Rechtmäßigkeit eines allgemeinen Einzelhandelsausschlusses in einem Industrie- bzw. Gewerbegebiet Erforderlichkeit; Einzelhandelsausschluss Leitsatz Rechtmäßigkeit eines allgemeinen Einzelhandelsaussc

Art. 43EG-Vertrag) noch die Dienstleistungsfreiheit nach Art.

56 AEU-Vertrag (

Art. 49EG-Vertrag).

Randnummer 39 Zwar wird die Ansiedlung von Betrieben bzw. von Zweigstellen oder Filialen vom Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit erfasst. Auch ist der Verkauf von Lebensmitteln als kaufmännische Tätigkeit eine Dienstleistung im Sinne von Art. 57 AEU-Vertrag (

Art. 50EG-Vertrag).

Es bestehen jedoch bereits Bedenken, ob der Einzelhandelsausschluss die Niederlassungs- bzw. die Dienstleistungsfreiheit beschränkt. Denn er enthält keine direkte Diskriminierung der in anderen Mitgliedstaaten ansässigen Personen, da er unterschiedslos für alle Einzelhandelsbetriebe gilt. Darüber hinaus dürfte auch eine sonstige Beschränkung zu verneinen sein. Zwar steht Art. 49 AEU-Vertrag (

Art. 43

EG-Vertrag) nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs jeder nationalen Regelung entgegen, die geeignet ist, die Ausübung der durch den Vertrag garantierten Niederlassungsfreiheit durch die Gemeinschaftsangehörigen zu behindern oder weniger attraktiv zu machen (vgl. EuGH, Urt. v. 10.03.2009, Rs. C-169/07, Hartlauer Handelsgesellschaft mbH, Rn. 33; EuGH, Urt. v. 14.10.2004, Kommission./.Niederlande, C-299/02, Slg. 2004, I-9761, Rn. 15; EuGH, Urt. v. 22.10.2009, Rs C-438/08, Kommission./.Portugal, Rn. 29). Entsprechend verlangt Art. 56 AEU-Vertrag (

Art. 49

EG-Vertrag) nicht nur die Beseitigung jeder Diskriminierung des in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Unternehmens aufgrund seiner Staatsangehörigkeit, sondern auch die Aufhebung aller Beschränkungen – selbst wenn sie unterschiedslos für inländische Dienstleistende wie für solche aus anderen Mitgliedstaaten gelten –, sofern sie geeignet sind, die Tätigkeiten des Dienstleistenden, der in einem anderen Mitgliedstaat ansässig ist und der dort rechtmäßig ähnliche Dienstleistungen erbringt, zu unterbinden, zu behindern oder weniger attraktiv zu machen (vgl. EuGH, Urt. v. 25.07.1991, Rs. C-76/90, Säger, Slg. 1991, I-4221, Rn. 12; EuGH, Urt. v. 24.01.2002, Rs. C-164/99, Portugaia Construções Lda, Rn. 19 m.w.N.). Der Ausschluss in § 2 Nr. 2 Satz 1 der Verordnung über den Bebauungsplan regelt jedoch lediglich die bauplanungsrechtlichen Rahmenbedingungen für die Ansiedlung von Einzelhandelsbetrieben, ohne dabei Einzelhandelsunternehmen eines anderen Mitgliedstaats indirekt bzw. faktisch zu benachteiligen. Eine Beeinträchtigung der Dienstleistungs- bzw. der Niederlassungsfreiheit mag zwar in Betracht kommen, wenn das Planungsrecht jeweils nur großflächige Einzelhandelsbetriebe verbietet, kleinere Einzelhandelsbetriebe dagegen zulässt. In einem solchen Fall kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass die in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Unternehmen regelmäßig mit großflächigen Einzelhandelsbetrieben grenzüberschreitend auf dem Markt tätig werden und damit von dem Ausschluss großflächiger Betriebe faktisch stärker betroffen werden. Eine sonstige Beeinträchtigung kann auch in Betracht kommen, wenn nur bestimmte Warensortimente ausgeschlossen werden oder die Genehmigung im Einzelfall von einem Nachweis über die konkrete Marktnachfrage abhängig gemacht wird. Denn in diesem Fall regelt das Planungsrecht nicht nur die bauplanungsrechtlichen Rahmenbedingungen, sondern knüpft die planungsrechtliche Zulässigkeit auch an die konkreten wirtschaftlichen Auswirkungen an. Davon dürfte der Fall zu unterscheiden sein, dass das Planungsrecht, wie hier, Einzelhandelsbetriebe generell, unabhängig von der Größe, dem Warensortiment, der voraussichtlichen Nachfrage und der Auswirkungen auf den Markt ausschließt. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang auf das Mahnschreiben der Kommission zu Einzelhandelsausschlüssen verweist, betrifft dieses, soweit ersichtlich, zwei nationale Regelungen, die gerade großflächige Einzelhandelsbetriebe mit bestimmten (zentrenrelevanten) Sortimenten ausschließen und die Zulassung des Betriebs von der wirtschaftlichen Auswirkung abhängig machen (vgl. Presseerklärung vom 25.06.2009, IP/09/1002 zu § 24a Landesentwicklungsprogramm NRW – LEPro bzw. zu den Ziffern 2.4.3.1.4, 2.4.3.2.

1. und 2.4.3.2.8 Regionalplan Region Stuttgart). Eine solche differenzierende Regelung ist nicht Gegenstand dieses Verfahrens. Randnummer 40 Der Einzelhandelsausschluss in § 2 Nr. 2 Satz 1 der Verordnung über den Bebauungsplan ist jedenfalls keine verbotene Beschränkung der Niederlassungs- bzw. der Dienstleistungsfreiheit. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist eine sonstige Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit zulässig, wenn mit ihr ein berechtigtes und mit dem Vertrag zu vereinbarendes Ziel verfolgt wird und wenn sie durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt ist, soweit die Beschränkung in einem solchen Fall geeignet ist, die Erreichung des verfolgten Ziels zu gewährleisten, und nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist. Nicht hierunter fallen rein wirtschaftliche Gründe (vgl. insbesondere EuGH, Urt. v. 11.03.2004, Rs. C-9/02, Hughes de Lasteyrie du Saillant, Rn. 49 – zur Niederlassungsfreiheit; EuGH, Urt. v. 18.12.2007, Rs. C-341/05, Laval un Partneri Ltd, Rn. 101; EuGH, Urt. v. 18.07.2007, Rs. C-490/04, Kommission / BRD, Rn. 64; EuGH, Urt. v. 24.01.2002, Rs. C-164/99, Portugaia Construções Lda, Rn. 19; EuGH, Urt. v. 17.12.1981, Rs. 279/80, Webb, Slg. 1981, 3305, Rn. 17; EuGH, Urt. v. 09.07.1997, Rs. C-222/95, Rn. 21 – jeweils zur Dienstleistungsfreiheit; ferner Lenz/Borchardt, EU- und EG-Vertrag Kommentar,
2. Aufl. 2006, Art. 49/50 EGV Rn. 24 f.). Zu den zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gehört auch der Schutz der städtischen Umwelt, einschließlich der Stadt- und Raumplanung (vgl. Art. 4 Nr. 8 DLRL, Erwägungsgrund 40 DLRL). Der Einzelhandelsausschluss in § 2 Nr. 2 Satz 1 der Verordnung über den Bebauungsplan dient dem Ziel, die Stadtentwicklung, Raumordnung und Bodennutzung zu steuern. Er soll, wie gezeigt, sicherstellen, dass sich in den Gewerbe- und Industriegebieten vor allem Betriebe des produzierenden Gewerbes ansiedeln können. Der Schutz der im Zentrum ansässigen Einzelhandelsbetriebe war für den Plangeber nachrangig. Zwar hat der so begründete Einzelhandelsausschluss mittelbar Folgen für das wirtschaftliche Handeln der Einzelhandelsunternehmen. Solche wirtschaftlichen Auswirkungen sind jedoch typische Folge bauplanerischer Entscheidungen. Der zu beurteilende Einzelhandelsausschluss ist dagegen weder ausschließlich noch vorrangig durch wirtschaftliche Gründe motiviert. Dabei kann die Kammer offen lassen, wie der Fall eines ausschließlich zentrumsschützenden Einzelhandelsausschlusses zu beurteilen ist, der die Zulässigkeit des Einzelhandelsbetriebs von der Größe, dem Warensortiment und den wirtschaftlichen Auswirkungen auf das Zentrum abhängig macht. Jedenfalls die hier zu beurteilende Regelung soll vor allem die Ansiedlung des produzierenden Gewerbes in einem bestimmten Gebiet ermöglichen und damit die Stadtentwicklung steuern, nicht aber den Wettbewerb zwischen (kleineren) Einzelhandelsbetrieben im Zentrum und (größeren) Einzelhandelsbetrieben außerhalb des Zentrums unterbinden. Randnummer 41 Der Einzelhandelsausschluss ist auch erforderlich und verhältnismäßig. Art. 49, 56 AEU-Vertrag verpflichten die Beklagte nicht, den Einzelhandelsausschluss als milderes Mittel auf bestimmte Handelsbranchen oder Warensortimente zu beschränken. Zum einen ist das Regelungsziel – das Freihalten von Flächen für das produzierende Gewerbe – wie oben ausgeführt (
3. b. cc.) nur durch einen umfassenden Einzelhandelsausschluss effektiv zu erreichen. Eine Beschränkung auf bestimmte Branchen oder Sortimente ist insoweit kein gleich geeignetes Mittel. Zum anderen liegt es im Planungsermessen der Beklagten, die jeweilige städteplanerische Regelung wirtschaftlich möglichst neutral zu gestalten. Dabei kann der Plangeber gerade mit Blick auf Art. 49, 56 AEU-Vertrag davon absehen, die Zulässigkeit eines Einzelhandelsbetriebs von Kriterien wie dem jeweiligen Warenangebot oder teils nur schwer bestimmbaren Kriterien wie den wirtschaftlichen Marktfolgen abhängig zu machen. Der Einzelhandelsausschluss ist auch im Übrigen verhältnismäßig. Die Regelung in § 2 Nr. 2 Satz 1 der Verordnung über den Bebauungsplan verbietet die Ansiedlung von Einzelhandelsbetrieben nur auf einer eng begrenzten Fläche. Eine solche Beschränkung ist, zumal sie alle Einzelhandelsunternehmen gleichermaßen trifft, regelmäßig zumutbar. Randnummer 42 bb. Der Einzelhandelsausschluss in § 2 Nr. 2 Satz 1 der Verordnung über den Bebauungsplan verletzt nicht Art. 16 Abs. 1 DLRL. Dabei kann offen bleiben, ob die Dienstleistungsrichtlinie, die bis zum 28.12.2009 umzusetzen war, unmittelbar anwendbar ist. Der Einzelhandelsausschluss ist jedenfalls keine verbotene Anforderung im Sinne von Art. 16 Abs. 1 DLRL. Die Kammer verweist insoweit auf die Ausführungen zu Art. 49, 56 AEU-Vertrag, die hier entsprechend gelten. Soweit die Klägerin vorträgt, dass das Interesse an einer geordneten Stadt- und Raumplanung nicht von Art. 16 Abs. 1 Satz 3 lit. b DLRL erfasst werde und schon deshalb eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit nicht rechtfertigen könne, ist dem nicht zu folgen. Art. 16 Abs. 1 Satz 3 DLRL normiert den durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ausgeformten Schutz nach Art. 56 ff. AEU-Vertrag (

Art. 49ff.

EG-Vertrag). Die Dienstleistungsrichtlinie stellt klar (vgl. Art. 4 Nr. 8 DLRL, Erwägungsgrund 40), dass der in der Rechtsprechung entwickelte Begriff der zwingenden Gründe des Allgemeininteresses weiter anzuwenden ist, zu dem auch der Schutz der städtischen Umwelt, einschließlich der Stadt- und Raumplanung gezählt wird. Zwar verweist Art. 16 Abs. 1 Satz 3 lit. b DLRL nicht ausdrücklich auf den Begriff der zwingenden Gründe des Allgemeininteresses. Das lässt jedoch nicht den Schluss zu, dass sonstige Beschränkungen generell nur durch die in Art. 16 Abs. 1 Satz 3 lit. b DLRL ausdrücklich genannten Gründe zu rechtfertigen sind. Vielmehr knüpft die Dienstleistungsrichtlinie an das durch die bisherige Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs bestimmte Schutzniveau an, ohne dieses neu und anders zu definieren. Danach ist davon auszugehen, dass jedenfalls sonstige Beschränkungen, wie hier, aus den anerkannten zwingenden Gründen des Allgemeininteresses eingeschränkt werden können (vgl. dazu Erwägungsgründe 56, 66 DLRL). Randnummer 43 e. Die Regelung in § 2 Nr. 2 Satz 1 der Verordnung über den Bebauungsplan ist nicht funktionslos geworden. Nach der ständigen Rechtsprechung tritt eine bauplanerische Festsetzung nur dann als funktionslos außer Kraft, wenn und soweit die Verhältnisse, auf die sie sich bezieht, in der tatsächlichen Entwicklung einen Zustand erreicht haben, der eine Verwirklichung der Festsetzung auf unabsehbare Zeit ausschließt und wenn diese Tatsache so offensichtlich ist, dass ein in ihre Fortgeltung gesetztes Vertrauen keinen Schutz verdient. Entscheidend ist, ob die jeweilige Festsetzung noch geeignet ist, zur städtebaulichen Ordnung im Sinne des § 1 Abs. 3 BauGB im Geltungsbereich des Bebauungsplans einen sinnvollen Beitrag zu leisten. Die Planungskonzeption, die einer Festsetzung zugrunde liegt, wird nicht schon dann sinnlos, wenn sie nicht mehr überall im Plangebiet umgesetzt werden kann. Insbesondere wird der in einem Bebauungsplan abweichend von § 8 BauNVO festgelegte Einzelhandelsausschluss nicht schon dadurch funktionslos, dass dieser vereinzelt durchbrochen wird (BVerwG, Beschl. v. 21.12.1999, 4 BN 48/99, Juris Rn. 5 m.w.N. – dort zu einem Einzelhandelsausschluss für bestimmte Branchen). Soweit die Klägerin vorträgt, dass sich auf der Fläche zwischen der K.-Chaussee, dem S. Damm und der B. Straße bereits eine Tankstelle, eine Kfz-Zulassungsstelle und eine Kfz-Werkstatt befinden, macht das den Bebauungsplan nicht funktionslos. Dabei kann offen bleiben, ob es sich insbesondere bei der Tankstelle überhaupt um Einzelhandel im Sinne von § 2 Nr. 2 Satz 1 der Verordnung über den Bebauungsplan handelt oder eine eigene, weiterhin zulässige Nutzungsart (vgl. § 8 Abs. 2 Nr. 3 BauNVO