Wettbewerbsverstoß: Bonusangebote der niederländischen Versandapotheke DocMorris beim Vertrieb verschreibungspflichtiger Arzneimittel nach Deutschland Leitsatz 1. Auf den Internet-Versandhandel von Do

: § 4 Abs. 2 S. 1 TDG) ausgeschlossen, denn die Beklagte hat die streitgegenständliche Werbung in der Bundesrepublik Deutschland vorgenommen. Randnummer 59 Soweit die Beklagte mit ihrer Werbung auch Teledienste des Anbieters DocMorris i.S. der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (im Folgenden: E-Commerce-Richtlinie) angeboten hat, unterliegt dies gemäß § 3 Abs. 5 Nr. 2 TMG (vorher: § 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 3 TDG) den innerstaatlichen Beschränkungen, denn das maßgebende innerstaatliche Recht dient dem Schutz der öffentlichen Gesundheit. Randnummer 60 Soweit das Unterlassungsbegehren des Klägers -wofür es keine hinreichenden Anhaltspunkte gibt- auch auf ein Verbot des Vertriebs gerichtet sein sollte, sind die aufgrund der E-Commerce-Richtlinie ergangenen Bestimmungen für die Beurteilung des Vertriebsverbots nicht einschlägig, denn die E-Commerce-Richtlinie, deren Umsetzung die Novellierung des Teledienstegesetzes durch das elektronische Geschäftsverkehr-Gesetz (EGG) gedient hat, regelt nicht die Lieferung von Produkten (BGH GRUR 2006, 513, 515: Rn. 28 – Arzneimittelwerbung im Internet; BGH GRUR 2007, 67, 68: Rn. 16 – Pietra di Soln).

1. b)Randnummer 61 Das von der Beklagten beworbene DocMorris-Angebot stellt mit den angebotenen und gewährten Boni einen Verstoß gegen die Arzneimittelpreisverordnung dar; siehe nachfolgend aa). Der niederländische Anbieter DocMorris ist zudem verpflichtet, die deutschen Arzneimittelpreisvorschriften bei einem Vertrieb nach Deutschland einzuhalten; siehe nachfolgend bb). Ein Verstoß gegen Europarecht liegt nicht vor; siehe nachfolgend
2. cc)
3. aa)Randnummer 62 Die auf der Grundlage des § 78 AMG erlassene AMPreisV schreibt in ihren §§ 1 und 3 für verschreibungspflichtige Fertigarzneimittel die Festlegung eines einheitlichen Apothekenabgabepreises vor. Diese Bestimmungen werden auch dann verletzt, wenn DocMorris für ein preisgebundenes Medikament zwar den korrekten Preis ansetzt, dem Kunden aber unmittelbar gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels Boni gewährt, sei es in Form reduzierter Zuzahlungen, sei es in Form von überwiesenen oder ausgezahlten Geldbeträgen. Dass im Streitfall nicht nur -wie sonst bei Rabattgewährungen- eine vom Kunden zu erbringende Zahlung reduziert wird, sondern der Kunde (hier: die von der Zuzahlung befreiten gesetzlich Versicherten sowie die privat Versicherten) ein Geldgeschenk erhält, dem keinerlei eigene Vermögenshingabe gegenübersteht, ist unerheblich. Durch die Arzneimittelpreisverordnung sollen alle wirtschaftlichen Vorteile, die ein Patient dadurch erzielen könnte, dass er ein Rezept bei einer bestimmten Apotheke einlöst, vermieden werden, da auch solche Boni jedenfalls mittelbar einen Preiswettbewerb unter den Apotheken auslösen würden, der aber gerade durch die Festpreisbindung verhindert werden soll. Randnummer 63 Das von der Beklagten beworbene „Bonus-Modell“ des Anbieters DocMorris stellt somit einen unmittelbaren Verstoß gegen § 78 AMG, §§ 1, 3 AMPreisV dar.
4. bb)Randnummer 64 Entgegen der Ansicht der Beklagte ist DocMorris auch an die Vorschriften der deutschen AMPreisV gebunden , da die Preisbindungsregelung als international zwingende Eingriffsnorm i.S.v. Art. 34 EGBGB auch für den grenzüberschreitenden Versandhandel gilt. Ein Verstoß gegen höherrangiges Gemeinschaftsrecht ist darin nicht zu sehen. Randnummer 65 Welches Recht auf die Verträge zwischen der Internetapotheke DocMorris und ihren Kunden, seien es die Patienten selbst, seien es deren Krankenklassen, anwendbar ist, ob also, wie von der Beklagten vorgetragen, eine wirksame Rechtswahl zugunsten des niederländischen Rechts nach Art. 27 Abs. 1 EGBGB vorliegt, oder ob über die objektive Anknüpfung nach Art. 29 Abs. 2 bzw. 28 Abs. 5 EGBGB deutsches Recht als Vertragsstatut berufen ist, kann offen bleiben, da die Arzneimittelpreisverordnung als zwingendes öffentliches Recht gemäß Art. 34 EGBGB ohnehin nicht vom Vertragsstatut erfasst ist (vgl. zum Preisrecht der HOAI: BGH NJW 2003, 2020, 2021). Randnummer 66 Als öffentlich-rechtliche Verordnung regelt sie nicht reines Vertragsrecht, sondern stellt vielmehr zwingendes Preisrecht dar, indem sie den Preis jedenfalls für verschreibungspflichtige Medikamente verbindlich festlegt. Zwar wirkt sie sich auch auf die Verträge zwischen dem Anbieter DocMorris und seinen Kunden aus, doch ist primäres Ziel der Preisbindung nicht die Herstellung eines Gleichgewichts zwischen den Vertragspartnern, sondern vielmehr die im öffentlichen Interesse liegende Verhinderung eines Preiswettbewerbs der Apotheken untereinander mit schweren Folgen für die Gesundheitsversorgung der Bevölkerung. Damit regelt die AMPreisV nicht lediglich eine reine Erfüllungsmodalität i.S.d. Art. 32 Abs. 1 Ziff. 2 EGBGB (vgl. Magnus in: Staudinger, EGBGB/Internationales Privatrecht, Neubearbeitung 2002, Art. 32 EGBGB Rn. 85). Ihre Anwendbarkeit auf Fälle mit Auslandsberührung i.S.d. Art. 3 Abs. 1 EGBGB richtet sich damit allein nach Art. 34 EGBGB. Randnummer 67 Voraussetzung für die zwingende Geltung der Bestimmungen der AMPreisV nach Art. 34 EGBGB ist neben einem Inlandsbezug des zu beurteilenden Sachverhalts, dass diese inländischen Bestimmungen – ausdrücklich oder nach ihrem Sinn und Zweck – nach dem Willen des Gesetzgebers auch für den grenzüberschreitenden Versandhandel Geltung beanspruchen (vgl. Magnus in: Staudinger, EGBGB/Internationales Privatrecht, Neubearbeitung 2002, Art. 34 EGBGB Rn. 51). Sowohl der Wortlaut und die Systematik der Vorschriften, als auch die mit der Preisbindung für Medikamente verfolgten ordnungs- und gesundheitspolitischen Interessen lassen hier den Schluss auf einen solchen Regelungswillen des deutschen Gesetzgebers zu. Randnummer 68 Bereits aus dem Regelungsgefüge des § 73 Abs. 1 S. 1 Nr. 1a AMG i.V.m. § 11 a S. 1 Nr. 1, S. 2 ApoG ergibt sich, dass die §§ 78 Abs. 2 S. 2 AMG, 1, 3 AMPreisV auch auf den grenzüberschreitenden Online-Versandhandel und damit auch auf die Verträge von DocMorris mit seinen deutschen Abnehmern anwendbar sind. Die gegenteilige Ansicht des OLG Hamm (MMR 2005, 101, 102 - Preisbindung bei Arzneimittelversand ausländischer Internetapotheken), auf welche sich die Beklagte maßgeblich stützen will, vermag den Senat nicht zu überzeugen. Randnummer 69 Die Regelung des § 73 Abs. 1 S. 1 Nr. 1a AMG ordnet für den Versand von Arzneimitteln an Endverbraucher durch eine versandberechtigte ausländische Apotheke ausdrücklich die Geltung der „deutschen Vorschriften zum Versandhandel oder zum elektronischen Handel“ an. Zu den entsprechenden deutschen Vorschriften zählt auch § 11 a ApoG, wonach der Versand aus einer Apotheke „zusätzlich zu dem üblichen Apothekenbetrieb und nach den dafür geltenden Vorschriften erfolgen [muss], soweit für den Versandhandel keine gesonderten Vorschriften bestehen“. Zu den Regelungen des üblichen Apothekenbetriebs gehören aber gerade auch die preisrechtlichen Regelungen der § 78 AMG, §§ 1, 3 AMPreisV. Randnummer 70 Entgegen der Ansicht des OLG Hamm erfasst die Regelung des § 11 a ApoG nicht nur die Erfüllung der bereits -in den Niederlanden- abgeschlossenen Kaufverträge, sondern auch den vorgelagerten Bereich des Vertragsschlusses, bei dem sich bereits die Frage der Preisbindung stellt. Schon der Wortlaut der Generalverweisung des § 11 a ApoG, der pauschal auf die für den üblichen Apothekenbetrieb geltenden Vorschriften verweist, bietet keinen Anhaltspunkt für eine einschränkende Auslegung der Regelung. Zudem regelt die Norm gerade nicht nur die Risiken des Versendens, sondern stellt sogar selbst Regelungen für ein Qualitätssicherungssystem auf, die teilweise schon vor dem Vertragsschluss eingreifen, wie etwa die Pflicht zur Beratung nach § 11 a S. 1 Nr. 1 d ApoG. Randnummer 71 Auch die Entstehungsgeschichte der Freigabe des Versandhandels für verschreibungspflichtige Arzneimittel durch das am 14. November 2003 verkündete Gesundheitsmodernisierungsgesetz (GMG) spricht dafür, dass der Gesetzgeber die Preisbindung auch auf den grenzüberschreitenden Versandhandel anwenden wollte. Randnummer 72 Ausweislich des Vorläufer-Entwurfs eines Gesetzes zur Modernisierung des Gesundheitssystems (Gesundheitssystemmodernisierungsgesetz - GMG) der SPD-Fraktion sowie der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN vom 16. Juni 2003 war zunächst eine Regelung vorgesehen, nach der abweichend von § 3 AMPreisV die Preise für den Versand von Arzneimitteln sollten gesondert vereinbart werden können (Bundestagsdrucksache 15/1170, S. 52, 53, 139). Diese Regelung ist -worauf die Beklagte in der Berufungsinstanz hingewiesen hat- aufgrund des Widerstandes der deutschen Apothekenlobby fallen gelassen worden. Dieser Umstand zeigt, dass der Gesetzgeber von der zunächst beabsichtigten Regelung Abstand genommen hat. Randnummer 73 In der Begründung des Entwurfs eines Gesetzes zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Modernisierungsgesetz - GMG), welches nachfolgend verabschiedet wurde, wurde demgegenüber ausdrücklich darauf abgestellt, dass durch die gesetzliche Neuregelung faire Wettbewerbsbedingungen zwischen öffentlichen Apotheken und Versandapotheken geschaffen werden sollten (vgl. Bundestagsdrucksache 15/1525, S. 75 rechte Spalte). Die Nichtgeltung der AMPreisV für ausländische Apotheken würde diesem gesetzgeberischen Ziel massiv entgegen wirken. Es kann dem Gesetzgeber -wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat- nicht unterstellt werden, dass er die damit einhergehende Inländerdiskriminierung sehenden Auges in Kauf nehmen wollte. Weiter kann nicht festgestellt werden, dass der Gesetzgeber die mit der Arzneimittelpreisbindung verfolgten gesundheitspolitischen Ziele aufgeben wollte. Dies ergibt sich auch nicht aus den verschiedenen von der Beklagten vorgelegten Unterlagen. Randnummer 74 Die beiden Zeitungsartikel aus dem Handelsblatt vom 14. März 2002 und vom 27. Mai 2002 (Anlagen B 6 und B 8) können die Behauptung der Beklagten nicht belegen. Dies gilt schon deshalb, weil das Gesundheitsmodernisierungsgesetz (GMG) rund 1 ½ Jahre nach diesen Veröffentlichungen, nämlich am 14. November 2003, verkündet worden ist, und hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die an der Gesetzgebung Beteiligten die in den Zeitungsartikeln genannte Rechtsauffassung zu diesem Zeitpunkt geteilt hätten, nicht bestehen. Die Stellungnahme des Bundesversicherungsamtes vom November 2003 (Anlage B 7) gibt für den Standpunkt der Beklagten schon inhaltlich nichts her. Randnummer 75 Die Antwort des Staatssekretärs Dr. Klaus Theo Schröder vom 28. Januar 2003 auf eine Frage der Abgeordneten Maria Michalk (Bundestags-Drucksache 15/391, S. 51/Anlage BK 14) gibt für den Rechtsstandpunkt der Beklagten nichts her. Der Antwort kann nicht entnommen werden, dass die durch den Arzneimittelversandhandel erhofften Einsparpotentiale gerade dadurch entstehen sollten, dass die deutschen Preisregelungen nicht auf ausländische Anbieter anwendbar sein sollten. Randnummer 76 Zwar könnte die Antwort des Staatssekretärs Dr. Klaus Theo Schröder vom 22. Januar 2004 auf eine Frage des Abgeordneten Jens Spahn (Bundestags-Drucksache 15/2380, S. 49 f./Anlage BK 13) für die Ansicht der Beklagten sprechen. Die Frage des Abgeordneten betraf jedoch nach ihrem Wortlaut in erster Linie den Geltungsbereich der Regelung des § 130a SGB V. Eine nähere Begründung dafür, dass die deutschen Preisvorschriften für die im Ausland ansässigen Versandapotheken nicht gelten sollten, enthält die Antwort jedoch nicht. Randnummer 77 Die erstmalig mit Schriftsatz vom 26. Januar 2010 zur Frage des Willens des Gesetzgebers angebotene Zeugenvernehmung der Bundesgesundheitsministerin a.D. … ist schon deshalb nicht zu erheben, weil das Beweisangebot nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist, und damit verspätet erfolgt ist. Zudem ist auch nicht erkennbar, dass die Vernehmung der Zeugin den von der Beklagten vorgetragenen Willen des Gesetzgebers beweisen könnte. Randnummer 78 Allerdings ist dem OLG Hamm darin zuzustimmen, dass der deutsche Gesetzgeber die Geltung der AMPreisV bei der Legalisierung des Versandhandels aus ausländischen Apotheken nicht ausdrücklich angeordnet hat, obwohl dies ohne weiteres möglich gewesen wäre. Dies kann jedoch -anders als die Beklagte meint- nicht als ausreichender Beleg dafür herangezogen werden, dass der Gesetzgeber die Regelung gerade nicht auf den grenzüberschreitenden Handel erstrecken wollte. Vielmehr spricht der Umstand, dass eine ausdrückliche Erwähnung unterblieben ist, dafür, dass der Gesetzgeber die Geltung der deutschen arzneimittelpreisrechtlichen Regelungen über die Verweisungskette der §§ 73 Abs. 1 S. 1 Nr. 1a AMG, § 11a S. 1 Nr. 1a ApoG für ausreichend erachtet und eine explizite Sonderregelung für nicht erforderlich gehalten hat. Aus diesem Grund vermag der Senat auch der Entscheidung des BSG vom 28. Juli 2008, Az. B 1 KR 4/08 R, welche davon ausgeht, dass der Gesetzgeber nicht beabsichtigt habe, die ausländischen Internetapotheken der deutschen Arzneimittelpreisbindung zu unterwerfen (BSG, PharmaR 2008, 595, 598), nicht zu folgen. Randnummer 79 Der internationale Geltungswille, der hinter den Regelungen der AMPreisV steht, ergibt sich auch aus dem Schutzzweck der Normen. Nach § 78 Abs. 2 AMG sollen die Preise den berechtigten Interessen der Verbraucher, Tierärzte, Apotheken und des Großhandels Rechnung tragen. Der einheitliche Festpreis soll also vor allem einen ruinösen Preiswettbewerb unter den Apotheken ausschließen, um so eine flächendeckende Versorgung der Bevölkerung mit Medikamenten sicherzustellen. Für die Gefährdung dieses Schutzzwecks ist es unerheblich, ob eine in- oder ausländische Apotheke zu niedrigeren als den festgelegten Preisen verkauft (so auch OLG Frankfurt GRUR-RR 2008, 3307 06, - Bonusgewährung auf Arzneimittel durch Versandapotheke). Der befürchtete Preiskampf kann nur durch eine Bindung aller auf dem deutschen Markt tätigen Apotheken an die Festpreise unterbunden werden. Randnummer 80 Der für die Anwendung der international zwingenden Regelungen der AMPreisV über Art. 34 EGBGB erforderliche Inlandsbezug des Sachverhalts (vgl. Magnus, in: Staudinger, EGBGB/Internationales Privatrecht, Neubearbeitung 2002, Art. 34 EGBGB Rn. 80) ist aufgrund der eindeutigen Ausrichtung des Online-Angebots von DocMorris auf deutsche Kunden zu bejahen. Die Internetseite ist in deutscher Sprache abgefasst, es werden in Deutschland zugelassene Medikamente in die Bundesrepublik Deutschland vertrieben und die Abrechnung erfolgt mit den deutschen Krankenkassen bzw. Patienten. Damit ist der Wettbewerb im Inland unmittelbar und spürbar betroffen.
5. cc)Randnummer 81 Die Anwendung der AMPreisV auf DocMorris ist auch mit vorrangigem europäischen Sekundär- und Primärrecht vereinbar. Es liegt kein Verstoß gegen die Richtlinie 2001/83/EG oder gegen die Warenverkehrsfreiheit der Art. 34 ff AEUV (

28 ff EGV) vor. Randnummer 82 aaa) Randnummer 83 Die Regelung von Art. 4 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel bestimmt, dass die „Zuständigkeiten der Behörden der Mitgliedstaaten hinsichtlich der Festsetzung der Arzneimittelpreise“ durch die Regelung nicht berührt werden. Daraus ergibt sich die Befugnis, Arzneimittelpreise für den eigenen Mitgliedstaat festzulegen. Damit beschränkt sich aber -entgegen der Ansicht der Beklagten- die Preisfestsetzungskompetenz nicht allein auf Regelungen für inländische Apotheken, sondern erfasst gerade auch die Anwendung nationaler Preisbindungen auf ausländische Versandapotheken, sofern diese auf dem inländischen Markt tätig werden. Dem steht auch nicht entgegen, dass im Erwägungsgrund 38 der Richtlinie die Möglichkeit vorgesehen ist, Großhändlern im Interesse des Schutzes der Volksgesundheit bestimmte gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen aufzuerlegen. Aus der Nichterwähnung der Preisbindung von Apotheken kann nicht im Umkehrschluss deren Unzulässigkeit abgeleitet werden, da in den Erwägungsgründen ausweislich der einleitenden Worte „einige Mitgliedstaaten erlegen Großhändlern […]“ nur bestimmte Regelungen einiger Staaten herausgegriffen und beurteilt werden, nicht aber eine abschließende Aussage zur Preisfestsetzungskompetenz der Mitgliedstaaten getroffen werden sollte. Diese erfolgte vielmehr in Art. 4 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/EG (so auch LG München NJOZ 2008, 4133, 4138 - Geld verdienen auf Rezept II). Randnummer 84 bbb) Randnummer 85 Die Preisbindung ist auch mit der Warenverkehrsfreiheit der Art. 34 ff. AEUV (

: Art. 28 ff. EGV) vereinbar. Randnummer 86 Zum einen ist schon nicht erkennbar, dass DocMorris seine günstigeren Einkaufspreise nicht an deutsche Kunden weitergeben könnte. Vielmehr zeigt das Geschäftsmodell verschiedene Parallelimporteure, welche unter Beachtung der preisrechtlichen Vorschriften auf dem deutschen Markt agieren, das dies grundsätzlich möglich ist. Ein entsprechender Marktzutritt wäre DocMorris mithin ohne weiteres möglich. Randnummer 87 Zum anderen kann auch dahinstehen, ob die Bindung ausländischer Versandapotheken an die Festpreisregelung eine Maßnahme gleicher Wirkung i.S.d. Dassonville-Formel ist, wie dies die Beklagte mit Blick auf die dadurch verwehrte Anlockung von Patienten durch Preisvorteile behauptet (befürwortend OLG Hamm MMR 2005, 101 ff., Rn. 64 ff.; ablehnend: OLG Frankfurt, GRUR-RR 2008, 306, 307 - Bonusgewährung auf Arzneimittel durch Versandapotheke), denn jedenfalls wäre eine solche Maßnahme nach Art: 36 AEUV (

Art. 30EGV) zum Schutze der öffentlichen Gesundheit gerechtfertigt.

Der Einholung des von der Beklagten zum Beleg ihres verhinderten Marktzutritts angebotenen Sachverständigengutachtens bedurfte es daher nicht. Randnummer 88 Wie dargelegt dient das Festpreissystem der Sicherstellung einer flächendeckenden, zeit- und ortsnahen sowie qualitativ hochwertigen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln und damit einem gesundheitspolitischen Ziel. Das Schutzgut Gesundheit rechtfertigt dabei auch Vorsorgemaßnahmen, die bereits im Vorfeld Risiken für Gesundheit und Leben auszuschalten versuchen, damit konkrete Gefahren erst gar nicht entstehen. Auch das Arzneimittel- und Apothekenrecht, mag es auch wirtschafts- und wettbewerbspolitische Mittel einsetzen, stellt ein solches Risikoabwehrrecht dar. Randnummer 89 Dabei handelt es sich nicht um eine unzulässige Umdeutung einer an sich rein wirtschaftlichen und damit nicht dem Art. 36 AEUV (

Art. 30EGV) unterfallenden Zielsetzung. Vielmehr hat der Eu

GH in seiner Entscheidung DocMorris (NJW 2004, 131 ff.) klargestellt, dass es nicht ausgeschlossen sei, dass eine nationale Festpreisregelung deshalb beizubehalten sei, weil sie einen integralen Bestandteil des nationalen Gesundheitswesens bilde. Dass der EuGH im Fall DocMorris eine Rechtfertigung der AMPreisV abgelehnt hat, lag lediglich daran, dass die Beteiligten in jenem Verfahren keine hinreichenden Argumente für deren Erforderlichkeit vorgebracht hatten (EuGH NJW 2004, 131, 137, Rn. 123 - Doc Morris), und ändert daher nichts an der Aussage des EuGH, dass eine Festpreisregelung dem anerkannten Schutzgut der Gesundheit dienen könne. Die Beteiligten haben im Doc Morris-Verfahren im wesentlichen Rechtfertigungsgründe für das damals noch bestehende grundsätzliche Verbot des Arzneimittelversandhandels angeführt (fehlende persönliche Beratung, erschwerte Kontrolle bei Versandapotheken; vgl. EuGH NJW 2004, 131, 134: Rn. 82 ff. - Doc Morris), da allein dies streitgegenständlich war. Dagegen kam es in diesem Verfahren nur inzidenter auf eine mögliche Rechtfertigung der Festpreisregelung an. Das hier entscheidende Argument der Gesundheitsgefährdung durch Verdrängung von Apotheken infolge eines Preiskampfes wurde nicht in den Vordergrund gerückt. Randnummer 90 Die Anwendung der Arzneimittelpreisverordnung auf den grenzüberschreitenden Versandhandel ist zur Erreichung eines effektiven Gesundheitsschutzes durch flächendeckende Arzneimittelversorgung auch erforderlich. Randnummer 91 Dabei ist zu beachten, dass der EuGH den Mitgliedstaaten eine Einschätzungsprärogative zubilligt hinsichtlich der Frage, auf welchem Niveau und auf welchem Wege sie den Gesundheitsschutz ihrer Bevölkerung sicherstellen wollen (EuGH, Urteil vom 21.03.1991, C-369/88, Delattre, Slg. 1991, I-1487, Rn. 53; EuGH, EuZW 2004, 499, 501: Rn. 33 - Loi Evin). Innerhalb der deutschen Rechtsordnung ist wiederum dem Gesetzgeber gegenüber den Gerichten ein Einschätzungs- und Prognosevorrang eingeräumt (BVerfG, NJW 1969, 499, 501 - Mühlengesetz; BVerfG NJW 1988, 1195, 1196 - Arbeitnehmerüberlassung im Baugewerbe). Randnummer 92 Der deutsche Gesetzgeber hat sich zum Schutz der Gesundheit aus nachvollziehbaren Gründen für ein Festpreissystem entschieden, das auch ausländische Versandapotheken, die auf dem deutschen Markt tätig werden, bindet. Könnten im grenzüberschreitenden Versandhandel Medikamente zu günstigeren als den festgelegten Preisen angeboten werden, so bestünde die Gefahr einer Verdrängung von Präsenzapotheken, da die Kunden aus Preisgründen die Versandapotheken privilegierten. Dies wiederum würde die flächendeckende und vor allem orts- und zeitnahe Versorgung der Bevölkerung insbesondere in ländlichen Gegenden gefährden. Entgegen der Ansicht der Beklagten bedarf es keiner weiteren Substantiierung durch den Kläger, dass die Gewährung der beworbenen Boni die Absatzchancen inländischer Apotheken erheblich beeinträchtigt, da es für eine Rechtfertigung nach Art. 36 AEUV (

Art. 30EGV) nicht erforderlich ist, dass ein Schaden bereits eingetreten ist.

Vielmehr rechtfertigt der Schutzgedanke, der hinter dieser Norm steht, gerade ein präventives Tätigwerden der nationalen Gesetzgeber (LG München, NJOZ 2008 4133, 4139 f.- Geld verdienen auf Rezept II). Der Einholung des von der Beklagten zum Beleg einer nicht bestehenden Gefährdung des Bestandes der deutschen Präsenzapotheken sowie der fehlenden Gefährdung einer flächendeckenden Versorgung der Bevölkerung mit Medikamenten -zudem verspätet- angebotenen Sachverständigengutachtens bedurfte es daher nicht. Randnummer 93 Zudem soll durch die Festpreisregelung verhindert werden, dass Verbraucher vor dem Erwerb eines verschreibungspflichtigen Medikaments Preisvergleiche zwischen den Apotheken anstellen, da der dabei entstehende Zeitverlust gerade bei ernsthaften Krankheiten eine Gefahr für die Gesundheit darstellen kann. Zu beachten ist, dass die Festpreisregelung von vornherein nur für rezeptpflichtige Medikamente gilt, also solche, die wegen des ihnen innewohnenden Gefährdungspotentials in der Regel nur zur Behandlung schwerwiegenderer Krankheiten eingesetzt werden (LG München, NJOZ 2008 4133, 4140 - Geld verdienen auf Rezept II). Randnummer 94 Für eine Rechtfertigung nach Art. 36 AEUV (

Art. 30EGV) spricht zudem die Tatsache, dass der Eu

GH im Fall Doc Morris sogar ein generelles Verbot des Versandhandels mit verschreibungspflichtigen Medikamenten für zulässig erachtet hat, so dass die bloße Bindung ausländischer Versandapotheken an die AMPreisV als milderes Mittel jedenfalls verhältnismäßig ist. Dem steht nicht, wie die Beklagte meint, die Tatsache entgegen, dass der deutsche Gesetzgeber von der Möglichkeit des Versandhandelsverbots keinen Gebrauch gemacht und stattdessen den deutschen Apothekenmarkt für das EU-Ausland geöffnet hat. Dies bedeutet nämlich nicht, dass deshalb der Versandhandel ohne jegliche Einschränkungen zulässig sein muss. Vielmehr muss es den nationalen Gesetzgebern im Interesse einer Förderung des Binnenmarktes möglich sein, zwischen den beiden Extremlösungen des kompletten Verbotes und der schrankenlosen Zulassung Mittelwege zu wählen, also -wie hier- eine Zulassung unter bestimmten Vorgaben. Andernfalls wären Staaten, die Nachteile aus der Zulassung des Versandhandels vermeiden wollen, darauf verwiesen, von ihrem umfassenden Verbotsrecht Gebrauch zu machen, was für die Schaffung eines grenzenlosen Binnenmarktes auf dem Gebiet der Arzneimittel gerade kontraproduktiv wäre (LG München, NJOZ 2008 4133, 4140 - Geld verdienen auf Rezept II). Randnummer 95 Mithin liegt also kein Verstoß gegen die Art. 34 ff.. AEUV (

Art. 28ff. EGV) vor. Randnummer 96 Somit hat die Beklagte durch die Bewerbung des „Bonus-Modells“ des Anbieters Doc

Morris gegen §§ 78 Abs. 2 S. 2 AMG, §§ 1, 3 AMPreisV verstoßen.

1. c)Randnummer 97 Ein solcher Verstoß gegen die Arzneimittelpreisverordnung stellt zugleich einen Wettbewerbsverstoß i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG dar, da die §§ 1, 3 AMPreisV gerade ihrem Zweck nach dazu bestimmt sind, den (Preis-)Wettbewerb unter den Apothekern zu regeln (BVerfG NJW 2002, 3694, 3695). Auch Normen, die den Wettbewerb in der Weise beeinflussen, dass sie ihn auf dem Gebiet des Preises unterbinden, regeln das Marktverhalten unter den Apothekern, und weisen daher den für § 4 Nr. 11 UWG erforderlichen Wettbewerbsbezug auf (OLG Hamm MMR 2005, 101, 102 -Preisbindung bei Arzneimittelversand ausländischer Internetapotheken).
2. d)Randnummer 98 Die Beklagte hat selbst das „Bonus-Modell“ des Anbieters DocMorris beworben („… empfiehlt DocMorris“) und damit den Wettbewerb dieses Anbieters unmittelbar gefördert. Randnummer 99 Mithin ist der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß §§ 3, 8 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. §§ 78 Abs. 2 S. 2 AMG, §§ 1, 3 AMPreisV begründet. 2. Randnummer 100 Der zuerkannte Anspruch ist darüber hinaus auch aus §§ 3, 8 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 7 HWG begründet.
3. a)Randnummer 101 Streitig ist insoweit, ob im Bereich der Gewährung von Rabatten die Regelung des § 7 HWG als lex specialis zu den Normen der AMPreisV anzusehen ist. Die „Saartaler“-Entscheidung des erkennenden Senats (GRUR-RR 2007, 403, 404) ist in diesem Sinne aufgenommen worden. Aufgrund der unterschiedlichen Zielsetzung - § 7 HWG unterbindet unsachlich beeinflussende Wertreklame, während die AMPreisV einen Preiswettbewerb auf der letzten Handelsstufe ausschließen möchte – sind jedoch beide Normen in der Regel nebeneinander anwendbar (OLG Frankfurt GRUR-RR 2008, 306 - Bonussystem ausländischer Versandapotheken).
4. b)Randnummer 102 Nach § 7 Abs. 1 Nr. 2 HWG sind Zuwendungen, die in einem auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag gewährt werden, unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die aufgrund des AMG gelten. Randnummer 103 Einbezogen in den Anwendungsbereich des § 7 HWG ist allerdings nur die produktbezogene Werbung, nicht aber eine allgemeine Firmen-, Unternehmens- oder Imagewerbung, die nur dem Ansehen des Unternehmens allgemein dient (BGH GRUR 1997, 761, 765 – Politikerschelte). Das hierzu aufgestellte Abgrenzungskriterium der Anpreisung bestimmter oder zumindest individualisierbarer Arzneimittel (BGH GRUR 1992, 873 – Pharma-Werbespot) ist nur dort tauglich, wo es gilt, die Werbung eines Herstellerunternehmens zu beurteilen, weil bei diesem Firmenwerbung immer auch Werbung für seine Erzeugnisse und damit Werbung für die von ihm hergestellten Arzneimittel ist (vgl. OLG München GRUR-RR 2007, 297, 298 - Geldverdienen auf Rezept I). Randnummer 104 Im Zusammenhang mit Händlerwerbung ist die Ansicht, § 7 Abs. 1 HWG untersage unterschiedslos lediglich Zuwendungen mit unmittelbarem Bezug zu einem oder mehreren bestimmten Heilmitteln (vgl. OLG Naumburg, GRUR-RR 2006, 336 f. – Einkauf-Gutschein), so dass eine Zuwendung für nur abstrakt, etwa als rezeptfrei beschriebene Medikamente nicht erfasst werde (vgl. OLG Düsseldorf, WRP 2005, 135, 136), verschiedentlich verworfen worden. So haben das OLG Frankfurt die Rabattgewährung eines Hörgeräte-Einzelhändlers auf alle bei ihm erhältlichen digitalen Hörsysteme (OLG Frankfurt, GRUR-RR 2005, 393 – Barrabatt für Hörgeräte) und das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg die Werbung eines Augenoptikers für dessen gesamtes Brillenfassungssortiment von mehr als 1.500 Fassungen mit bestimmten Kunststoffgläsern in allen Glasstärken und Ausführungen (OLG Hamburg, GRUR-RR 2005, 397 - Unzulässiger Barrabatt für Brillenkauf) an § 7 Abs. 1 HWG gemessen. Randnummer 105 Die einschränkende Auffassung, auch bei Händlerwerbung unterfielen nur Zuwendungen für bestimmte Heilmittel der Regelung des § 7 Abs. 1 HWG, ist jedenfalls durch das Urteil des Bundesgerichtshofs „Kunden werben Kunden“ (GRUR 2006, 949 ff.) überholt. Darin hat der Bundesgerichtshof die Werbung eines Augenoptikerunternehmens für Gleitsichtgläser ohne Unterscheidung nach Hersteller oder sonstigen konkretisierenden Merkmalen nicht als bloße Unternehmenswerbung, sondern als eine den Verboten des Heilmittelwerbegesetzes unterfallende Produktwerbung angesehen (vgl. BGH GRUR 2006, 949, 952: Rn. 23 - Kunden werben Kunden). In die gleiche Richtung weist auch die im Hinblick auf Medizinprodukte ergangene Entscheidung“ DeguSmiles & more“ des BGH (GRUR 2009, 1082, 1084). Randnummer 106 Im Streitfall stellt die Bewerbung des „Bonus-Modells“ für jegliche verschreibungspflichtige Medikamente keine Unternehmens-, sondern eine Produktwerbung dar. Aus der Gesamtheit der von DocMorris vertriebenen Produkte werden die verschreibungspflichtigen Medikamente herausgegriffen, deren Absatz durch die Auslobung der Boni gefördert wird. Für jedes einzelne der von der Beklagten vertriebenen Arzneimittel gilt das Zuwendungsverbot des § 7 Abs. 1 Nr. 2 HWG; es ist kein Grund ersichtlich, weshalb für die Gesamtheit der verschreibungspflichtigen Arzneimittel etwas anderes gelten sollte. Randnummer 107 Die Gegenansicht würde dazu führen, dass der vom Gesetzgeber im Bereich der Heilmittelwerbung als grundsätzlich unerwünscht angesehene Anreiz einer Wertreklame gerade dann hinzunehmen wäre, wenn diese Form der Wertreklame für eine besonders große Zahl von Arzneimitteln angewandt wird. Die Eignung einer Zuwendung, den Absatz von Medikamenten unsachlich zu beeinflussen, hängt aber gerade nicht davon ab, ob diese (nur) für genau bestimmte Medizinprodukte, eine nicht näher eingegrenzte Vielzahl oder sogar für das ganze Sortiment angekündigt oder gewährt wird. Entscheidend ist allein, dass die Zuwendung an den Absatz eines Arzneimittels gekoppelt wird, da dann der Effekt einer unsachlichen Beeinflussung eintreten kann, den die Vorschrift verhindern will. Hierin liegt der konkrete Produktbezug, der den Fall von der produktunabhängigen Gewährung von Zuwendungen im Rahmen einer reinen Imagewerbung unterscheidet (LG München, NJOZ 2008, 4133, 4141 f. - Geld verdienen auf Rezept II). Randnummer 108 Die angegriffene Zugabe ist damit unzulässig, da sie auch keinem der Ausnahmetatbestände des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG unterfällt. Randnummer 109 Entgegen der Ansicht der Beklagten ist diese Auslegung des § 7 Abs. 1 HWG und dessen Anwendung auf den vorliegenden Fall mit der Richtlinie 2001/83/EG vereinbar. Nach deren Art. 86 Abs. 1 gelten als „Werbung für Arzneimittel“ unter anderem alle Maßnahmen zur Schaffung von Anreizen mit dem Ziel, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf oder den Verbrauch von Arzneimitteln zu fördern, insbesondere die Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel. Folgt man der Ansicht der Beklagten, dass mit Blick auf die in Art. 89 Abs. 1 festgelegten genauen Anforderungen an die Öffentlichkeitswerbung für ein Medikament die Richtlinie nur produktbezogene Werbung erfasst, und legt gleichzeitig die Ansicht des Senats zugrunde, dass es sich bei der streitgegenständlichen Gewährung von Boni um eine solche handelt, so ist der Anwendungsbereich der Richtlinie eröffnet. Randnummer 110 Diese regelt in ihrem Art. 87 Abs. 3, dass die Arzneimittelwerbung einen „zweckmäßigen Einsatz des Arzneimittels fördern [muss], indem sie seine Eigenschaften objektiv und ohne Übertreibung darstellt“. Es ist nicht ersichtlich, wie die Gewährung von Boni diese Anforderung erfüllt. Zudem findet sich im Erwägungsgrund 45 der Hinweis auf die Notwendigkeit, übertriebene unvernünftige Werbung, die sich auf die öffentliche Gesundheit auswirken könnte, zu verhindern. Die Auslobung der Gewährung von Boni, die an den Absatz eines Arzneimittels gekoppelt ist, ist geeignet, auch den Absatz von verschreibungspflichtigen Medikamenten unsachlich zu beeinflussen, und wirkt sich damit mittelbar auf die öffentliche Gesundheit aus. Dabei ist zu beachten, dass nach dem Wortlaut der Richtlinie ein „Auswirken“ auf die öffentliche Gesundheit ausreicht und nicht eine „Gefährdung“ verlangt wird. Randnummer 111 Der Vereinbarkeit des Verbotes der Werbung nach § 7 Abs. 1 HWG mit der Richtlinie steht auch nicht entgegen, dass diese in Art. 94 Abs. 1 nur für zur Verschreibung oder Abgabe von Medikamenten berechtigte Personen ausdrücklich ein Verbot der Prämiengewährung vorsieht, da dies keine abschließende Regelung, sondern vielmehr nur eine Spezialregelung für diese Berufsgruppen darstellt, während für die Werbung gegenüber dem Verbraucher auf die Generalklausel des Art. 86 Abs. 3 zurückgegriffen werden kann. Randnummer 112 Unterstellt man dagegen mit der Beklagten, dass nach der Richtlinie die streitgegenständliche Werbung als Imagewerbung einzustufen ist, so ist bereits bei angenommener Beschränkung der Richtlinie auf Produktwerbung deren Anwendungsbereich gar nicht eröffnet. Da es sich dann nicht um Werbung für Arzneimittel im gemeinschaftsrechtlichen Sinne handeln würde, müssen die nationalen Vorschriften insoweit keine vorrangigen sekundärrechtlichen Harmonisierungsvorgaben beachten. Ein Wille des europäischen Gesetzgebers, den Bereich der produktunabhängigen Imagewerbung von jeglichen nationalen Regeln freizuhalten, und ein diesbezüglicher Regelungsgehalt lassen sich der Richtlinie nicht entnehmen (LG München, NJOZ 2008, 4133, 4142 - Geld verdienen auf Rezept II). Randnummer 113 Für die Vereinbarkeit mit Primärrecht gelten die obigen Ausführungen zur Arzneimittelpreisverordnung entsprechend. Randnummer 114 Da das Verbot des § 7 Abs. 1 HWG den Schutz der Verbraucher bezweckt, ist der Verstoß gegen diese Vorschrift zugleich unlauter i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG (vgl. BGH GRUR 2006, 949, 952: Rn. 25 - Kunden werben Kunden). Randnummer 115 Mithin ist der Unterlassungsanspruch sowohl aus §§ 3, 8 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG iVm § 7 Abs. 1 HWG, als auch aus §§ 3, 8 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. §§ 78 Abs. 2 S. 2 AMG, 1, 3 AMPreisV begründet. 3. Randnummer 116 Da der geltend gemachte Unterlassungsanspruch bereits gemäß §§ 3, 8 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG iVm § 7 Abs. 1 HWG und nach §§ 3, 8 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. §§ 78 Abs. 2 S. 2 AMG, 1, 3 AMPreisV begründet ist, kann die Frage, ob auch ein Verstoß gegen § 4 Nr. 1 UWG oder § 200 VVG vorliegt, offen bleiben. III. Randnummer 117 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Der Ausspruch zur Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. IV. Randnummer 118 Zu der von der Beklagte angeregten Vorlage des Rechtsstreits an den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 Abs. 2 AEUV sieht der Senat sich nicht veranlasst. V. Randnummer 119 Die Revision ist gemäß § 543 ZPO zuzulassen. Die vorliegende Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung. Zudem dient die Revisionszulassung der Fortbildung des Rechts und der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.