung Nr. 215 ist aber der Vertrag vom 28.04.2022 genannt, der aber erst zum Ende des abgerechneten Monats April 2022 geschlossen wurde. Ein anderer Vertrag, der die Durchführung schwedischer Kampagnen zum Inhalt hat, wurde von der Klägerin aber nicht vorgelegt. Der Anspruch auf Zahlung von 15.041,02 €, die mit der Rechnung Nr. 215 abgerechnet wurden, ist daher nicht schlüssig. Es kann nicht bestimmt werden, auf welcher vertraglichen Grundlage diese Rechnung und damit der geltend gemachte Anspruch beruht. Aus der Rechnung Nr. 216 über 8.024,58 € kann die Klägerin nur 1.421,04 € (Pos. 4) beanspruchen. Die Klägerin rechnet hier Datensets aus Belgien aus April 2022 ab. Die Kampagnen zu Pos. 1-3 - Y und R - sind aber im Vertrag vom 19./20.08.2021 nicht enthalten, sondern erst im Vertrag vom 28.04.2022, also zum Ende des hier abgerechneten Monats. Wie oben für die Rechnung Nr. 215 dargelegt, ist auch für die Positionen 1-3 der Rechnung Nr. 216 nicht erkennbar, auf welcher vertraglichen Grundlage diese Datensets erhoben wurden. Unstreitig sind die Datensets auch nie ausdrücklich validiert worden. Auch der Anspruch auf Vergütung der den Positionen 1-3 zugrundeliegenden Leads ist daher aus den gleichen Gründen wie bei der Rechnung Nr. 215 unschlüssig und damit abzuweisen. Lediglich die Position 4 der Rechnung Nr. 216 zu 1.421,04 € betrifft eine Kampagne, die bereits im Vertrag vom 19./20.08.2021 enthalten ist. Für die abgerechneten Leads gab es daher im April 2022 eine vertragliche Grundlage. Die dem zugrundeliegenden Tatsachen hat die Klägerin auch erstinstanzlich bereits (insbesondere mit den Schriftsätzen vom 10.02.2023 und 17.05.2023) vorgetragen (s. o.), sodass der Vortrag nicht i. S. v. § 531 ZPO präkludiert ist. Soweit die Beklagte pauschal bestreitet, Datensets in der in Pos. 4 der Rechnung genannten Höhe erhalten zu haben, ist ihr Bestreiten angesichts des mittlerweile detaillierten Vorbringens der Klägerin unsusbstantiiert. Die Klägerin hat in den Schriftsätzen vom 10.02.2023 und 17.05.2023 in Zusammenschau mit den Anlagen K18 und K37 konkret vorgetragen, dass und wann sie wie viele Datensets an die Beklagte geliefert haben will. Nimmt man den Inhalt des bereits benannten USB-Sticks hinzu, aus dem sich konkret ergibt, welche Datensets mit welchem Inhalt zu welcher Kampagnen-ID sie wann an die Beklagte nach ihrem Vortrag übersandt habe, kann die Beklagte nicht allgemein bestreiten, Datensets in der berechneten Menge erhalten zu haben. Sie hätte vielmehr unter Auswertung des USB-Sticks hierzu konkret vortragen können und müssen. Darauf, dass das Vorbringen der Beklagten insoweit unsubstantiiert ist, hat der Senat die Beklagte bereits im Beschluss vom 07.02.2024 hingewiesen. Der Anspruch diesbezüglich ist auch fällig, obwohl die Beklagte die Datensets nie ausdrücklich validiert hat. Zwar ergibt sich die Fälligkeit nicht aus Ziffer 5.4 der AGB zum Vertrag vom 28.04.2022. In Ziffer 5.4 der AGB ist geregelt, dass die Klägerin 100 % der gelieferten Leads berechnen könne, wenn die Beklagte diese nicht binnen 30 Tagen nach Lieferung bestätigt. Ziffer 5.4 der AGB kann für den gesamten April 2022 allein schon deswegen nicht eingreifen, weil der wesentliche Teil des Monats vor Abschluss des Vertrags vom 28.04.2022 unter Einbeziehung der AGB lag. Außerdem hat der Director der Klägerin in der mündlichen Verhandlung am 21.02.2025 erklärt, dass die Beklagte stets zum 21. eines Monats über die bestätigten Leads berichtet hätte, wobei es vorgekommen sei, dass gelieferte Leads erst im nächsten oder einem der weiteren Monate danach bestätigt worden seien. Die Klägerin hätte die Leads stets erst nach der Bestätigung im Bericht abgerechnet. Daraus ergibt sich aber, dass es durchaus üblich war, dass die Bestätigung nicht binnen 30 Tagen nach Lieferung der Leads, sondern zum Teil auch später erfolgte, ohne dass die Klägerin nach Ablauf von 30 Tagen die Leads berechnete, zu denen eine Erklärung über die Bestätigung bis dahin fehlte. Der Geschäftsführer der Beklagten hat in der mündlichen Verhandlung vom 21.02.2025 ausgeführt, dass es je nach Land mindestens 30 bis zu 90 Tage dauern könne bis ein Kunde Leads bestätige. Hieraus ergibt sich aber, dass Ziffer 5.4 der AGB von den Parteien tatsächlich nicht gelebt wurde, sodass eine von dieser Klausel abweichende (konkludente) Individualvereinbarung, die

§ 305bBGB vorrangig ist, vorlag.

Allerdings kann die Beklagte sich vorliegend nach Ansicht des Senats dennoch nicht darauf berufen, dass sie die Leads mangels ausdrücklicher Validierung nicht bezahlen müsse. Denn nach Auffassung des Senats gilt vorliegend auf Seiten der Beklagten die Untersuchungs- und Rügepflicht aus § 377 HGB, da der Vertrag, der die Generierung und Veräußerung von Datensets zum Gegenstand hat, jedenfalls in entsprechender Anwendung von §§ 381, 377 HGB zu beurteilen ist.

§ 377

HGB hat der Käufer die Ware unverzüglich nach Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsmäßigem Geschäftsgange tunlich ist, zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen, wenn der Kauf für beide Teile ein Handelsgeschäft ist. Unterlässt der Käufer die Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt, es sei denn, dass es sich um einen Mangel handelt, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war.

§ 381Abs.

2 HGB findet u. a. die Vorschrift des § 377 HGB auch auf einen Vertrag Anwendung, der die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand hat. Vorliegend ist der Vertrag für beide Teile ein Handelsgeschäft. Die Beklagte als GmbH ist Kaufmann i. S. v. § 6 HGB. Auch die Klägerin als Limited Partnership ist Kaufmann. Wenn - wie hier - deutsches Sachrecht anwendbar ist, richtet sich die Frage, ob ein ausländischer Handelnder unter den Begriff „Kaufmann“ subsumiert werden kann, danach, ob dieser eine zum deutschen Kaufmann funktionsäquivalente Stellung einnimmt (vgl. Jung/Krebs/Stiegler, Gesellschaftsrecht in Europa,

  1. Auflage 2019, § 11, Rn. 171; Oetker, HGB,
  2. Auflage 2024, Einleitung HGB, Rn. 79). Die Limited Partnership hat - wie oben bei der Frage der Vollmacht des Directors der Klägerin bereits ausgeführt - beschränkt und unbeschränkt haftende Gesellschafter. Sie ist daher mit der deutschen Kommanditgesellschaft, die als Kaufmann einzustufen ist, vergleichbar. Die Tätigkeit der Klägerin ist mit der Generierung und Veräußerung von Leads auch auf Gewinnerzielung am Markt ausgerichtet. Ihre Kaufmannseigenschaft ist daher zu bejahen. Bei dem streitgegenständlichen Vertrag zur Generierung und Veräußerung von Datensets handelt es sich auch um einen Werklieferungsvertrag im Sinne von § 381 Abs. 2 HGB, auf den §§ 373 ff HGB anzuwenden sind. Waren i. S. v. §§ 373 ff HGB sind bewegliche Sachen. Auch der Kauf von Elektrizität und Fernwärme unterfällt den §§ 373 ff HGB. Auch Software und Daten (Adressen) werden als Ware behandelt und zwar auch dann, wenn sie nicht auf einem Datenträger verkörpert sind, sondern schlicht heruntergeladen werden. Dies entspricht der Rechtslage beim bürgerlich-rechtlichen Kauf und es besteht kein Grund für den Handelskauf anders zu entscheiden (MünchKomm, HGB,
  3. Auflage 2025, Vorb. § 373, Rn. 3). Auf einen Vertrag über die Generierung von E-Mail-Adressen Dritter im Internet und deren anschließende Veräußerung finden Kaufvertragsrecht und § 377 HGB Anwendung (vgl. OLG München, Urteil vom 08.10.2009, Az. 23 U 1818/09, BeckRS 2009, 27252). Auf einen Vertrag über die Lieferung von Adressdaten zu Werbezwecken ist § 377 HGB anwendbar (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.02.2010, Az. 17 U 167/09). Ist damit § 377 HGB anwendbar, so unterfiel die Beklagte vorliegend der Untersuchungs- und Rügeobliegenheit. Unstreitig hat sie sich zur Validierung der zu Position 4 der Rechnung Nr. 216 gehörenden Daten bisher nicht erklärt, die Daten daher bisher nicht konkret als fehlerhaft oder bereits vorhanden gerügt. Selbst wenn - wie die Beklagte vorträgt - es durchaus vorkommt, dass Kunden Daten erst nach 90 Tagen bestätigen, so ist zu sehen, dass selbst dieser Zeitraum hier lange verstrichen ist. Soweit die Beklagte im Schriftsatz vom 28.03.2024 ausgeführt hat, Datensets, die über die Internetseite (…).com generiert worden seien, seien bereits im Bestand der Beklagten vorhanden gewesen, hat die Beklagte nicht erklärt, wann diese Daten geliefert worden sind. Dies ergibt sich nicht aus der Liste auf 9 ihres Schriftsatzes vom 28.03.
  4. Die Zurückweisung dieser Datensets kann also nicht einer bestimmten Rechnung der Klägerin zugordnet werden, sodass keine hinreichend konkrete Zurückweisung vorliegt. Nachdem die Klägerin den USB-Stick eingereicht hat, aus deren Excel-Tabellen sich entnehmen lässt, zu welcher Kampagnen-ID - die Zuordnung der IDs zu den Kampagnen ist über die bereits erwähnten Anlagen K18 und K37 möglich - konkret welche Daten wann geliefert wurden, kann die Beklagte sich nach Ansicht des Gerichts auch konkret zu den einzelnen gelieferten Daten erklären. Da in der Rechnung Nr. 216 zu Pos. 4 Daten abgerechnet wurden, die im April 2022 zur S1 geliefert wurden, ist der Beklagten auch zuzumuten, sich konkret zu den einzelnen Daten zu erklären und sie kann sich nicht darauf zurückziehen, die Datensets seien per se nicht zuzuordnen. Darauf, dass sie sich konkret zu den Validierungen erklären möge, wurde die Beklagte seitens des Senats bereits mit Beschluss vom 07.02.2024 hingewiesen. Da die Beklagte sich bis heute nicht konkret zur Bestätigung oder Nichtbestätigung der zu Pos. 4 der Rechnung Nr. 216 abgerechneten Daten erklärt hat, ist sie ihrer Untersuchungs- und Rügepflicht aus § 377 HGB nicht nachgekommen und die abgerechneten Daten gelten als bestätigt. Die Beklagte ist aus den oben bereits dargelegten Gründen auch nicht damit zu hören, sämtliche Werbeeinwilligungen seien unwirksam. Zum einen ist - wie bereits oben dargelegt - Vortrag zur Wirksamkeit der Werbeeinwilligungen seitens der Klägerin nicht Voraussetzung des Entstehens des Vergütungsanspruchs. Soweit die Beklagte geltend machen will, die Datensets seien mangels Einwilligung wertlos im Sinne einer Minderung (§§ 650 Abs. 1 Satz 1, 434, 437, 441 BGB), ist die Beklagte - wie ausgeführt - darlegungs- und beweispflichtig. Sie hat allerdings für die schwedische Seite (…).com nicht substantiiert dargetan, dass die Werbeeinwilligungen unwirksam seien. Insoweit wurde oben bereits ausgeführt, dass sich die Formulierungen auf der englischen Website und auf der in der mündlichen Verhandlung eingesehenen deutschen Website schon unterscheiden, sodass die Beklagte konkret für die schwedische Seite (…).com hätte vortragen müssen, dass und inwiefern sie die darin enthaltene Formulierung der Werbeeinwilligungen für unwirksam hält. Soweit die Beklagte im Schriftsatz vom 28.03.2024 geltend machen will, die Klägerin habe mit Herrn A, dem ehemaligen Mitarbeiter der Beklagten, dahingehend zum Nachteil der Beklagten kollusiv zusammengearbeitet, dass die Klägerin von Herrn A bereits bei der Beklagten länger als sechs Monate vorhandene Daten erhalten habe, die diese lediglich einer neuen Quelle ((…).com) zugeordnet und sodann der Beklagten in Rechnung gestellt habe, müsste - wie bereits oben ausgeführt - die Beklagte ein derartiges Vorgehen darlegen und beweisen. Die auf Seiten 9 und 10 des Schriftsatzes vom 28.03.2024 enthaltenen Listen enthalten jedoch bereits keinen substantiierten Vortrag in Bezug auf ein derartiges kollusives Zusammenwirken von Herrn A und der Klägerin. Vielmehr ist es durchaus möglich, dass Personen öfter an den Gewinnspielen der Klägerin teilgenommen und ihre persönlichen Daten sich zwischenzeitlich nicht geändert haben. Die Liste auf Seite 9 des Schriftsatzes vom 28.03.2024 enthält auch keine Datumsangaben, aus denen entnommen werden könnte, aus welchem Zeitraum diese Datensets stammen, also etwa, dass diese Leads in einem nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge ungewöhnlich kurzen Zeitraum generiert worden sein sollen. Soweit die Beklagte also ein missbräuchliches Verhalten von der Klägerin und Herrn A zu Lasten der Beklagten vermutet, hat sie als darlegungs- und beweisbelastete Partei ein solches bereits nicht hinreichend konkret dargelegt. Soweit die Beklagte weiter vorträgt, im April 2021 sei bei über 4.000 Datensets festzustellen gewesen, dass es sich um Altdaten der Beklagten gehandelt habe, die älter als sechs Monate gewesen seien, ist zu sehen, dass vorliegend Daten aus April 2021 nicht streitgegenständlich sind, zumal der erste der streitgegenständlichen Verträge erst im August 2021 geschlossen wurde. Soweit die Beklagte geltend macht, der Vergütungsanspruch sei nicht fällig, weil die Klägerin nicht konkret vortragen könne, dass die Beklagte von ihren Kunden bereits bezahlt worden sei, hat sie damit keinen Erfolg. Die Beklagte müsste im Einzelnen vortragen, inwiefern sie von ihren Kunden nicht bezahlt worden ist. Die Beklagte trägt hier eine sekundäre Darlegungslast, da sie und nicht die Klägerin Zugriff auf diese Informationen hat. Sie ist dieser Darlegungslast aber nicht nachgekommen. Aus der Rechnung Nr. 243 über 51.560,65 € kann die Klägerin lediglich einen Betrag von 36.263,59 € geltend machen. Die Klägerin rechnet hier Vergütung für aus Belgien im Februar, März, Mai und Juni 2022 gelieferte Datensets ab. Die Positionen 9, 11, 21, 24, 25, 26, 28 und 29 aus dieser Rechnung kann sie nicht verlangen. Mit der Position 9 berechnet die Klägerin Datensets der Kampagne R für März
  5. Diese Kampagne ist aber im Vertrag vom 19./20.08.2021 nicht, sondern nur im Vertrag vom 28.04.2022 enthalten. Für den März 2022 fehlt es also an einer schlüssig dargelegten vertraglichen Grundlage für die Lieferung dieser Datensets. Die Beklagte hat diese Datensets auch nie ausdrücklich bestätigt. Da die Klägerin den der Lieferung dieser Datensets zugrundeliegenden Vertrag nicht schlüssig vorgetragen hat, fehlt es diesbezüglich an der schlüssigen Darlegung einer Anspruchsgrundlage. Das gleiche gilt für die Position 11 - Kampagne Y, Datensets aus März 2022 -, die Position 21 - Kampagne N1, Datensets aus März 2022 -, die Positionen 24 bis 26 - Kampagne N2 - und die Positionen 28 und 29 - Kampagne X -, die sich entweder für den abgerechneten Zeitraum nicht (Positionen 11 und 21) oder in keinem der Verträge (Positionen 24-26, 28 und 29) finden lassen, sodass es an einer schlüssigen Darlegung der Klägerin zur entsprechenden vertraglichen Grundlage fehlt. Mit den übrigen Positionen der Rechnung Nr. 243 werden hingegen Datensets zu Kampagnen und aus Monaten abgerechnet, die sich jeweils den Verträgen vom 19./20.08.2021 und/oder 28.04.2022 zuordnen lassen und die hinsichtlich der abgerechneten Preise den vertraglichen Vereinbarungen entsprechen. Die Klägerin kann daher für diese Positionen Vergütung verlangen. Die dem zugrundeliegenden Tatsachen hat die Klägerin auch erstinstanzlich bereits (insbesondere mit den Schriftsätzen vom 10.02.2023 und 17.05.2023) vorgetragen (s. o.), sodass sie nicht i. S. v. § 531 ZPO präkludiert sind. Es gilt auch hier, dass die Beklagte nicht pauschal bestreiten kann, die abgerechneten Datensets insoweit erhalten zu haben. Wie dargelegt, hätte sie sich angesichts der Schriftsätze der Klägerin vom 10.02.2023 und 17.05.2023 und der Anlagen K18 und K37 sowie des Inhalts des USB-Sticks detailliert dazu äußern können und müssen, inwiefern sie behaupten will, die abgerechneten Datensets nicht erhalten zu haben. Die Beklagte ist im Beschluss vom 07.02.2024 auf die Unsubstantiiertheit ihres Vortrages hingewiesen worden. Auch bezüglich der nicht bereits unschlüssigen Positionen der Rechnung Nr. 243 gilt das oben Ausgeführte, nämlich, dass die Beklagte hinsichtlich dieser Datensets ihrer Untersuchungs- und Rügepflicht aus § 377 HGB nicht nachgekommen ist. Die Beklagte hat sich bis heute und daher auch nicht in dem von ihr als durchaus üblich genannten Zeitraum von 90 Tagen ab Lieferung nicht konkret dazu erklärt, welche der Datensets sie bestätigt/validiert und welche nicht. Sie kann, nachdem die Klägerin die bereits benannten Anlagen K18 und K37 mit den tabellarischen Aufstellungen vorgelegt und sie einen USB-Stick eingereicht hat, auf dem über 4 GB an Daten sind, sich nicht mehr darauf zurückziehen, der Vortrag der Klägerin zur Lieferung der Datensets sei insgesamt unsubstantiiert und unschlüssig. Aus dem USB-Stick lässt sich entnehmen, wann die Klägerin welche konkreten Datensets zu welcher Kampagnen-ID an die Beklagte geliefert haben will. Welche Kampagne welcher ID zuzuordnen ist, lässt sich den Anlagen K18 und K37 entnehmen. Die Beklagte hätte sich - worauf der Senat bereits im Beschluss vom 07.02.2024 hingewiesen hat - konkret zu diesen Angaben der Klägerin und dazu erklären müssen, ob und inwiefern sie diese Daten konkret validiert. Aus den bereits dargelegten Gründen, kann die Klägerin nicht einwenden, es sei davon auszugehen, dass sämtliche Werbeeinwilligungen unwirksam seien. Die Beklagte hat zu den Internetseiten, auf denen die in Belgien erhobenen Daten generiert wurden, z. B. (…).com, keinen konkreten Vortrag geleistet, inwiefern die Einwilligungen unwirksam sein sollen. Die Beklagte hat auch nicht konkret dargelegt, dass sämtliche Datensets im kollusiven Zusammenwirken zwischen der Klägerin und Herrn A generiert wurden, indem bereits bei der Beklagten vorhandene Daten nur einer anderen Quelle zugeordnet wurden. Aus dem Vortrag der Beklagten lässt sich nur eine entsprechende Vermutung der Beklagten dahingehend entnehmen, aber keine konkrete Darlegung von Tatsachen, die darauf schließen lassen würden. Aus der Rechnung Nr. 244 über 41.543,32 € kann die Klägerin lediglich einen Betrag von 22.473,83 € verlangen. Die Klägerin berechnet hier Daten aus Schweden aus Januar, Februar, März, Mai und Juni
  6. Hinsichtlich der Positionen 1, 2, 3, 5, 7, 9, 15 und 17 (Anm.: Positionen mit den Nummern 10 bis 14 fehlen in der Rechnung Nr. 244.) hat die Klägerin nicht vorgetragen, auf welcher vertraglichen Grundlage die Generierung der abgerechneten Datensets erfolgte. Der der Generierung von Daten aus Schweden zugrundeliegende Vertrag stammt vom 28.04.
  7. In den o. g. Positionen der Rechnung Nr. 244 werden Datensets aus dem Zeitraum vor Abschluss des Vertrags vom 28.04.2022 abgerechnet. Soweit der Director der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 21.02.2025 angegeben hat, es habe einen weiteren, früheren Vertrag betreffend Datengenerierung in Schweden gegeben, ist dieser nicht zum Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits gemacht worden. Die Klägerin hat daher eine vertragliche Anspruchsgrundlage bezüglich der genannten Rechnungspositionen nicht vorgetragen. Die Positionen 4, 6, 8, 16 und 18 der Rechnung Nr. 244 kann die Klägerin hingegen verlangen (Anm.: Positionen mit den Nummern 10 bis 14 fehlen in der Rechnung.). Diese betreffen Kampagnen, die im Vertrag vom 28.04.2022 genannt sind und Zeiträume, die nach Abschluss dieses Vertrags liegen. Auch entsprechen die abgerechneten Preise dem Vertrag. Die dem zugrundeliegenden Tatsachen hat die Klägerin auch erstinstanzlich bereits (insbesondere mit den Schriftsätzen vom 10.02.2023 und 17.05.2023) vorgetragen (s. o.), sodass sie nicht i. S. v. § 531 ZPO präkludiert sind. Die Beklagte kann aus den oben bereits dargelegten Gründen auch nicht pauschal bestreiten, die hier abgerechneten Datensets erhalten zu haben. Sie hätte sich zu dem mittlerweile detaillierten Vortrag der Klägerin und dem Inhalt des USB-Sticks konkret äußern können und müssen. Die Beklagte hat zwar auch diese Datensets nie ausdrücklich bestätigt bzw. sich zur Validierung im Einzelnen erklärt. Auch hier gilt aber, dass der Beklagten die Untersuchungs- und Rügeobliegenheit aus § 377 HGB oblag (s. o.). Sie hätte sich daher spätestens innerhalb der von ihr als durchaus üblich bezeichneten Zeitspanne von 90 Tagen im Einzelnen zur Validierung erklären müssen. Da sie dies nicht getan hat, gelten die abgerechneten Datensets als bestätigt. Auch hier gilt entsprechend den obigen Ausführungen, dass die Beklagte sich nicht darauf zurückziehen kann, pauschal zu bestreiten, dass sie die Daten erhalten hat. Angesichts der Anlagen K18 und K37 und des Inhalts des USB-Sticks hätte sie sich zu den einzelnen Daten konkret erklären können und müssen. Auch hat die Beklagte nicht konkret zur schwedischen Seite (…).com erklärt, dass und warum die darin enthaltene Werbeeinwilligung unwirksam sein soll (s. o.). Hinsichtlich der Behauptung des kollusiven Zusammenwirkens zwischen Herrn A und der Klägerin ist erneut auf oben zu verweisen. Die Beklagte trägt ein solches kollusives Zusammenwirken nicht substantiiert vor, sondern vermutet ein solches nur. Soweit die Klägerin behauptet, die Datensets aus der Liste auf Seite 9 des Schriftsatzes vom 28.03.2024 seien bei der Beklagten bereits vorhandene Altdaten gewesen, ist erneut darauf zu verweisen, dass die Beklagte keine Daten angegeben hat, wann die bereits vorhandenen Daten an sie geliefert worden sein sollen. Daher können diese Datensets auch nicht als nicht validiert aus den Rechnungen herausgerechnet werden. Nicht begründet ist die Klage hinsichtlich des mit der Rechnung Nr. 199 abgerechneten Betrages über 12.000,00 € für Datensets aus Polen aufgrund eines Vertrags vom 30.05.
  8. Die Klägerin hat hier selbst vorgetragen, dass mit diesem Vertrag bereits generierte Altdaten veräußert worden seien. Die Klägerseite hat in der mündlichen Verhandlung vom 21.02.2025 den Einwand der Beklagten bestätigt, dass beim Ankauf von solchen Altdaten sich die Werbeeinwilligungen der Gewinnspiel-Teilnehmer nicht auf Werbung durch konkret bestimmt bezeichnete Unternehmen beziehen könnten, da diese naturgemäß bei Generierung der Daten noch nicht bekannt gewesen sein können. Fehlt es aber an einer auf Werbung durch konkrete Unternehmen bezogenen Werbeeinwilligung, dann ist diese unwirksam, § 7 UWG (BGH, Urteil vom 25.10.2012, Az. I ZR 169/10, GRUR 2013, 531). Da dies bei Vertragsschluss bereits bekannt war, war der Vertrag auf etwas Verbotenes gerichtet und damit

§ 134BGB unwirksam (vgl.

OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 24.01.2018, Az. 13 U 165/16 , NJW-RR 2018, 887). Eine vertragliche Anspruchsgrundlage für einen Vergütungsanspruch der Klägerin fehlt daher. Aufgrund der Tatsache, dass es hier - anders als bei den anderen streitgegenständlichen Verträgen - bereits nach dem Klägervortrag um den Ankauf von vorhandenen Altdaten ging, ist der Einwand der Beklagten, es sei nicht nachvollziehbar, inwiefern dann hinreichend konkrete Werbeeinwilligungen vorliegen können, auch plausibel. Die Klägerin ist dem auch nicht entgegengetreten. Die Klägerin kann auch nicht

§§ 812Abs.

1 Satz 1, 1. Alt., 818 Abs. 2 BGB Wertersatz für die gelieferten Datensets aus Polen verlangen. Da die Daten mangels wirksamer Werbeeinwilligungen

§ 7UWG nicht zum Zwecke der Werbung genutzt werden durften bzw.

- sofern sie tatsächlich genutzt wurden - das Risiko einer Schadensersatzpflicht besteht, sind sie faktisch wertlos. Zudem haben hier beide Vertragsparteien durch den einvernehmlichen Ankauf von bereits vorhandenen Daten ohne auf bestimmte Unternehmen bezogenen Einwilligungen gegen das o. g. gesetzliche Verbot verstoßen, sodass eine Rückforderung des Geleisteten durch die Klägerin auch

§ 817Satz 2 BGB ausgeschlossen ist.

Im Ergebnis steht der Klägerin daher gegen die Beklagte ein Vergütungsanspruch in Höhe von 108.523,76 € zu, sodass das erstinstanzliche Urteil auf die Berufung der Klägerin insoweit abzuändern ist. Der Anspruch auf Rechtshängigkeitszinsen folgt aus §§ 288, 291 BGB. Soweit die Beklagtenseite im nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz vom 27.02.2025 vorsorglich die Einräumung einer Stellungnahmefrist zu von der Klägerseite im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 21.02.2025 überreichten Anlagen zum Protokoll beantragt, ist dem nicht nachzukommen, da die von Klägerseite im Termin überreichten Anlagen für die vorliegende Entscheidung nicht entscheidungserheblich sind. III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 3 ZPO, 48 GKG. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE260000330

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