Landesarbeitsgericht Hamburg 4. Kammer 4 Sa 58/09 Urteil Rückkehrrecht

Rückkehrrecht aufgrund schuldrechtlicher Vereinbarung nach außerordentlicher betriebsbedingter Kündigung - bedingte subjektive Klagehäufung Leitsatz

Eine bedingte subjektive Klagehäufung in dem Sinn, dass die Klage oder auch die Berufung von einem oder mehreren Streitgenossen nur unter der auflösenden Bedingung erhoben wird, dass die verbundene Klage/Berufung von oder gegen den anderen Streitgenossen keinen Erfolg habe, ist unzulässig. (Rn.72)
Arbeitnehmer haben dann ein Rückkehrrecht nach Ziffer 1 b. der Schuldrechtliche Vereinbarung vom
April 2005, wenn dieses bis zum
Dezember 2008 entstanden - z.B. durch den Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung im Sinne der Ziffer 2 a. - und gegenüber der Beklagten geltend gemacht worden ist. (Rn.89)
Die besonderen Bedingungen im Sinne der Ziffer 1 b. der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom
April 2005 liegen gemäß Ziffer 2 a. nur dann vor, wenn das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Voraussetzung des § 1 Abs. 2 ff. KSchG aus dringenden betrieblichen Gründen wirksam gekündigt worden ist. (Rn.96) Orientierungssatz
Ein von tariffähigen Parteien geschlossener Vertrag, der nach dem Willen dieser Parteien keinen Tarifvertrag, sondern einen nicht tariflichen Koalitionsvertrag darstellen soll, ist nach den für die Auslegung von Tarifverträgen geltenden Regeln auszulegen, weil er regelmäßig - wie im Normalfall ein Tarifvertrag - eine Vielzahl von Personen betrifft. (Rn.86)
Teilweise parallel zu der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 30.06.2010 - 3 Sa 96/
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 7 AZR 471/10) Verfahrensgang vorgehend ArbG Hamburg,
Juli 2009, 13 Ca 52/09, Urteil nachgehend BAG,
Oktober 2011, 7 AZR 471/10, Urteil: Verwerfung Tenor Auf die Berufung der Beklagten zu 1) wird unter Zurückweisung der Anschlussberufung des Klägers das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom
Juli 2009 – Aktenzeichen 13 Ca 52/09 – abgeändert: Die Klage wird in vollem Umfang abgewiesen, soweit sie sich gegen die Beklagte zu 1) richtet. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits. Die Revision wird zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten vor dem Hintergrund einer außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist des Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und der Beklagten zu
über ein Rückkehrrecht des Klägers zur Beklagten zu
Randnummer 2 Der am
August 1962 geborene, verheiratete und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger war seit dem
September 1979 bei der Beklagten zu
und deren Rechtsvorgängern als Fernmeldehandwerker/Servicetechniker im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses beschäftigt. Randnummer 3 Im Jahre 1999 gliederte die Beklagte zu
das Breitbandkabelgeschäft auf den Kabel Deutschland Konzern aus. Randnummer 4 Am
Oktober 1999 begründete der Kläger unter Anrechnung der bei der Beklagten zu
erworbenen Beschäftigungszeit ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu
als Gesellschaft des Kabel Deutschland Konzerns (vgl. Arbeitsvertrag vom
Mai 2000 bzw.
Juni 2000, Anlage zum Schriftsatz vom
Januar 2009, Bl. 166 ff d.A.). Der Kläger war ausweislich des vorgenannten Arbeitsvertrags als Senior Techniker Instandhaltung im Außendienst in der Niederlassung Hamburg tätig. Randnummer 5 Das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten zu
bestand zunächst ruhend fort, der Kläger wurde von der Beklagten zu
beurlaubt. Diese Beurlaubungspraxis sollte zum
September 2002 durch den Abschluss eines Auflösungsvertrages mit Rückkehrrecht beendet werden. Randnummer 6 Am
August 2002 schlossen deshalb die Beklagte zu 1., mehrere Gesellschaften des Kabel Deutschland Konzerns, darunter die Beklagte zu
und die Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft eine (erste) "Schuldrechtliche Vereinbarung", es wird auf die Anlage B 6, Bl. 121 ff d.A. Bezug genommen. Randnummer 7 Am
April 2005 (Anlage B 5, Bl. 43 ff d.A.) schlossen die Beklagte zu 1., mehrere Gesellschaften des Kabel Deutschland Konzerns, darunter die Beklagte zu 2., und die Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft eine, mit der ersten Schuldrechtlichen Vereinbarung nahezu inhaltsgleiche (zweite) Schuldrechtliche Vereinbarung, in der es u.a. wie folgt heißt: Randnummer 8 "Für die am
Oktober 2002 beurlaubten tariflichen Arbeitnehmer mit Herkunft aus der Deutschen Telekom AG, die durch die Restrukturierung der KDG/ DeTeKS (inklusive der Regionalgesellschaften) und MSG zum
Oktober 2002 in die ... Kabel Deutschland Vertrieb & Service GmbH & Co. KG ... gewechselt sind und bei der heutigen ... Kabel Deutschland Vertrieb & Service GmbH & Co. KG weiterbeschäftigt werden, wird in Zusammenhang mit den bei einer der genannten Gesellschaften bzw. deren Rechtsnachfolgern bestehenden Arbeitsverhältnissen ein befristetes Rückkehrrecht zur Deutschen Telekom AG mit folgendem Inhalt vereinbart: Randnummer 9
Die Deutsche Telekom AG räumt den Arbeitnehmern einzelvertraglich ein Rückkehrrecht zur Deutschen Telekom AG ein Randnummer 10 a. innerhalb eines Zeitraums von 24 Monaten (berechnet ab dem
Januar 2004) ohne das Vorliegen besonderer Gründe (allgemeines Rückkehrrecht), Randnummer 11 b. nach Ablauf des allgemeinen Rückkehrrechts für weitere 36 Monate ein Rückkehrrecht unter besonderen Bedingungen (besonderes Rückkehrrecht). ... Randnummer 12
Besondere Bedingungen (im Sinne des Absatzes 1.b) liegen vor, wenn Randnummer 13 a. das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Absatz 2 ff KSchG aus dringenden betrieblichen Gründen wirksam gekündigt wird Randnummer 14 oder ... Randnummer 15
Der Arbeitnehmer kann von seinem Rückkehrrecht nach der Ziffer 1 frühestens 6 Monate nach Beginn des Rückkehrzeitraums für das allgemeine Rückkehrrecht Gebrauch machen. Es ist bei dem Rückkehrrecht nach Ziffern 1 a. und b. eine Ankündigungsfrist von 3 Monaten einzuhalten. Im Falle des besonderen Rückkehrrechts nach Ziffer 1 b. i.V.m. 2 a. findet eine Rückkehr jedoch erst nach Ablauf der für den Arbeitgeber (Kabelgesellschaft bzw. Rechtsnachfolger) geltenden jeweiligen individuellen Kündigungsfrist statt, soweit diese länger ist, als die dreimonatige Ankündigungsfrist. Randnummer 16 Protokollnotiz zu Ziffer 3 Satz 3: Randnummer 17 Ist die in Ziffer 3 Satz 2 festgelegte Ankündigungsfrist länger als die vom Arbeitgeber (Kabelgesellschaft bzw. Rechtsnachfolger) einzuhaltende individuelle Kündigungsfrist, gilt diese individuelle Kündigungsfrist zugleich als verkürzte Ankündigungsfrist. Randnummer 18 Protokollnotiz: Randnummer 19 Die Ankündigung der Rückkehr hat schriftlich durch den Arbeitnehmer gegenüber der Kabelgesellschaft bzw. deren Rechtsnachfolger und der Deutschen Telekom AG zu erfolgen. Die Kabelgesellschaften bzw. deren Rechtsnachfolger stimmen der Rückkehr zu. Das Arbeitsverhältnis wird entsprechend einer Beendigung zugeführt. Randnummer 20
Im Falle der Rückkehr finden ab diesem Zeitpunkt die Bestimmungen der jeweils geltenden Rationalisierungsschutz-Tarifverträge der Deutschen Telekom AG Anwendung. Der Arbeitnehmer wird hinsichtlich der zu vereinbarenden Arbeitsvertragsbedingungen und anzuwendenden tarifvertraglichen Regelungen so gestellt, als wäre er ohne Unterbrechung bei der Deutschen Telekom AG weiter beschäftigt worden. Randnummer 21 Protokollnotiz zu Ziffer 4 Satz 1: Randnummer 22 Die Kabelgesellschaften bzw. deren Rechtsnachfolger stellen Arbeitnehmer, bei denen die Voraussetzungen für eine Vermittlung vorliegen, auf dem bisherigen Arbeitsplatz bei der Kabelgesellschaft bzw. deren Rechtsnachfolger zu den bisherigen Konditionen wieder ein. Randnummer 23
Das Rückkehrrecht besteht nicht, wenn das Arbeitsverhältnis aufgrund einer Kündigung bzw. eines Aufhebungsvertrages beendet wird und die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund verhaltensbedingter Gründe des Arbeitnehmers oder aus in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen erfolgt und ein eventueller Rechtsstreit nicht zu Gunsten des Arbeitnehmers entschieden hat. Randnummer 24
Derzeit noch von der Deutschen Telekom AG zu einer Kabelgesellschaft beurlaubte Arbeitnehmer erhalten ein Angebot zur Annahme dieser schuldrechtlichen Vereinbarung bei gleichzeitiger Beendigung der Beurlaubung sowie Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Deutschen Telekom AG ..." Randnummer 25 Auf der Grundlage dieser (zweiten) Schuldrechtlichen Vereinbarung vom
April 2005 schloss die Beklagte zu
mit bei ihr beurlaubten Arbeitnehmern, darunter der Kläger, Auflösungsverträge, mit dem Kläger wie folgt am
April 2005 (Anl. B

(1)6, Bl. 397 ff d.A.): Randnummer 26 "Auflösungsvertrag ... Randnummer 27 § 1 Beendigung des Arbeitsverhältnisses Randnummer 28 Die Parteien sind sich darüber einig, dass das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 31.12.2005 einvernehmlich beendet wird, um das bei der Kabel Deutschland Vertrieb & Service GmbH & Co KG, Region Hamburg/Schleswig-Holstein/Mecklenburg-Vorpommern bestehende Arbeitsverhältnis fortzusetzen. Randnummer 29 § 2 Regelungen zum Rückkehrrecht Randnummer 30

Der Arbeitnehmer erhält im Zusammenhang mit dem bei der Kabel Deutschland Vertrieb & Service GmbH & Co KG, Region Hamburg/Schleswig-Holstein/Mecklenburg-Vorpommern bzw. deren Rechtsnachfolger bestehenden Arbeitsverhältnisses ein zeitlich begrenztes Rückkehrrecht zur Deutschen Telekom AG, dessen Modalitäten sich abschließend aus der diesem Vertrag beigefügten Anlage 1 (Schuldrechtliche Vereinbarung vom
April 2005), die Bestandteil dieses Vertrages ist, ergeben. Randnummer 31
Der Arbeitnehmer erklärt sich mit der Einhaltung der im Einzelfall gegenüber Kabel Deutschland Vertrieb & Service GmbH & Co KG, Region Hamburg/Schleswig-Holstein/Mecklenburg-Vorpommern bzw. deren Rechtsnachfolger und der Deutschen Telekom AG bestehenden Ankündigungsfrist einverstanden. Randnummer 32
Das Rückkehrrecht gilt ausschließlich für das bestehende Arbeitsverhältnis mit der Kabel Deutschland Vertrieb & Service GmbH & Co KG, Region Hamburg/Schleswig-Holstein/Mecklenburg-Vorpommern bzw. deren Rechtsnachfolger. Randnummer 33
Das Rückkehrrecht besteht nicht, wenn das Arbeitsverhältnis aufgrund einer Kündigung bzw. eines Aufhebungsvertrags beendet wird und die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund verhaltensbedingter Gründe des Arbeitnehmers oder aus in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen erfolgt." Randnummer 34 Die Anlage 1 zu diesem Auflösungsvertrag gab wortgleich den Inhalt der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom
April 2005 wieder. Randnummer 35 Am
November 2008 schlossen mehrere Gesellschaften des Kabel Deutschland Konzerns, darunter die Beklagte zu 2., mit dem Konzernbetriebsrat und vorsorglich den Einzelbetriebsräten einen Interessenausgleich (Anlage B 1, Bl. 15 ff d.A.), vereinbarten ein Punkteschema zur Sozialauswahl (Anl. B 2, Bl. 36 ff d.A.) sowie einen Sozialplan (Anlage B 11, Bl. 176 d.A.) über die Betriebsänderung "Magellan – Restrukturierung des Bereichs Technical Operations", deren Einzelheiten, insbesondere hinsichtlich der Auswirkungen auf den Kläger, zwischen den Parteien streitig sind. Ein Bestandteil der Restrukturierung ist die komplette Vergabe der Entstörer-Tätigkeiten an externe Dienstleister ab dem
Januar 2009, wodurch in der Region 1, in der der Kläger beschäftigt wurde, 19 von bisher 49 Außendienststellen entfallen und – jedenfalls nach Vortrag der Beklagten zu
– auch die bisherige Tätigkeit des Klägers fremdvergeben wurde. Randnummer 36 Mit einem dem Betriebsrat am
Dezember 2008 zugegangenen Schreiben hörte die Beklagte zu
den Betriebsrat zur beabsichtigten – wegen der tariflichen ordentlichen Unkündbarkeit des Klägers aufgrund seiner langen Betriebszugehörigkeit – außerordentlichen Kündigung mit siebenmonatiger sozialer Auslauffrist an (Anl. B 3, Bl. 39 ff d.A.). Der Betriebsrat erklärte am
Dezember 2008 abschließend keine Stellungnahme abgeben zu wollen (Anlage B 4 = Bl. 42 d.A.). Randnummer 37 Mit Schreiben vom
Dezember 2008, dem Kläger am selben Tage zugegangen, kündigte die Beklagte zu
das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger aus betriebsbedingten Gründen außerordentlich unter Einhaltung einer Auslauffrist von sieben Monaten zum
Juli
Zeitgleich wurden Kündigungen gegenüber ca. 100 weiteren Mitarbeitern ausgesprochen, von denen viele ihr Rückkehrrecht geltend machten. Randnummer 38 Mit Schreiben vom
Dezember 2008 (Anl. K 2, Bl. 65 f d.A.) teilte die Beklagte zu
dem Kläger mit, dass ihr von der Beklagten zu
seine Rückkehr angezeigt worden sei und ein solches Rückkehrrecht des Klägers zu ihr aufgrund der Schuldrechtlichen Vereinbarung nicht bestehe. Mit Schreiben vom
Dezember 2008 (Anlage K 3, Bl. 67 d.A.) machte der Kläger gegenüber der Beklagten zu
sein Rückkehrrecht mit Wirkung ab
August 2009 geltend. Randnummer 39 Mit der am
Dezember 2008 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat sich der Kläger zunächst gegen die Kündigung der Beklagten zu
vom
Dezember 2008 gewehrt. Mit Schriftsatz vom
Februar 2009 (Bl. 62 ff d.A.) hat der Kläger seine Klage gegen die Beklagte zu
(die bisherige Beklagte wurde fortan als Beklagte zu
bezeichnet) erweitert und sein Rückkehrrecht gegenüber der Beklagten zu
weiterverfolgt. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe ein Rückkehrrecht zur Beklagten zu
aufgrund der Schuldrechtlichen Vereinbarung zu, denn die Kündigung der Beklagten zu
sei sozial gerechtfertigt. Es sei nicht nachvollziehbar, woraus sich Zweifel an der Wirksamkeit der Kündigung der Beklagten zu
rechtfertigen sollten. Sollte ihm ein Rückkehrrecht zur Beklagten zu
nicht zustehen, sei jedenfalls die außerordentliche Kündigung der Beklagten zu
vom
Dezember 2008 unwirksam, denn der betriebliche Bereich, in dem er tätig gewesen sei, sei nicht eingestellt worden. Außerdem sei die soziale Auswahl unzutreffend. Randnummer 40 Der Kläger hat beantragt Randnummer 41
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten zu
aufgrund der fristgerechten Ausübung des Rückkehrrechts durch den Kläger durch Schreiben vom
Dezember 2008 auf die Beklagte zu
übergeht und zwischen der Beklagten zu
und dem Kläger ein Arbeitsverhältnis besteht, Randnummer 42
die Beklagte zu
zu verurteilen, den Kläger zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Fernmeldehandwerker/Servicetechniker zu beschäftigen; Randnummer 43 hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit den Anträgen zu
und zu
Randnummer 44 festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist der Beklagten zu
vom
Dezember 2008 nicht beendet wird; Randnummer 45 im Fall des Obsiegens mit diesem Antrag die Beklagte zu
zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Fernmeldehandwerker/Servicetechniker weiterzubeschäftigen. Randnummer 46 Die Beklagte zu
hat beantragt, Randnummer 47 die Klage abzuweisen. Randnummer 48 Die Beklagte zu
hat beantragt, Randnummer 49 die Hilfsanträge abzuweisen. Randnummer 50 Die Beklagte zu
hat vorgetragen, dem Kläger stehe ein Rückkehrrecht zu ihr aufgrund der Schuldrechtlichen Vereinbarung nicht zu. Der Kläger erfülle die Voraussetzungen des allein in Betracht kommenden besonderen Rückkehrrechts (Ziff. 1 b und 2 a der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom
April 2005) nicht, weil in zeitlicher Hinsicht der Kläger seine Rückkehrabsicht bis zum
September 2008 hätte anzeigen und seine tatsächliche Rückkehr, unter Beachtung der einzuhaltenden individuellen Kündigungsfrist, bis zum
Dezember 2008 hätte erfolgen müssen. Beides sei nicht geschehen. Außerdem verlange das besondere Rückkehrrecht in inhaltlicher Hinsicht die arbeitsgerichtlich überprüfte Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung. Die bloße Berufung des Arbeitnehmers auf die Wirksamkeitsfiktion der §§ 4, 7 KSchG genüge dafür nicht. Auch sie halte die außerordentliche Kündigung der Beklagten zu
für unwirksam. Randnummer 51 Die Beklagte zu
hat vorgetragen, dem Kläger stehe ein Rückkehrrecht zur Beklagten zu
aufgrund der Schuldrechtlichen Vereinbarung zu. Jedenfalls sei das Arbeitsverhältnis des Klägers mit ihr durch die außerordentliche Kündigung vom
Dezember 2008 mit Auslauffrist aus betriebsbedingten Gründen mit Ablauf des
Juli 2009 wirksam beendet worden. Randnummer 52 Durch das dem Kläger am
Oktober 2009 und der Beklagten zu
am
November 2009 zugestellte Urteil vom
Juli 2009, auf das zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht dem Feststellungsantrag zu Ziffer 1 gegenüber der Beklagten zu
stattgegeben, den Weiterbeschäftigungsantrag abgewiesen und über die Hilfsanträge nicht entschieden. Randnummer 53 Hiergegen richtet sich die am
November 2009 eingelegte und mit am
Januar 2010 beim Landesarbeitsgericht Hamburg eingegangenem Schriftsatz begründete Berufung der Beklagten zu 1., nachdem die Berufungsbegründungsfrist am
November 2009 bis zum
Januar 2010 verlängert worden war. Der Kläger hat am Montag, dem
November 2009 Berufung eingelegt. Antragsgemäß wurde die Berufungsbegründungsfrist am
Dezember 2009 bis zum
Januar 2010 verlängert. Am
Januar 2010 nahm der Kläger seine Berufung zurück. Am
Januar 2010 wurde dem Kläger die Berufungsbegründung der Beklagten zu
zugestellt. Auf seinen Antrag hin wurde die Frist zur Berufungsbeantwortung am
Februar 2010 bis zum
März 2010 verlängert. Am
März 2010 ging die sogleich begründete Anschlussberufung des Klägers gegen die Beklagte zu
bei Gericht ein. Randnummer 54 Die Beklagte zu
wiederholt und vertieft ihre Rechtsausführungen. Mit den Schuldrechtlichen Vereinbarungen vom
August 2002 und vom
April 2005 sei dem Kläger nicht – wie das Arbeitsgericht ausführt – ein zeitlich befristetes Angebot zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unterbreitet worden, das der Kläger mit seinem Schreiben vom
Dezember 2008 angenommen habe, so dass im Rahmen eines Feststellungsantrages das Bestehen eines solchen Arbeitsverhältnisses hätte bejaht werden können. Dies folge schon aus Ziffer 4 der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom
April 2005, die von "zu vereinbarenden Arbeitsvertragsbedingungen" spreche. Im Unternehmen der Beklagten zu
gebe es vielfältige Einsatzmöglichkeiten für den Kläger, deshalb und wegen der fehlerhaften Sozialauswahl und des Sonderkündigungsschutzes des Klägers sei die Kündigung unwirksam. Ein Rückkehrrecht hätte – wenn es überhaupt bestünde – aber eine wirksame Kündigung vorausgesetzt. Randnummer 55 Die Beklagte zu
beantragt, Randnummer 56 das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom
Juli 2009 – 13 Ca 52/09 – abzuändern. Die Klage wird in vollem Umfang abgewiesen, soweit sie sich gegen die Beklagte zu
richtet. Randnummer 57 Der Kläger beantragt, Randnummer 58
die Berufung der Beklagten zu
zurückzuweisen und Randnummer 59
im Wege der Anschlussberufung ferner für den Fall der Stattgabe der Berufung der Beklagten zu
das erstinstanzliche Urteil abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist der Beklagten zu
vom
Dezember 2008 nicht beendet wird. Randnummer 60 Im Fall des Obsiegens mit diesem Antrag die Beklagte zu
zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Experte Bauüberwachung, Montage, Instandsetzung, Kabellinienteam, Technischer Service weiter zu beschäftigen. Randnummer 61 Die Beklagte zu
beantragt, Randnummer 62 die Anschlussberufung zurückzuweisen. Randnummer 63 Der Kläger vertritt gegenüber der Beklagten zu
die Auffassung, dass er die materiell- rechtliche Wirksamkeit der von der Beklagten zu
ausgesprochenen Kündigung nicht beweisen müsse, es bedürfe auch nicht einer entsprechenden gerichtlichen Entscheidung. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass das zwischen den Beklagten vertraglich vereinbarte Clearing über die Wirksamkeit der Kündigung nicht stattgefunden habe. Voraussetzung für das Rückkehrrecht sei eine nicht auf verhaltens- oder personenbedingte Gründe gestützte Kündigung, sondern eine aus betriebsbedingten Gründen motivierte Kündigung. Randnummer 64 Gegenüber der Beklagten zu
wiederholt der Kläger, dass die von ihr ausgesprochene Kündigung schon mangels Prüfung von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten und fehlerhafter Sozialauswahl unwirksam sei. Randnummer 65 Die Beklagte zu
verweist darauf, dass die Anschlussberufung unzulässig sei, da sie sich nur gegen einen Berufungsführer richten könne und es sich um eine bedingte subjektive Klagehäufung handele. Die von ihr ausgesprochene Kündigung sei wirksam, denn Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bestünden nicht und die soziale Auswahl sei fehlerfrei. Im Übrigen bestünde ein Rückkehrrecht, denn die Kündigung sei aus betriebsbedingten Gründen wirksam erfolgt, eine Verpflichtung, eine gerichtliche Überprüfung herbeizuführen, bestehe nicht. Randnummer 66 Hinsichtlich des ergänzenden Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die Berufungsbegründung der Beklagten zu
vom
Januar 2010 und den Schriftsatz vom
April 2010 sowie auf die Anschlussberufung des Klägers vom
März 2010 sowie auf die Berufungserwiderungen der Beklagten zu 2) vom
April 2010 und vom
April 2010 verwiesen. Wegen des Sachvortrags der Parteien und der von ihnen überreichten Unterlagen, ihrer Beweisantritte und ihrer Rechtsausführungen im Übrigen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt einschließlich der Sitzungsprotokolle Bezug genommen (§ 69 Abs. 2, 3 ArbGG). Entscheidungsgründe Randnummer 67 Die Berufung der Beklagten zu 1) war gemäß § 64 Abs. 1 und 2 b ArbGG statthaft. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und somit zulässig (§§ 64 Abs. 6, 66 ArbGG, 519, 520 ZPO). Sie hat auch in der Sache Erfolg, denn die Tatbestandsvoraussetzungen für eine wirksame Ausübung des Rückkehrrechtes durch den Kläger sind nicht erfüllt. Die Anschlussberufung des Klägers gegen die Beklagte zu 2) ist hingegen unzulässig. Randnummer 68 Die Erwägungen, auf denen die Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht beruht, werden wie folgt zusammengefasst (§ 313 Abs. 3 ZPO): Randnummer 69 I. Die Anschlussberufung des Klägers gegen die Beklagte zu
ist unzulässig. Randnummer 70
Dies beruht allerdings nicht auf der vom Kläger am
Januar 2010 erklärten Berufungsrücknahme, denn damit geht er nur des eingelegten Rechtsmittels verlustig, er verliert aber nicht das Recht auf Berufung überhaupt (Zöller-Heßler, ZPO,
Aufl. 2010, § 516 Rz. 17 m.w.N.) und damit auch nicht das Recht der Anschlussberufung. Randnummer 71
Eine Berufung der Beklagten zu
ist nicht erfolgt, eine Anschließung ist deshalb schon begrifflich ausgeschlossen. Die Anschlussberufung ist nur Antragstellung innerhalb einer fremden Berufung und kann sich deshalb nur gegen den Berufungsführer richten, nicht gegen Dritte. Der Bundesgerichtshof hat wiederholt ausgesprochen, dass die Anschlussberufung sich nur gegen den Berufungskläger richten kann (vgl. BGH Urteil vom
Dezember 1988 – II ZR 129/88, NJW-RR 1989, 441; BGH Beschluss vom
Mai 1991 – XI ZB 2/91 – NJW 1991, 2569; siehe auch Zöller-Heßler, aaO., § 524 Rz. 18 m.w.N.). Randnummer 72
Darüber hinaus ergibt sich die Unzulässigkeit aus Folgendem: Eine bedingte subjektive Klagehäufung in dem Sinn, dass die Klage oder auch die Berufung von einem oder mehreren Streitgenossen nur unter der auflösenden Bedingung erhoben wird, dass die verbundene Klage/Berufung von oder gegen den anderen Streitgenossen keinen Erfolg habe, ist unzulässig (Stein/Jonas, ZPO,
Aufl. 2004, Rz. 4a vor § 59 ZPO). Eine Hilfsanschlussberufung gegen Dritte ist ausgeschlossen, denn es ist keinem Prozessgegner zuzumuten, sich auf ein Verfahren einzulassen, bei dem die Möglichkeit besteht, dass es sich wieder in ein rechtliches Nichts auflöst (Prütting, ZPO, 2010, Rz. 23 zu § 33). Auch das Bundesarbeitsgericht beurteilt eine eventuelle subjektive Klaghäufung als unzulässig (vgl. BAG Urteil vom
Dezember 1997 – 8 AZR 729/96 – AP Nr. 172 zu § 613a BGB; anders nur im Falle des § 4 KSchG: BAG Urteil vom
März 1993 – 2 AZR 467/92 – AP Nr. 27 zu § 4 KSchG 1969 = EzA § 4 KSchG nF Nr. 46). Prozesshandlungen sind bedingungsfeindlich jedenfalls dann, soweit ihre Wirksamkeit von einem außerprozessualen Ereignis abhängig gemacht wird (Zöller-Greger, aaO., Rz. 20 vor § 128). Randnummer 73 So liegt es hier: Die beiden Beklagten sind nicht notwendige Streitgenossen; die ihnen gegenüber geltend gemachten Ansprüche betrafen nicht denselben Streitgegenstand. Es handelte sich daher nur um äußerlich verbundene, der Sache nach aber um selbständige Verfahren (vgl. Stein/Jonas, aaO., Rz. 3 vor § 59). Jeder Streitgenosse ist deshalb gemäß § 61 ZPO so zu behandeln, als ob nur er allein mit dem Gegner prozessieren würde. Die Bedingung ist damit außerprozessual: Der Antrag der Hilfsanschlussberufung, nämlich dass die Kündigung der Beklagten zu
unwirksam sei und sie zur Weiterbeschäftigung des Klägers verurteilt werde, hat der Kläger für den – hier eingetretenen – Fall der Stattgabe der Berufung der Beklagten zu
gestellt. Die Anschließung ist also an eine Bedingung geknüpft worden, die sich erst aus einem Vorgang im Prozessrechtsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu
ergeben konnte, nämlich aus der Abweisung seiner Klage in der Berufungsinstanz. Könnte der Kläger Anschlussberufung unter der Bedingung einlegen, dass der andere Streitgenosse seinen Prozess gewinnt, so würden die Verfahren auch innerlich miteinander verknüpft. Das Gericht wäre dann genötigt, zuerst durch Teilurteil über die Berufung desjenigen Streitgenossen zu befinden, von dessen erfolgreicher Berufung die Anschlussberufung gegenüber dem anderen Streitgenossen abhängig sein soll (vgl. BGH Urteil vom
März 1989 – V ZR 233/87 – NJW-RR 1989, 1099-1100), der wiederum keinen Einfluss auf die Prozessführung des anderen Streitgenossen hätte. Randnummer 74 Die Anschlussberufung des Klägers war daher als unzulässig zu verwerfen. Randnummer 75 II. Die Berufung der Beklagten zu
ist begründet. Randnummer 76
Der Feststellungsantrag des Klägers ist zulässig. Der Kläger behauptet, schon durch Ausübung seines Rückkehrrechtes sei ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu
begründet worden bzw. übergegangen. Die Beklagte bestreitet dies. Damit streiten die Parteien um das Bestehen eines Rechtsverhältnisses, so dass das Rechtsschutzinteresse gemäß § 256 ZPO gegeben ist. Randnummer 77
Allerdings ist nach dem eindeutigen Wortlaut der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom
April 2005 – unbeschadet ihrer Rechtsnatur als Tarifvertrag oder Vertrag zugunsten Dritter – das Rückkehrrecht nicht so ausgestaltet, dass es aufgrund einseitiger Annahme einer bereits von der Beklagten zu
mit der Schuldrechtlichen Vereinbarung ausgesprochener Willenserklärung gemäß §§ 145 BGB zum Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages kommt. Nach einvernehmlicher Aufhebung des ehemaligen Arbeitsverhältnisses der Parteien durch den Auflösungsvertrag vom
April 2005 (Anlage B

(1)6) bedurfte es zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses des Klägers zur Beklagten zu 1. des Abschlusses eines neuen Arbeitsvertrages aufgrund übereinstimmender Willenserklärungen beider Parteien. Dies folgt bereits aus Ziffer 4 der Schuldrechtlichen Vereinbarung, in der heißt: "Der Arbeitnehmer wird hinsichtlich der zu vereinbarenden Arbeitsbedingungen ..." Darüber hinaus war den Vertragsschließenden der Schuldrechtlichen Vereinbarung bewusst, dass die Beschäftigungsbedingungen für die Rückkehrer nicht feststanden bzw. sich im Laufe der Zeit ändern würden (Stichwort "Vivento", Protokollnotiz zu Ziffer 1a der Schuldrechtlichen Vereinbarung). Schon weil es übereinstimmende Willenserklärungen zum Abschluss eines Arbeitsvertrages nicht gibt, ist der Feststellungsantrag des Klägers unbegründet. Ein "Übergang" des Arbeitsverhältnisses von der Beklagten zu 2. auf die Beklagte zu 1. durch einseitige Willenserklärung ist weder gesetzlich noch vertraglich vorgesehen. Randnummer 78 3. Darüber hinaus sind auch die Tatbestandsvoraussetzungen für eine wirksame Ausübung des Rückkehrrechtes nicht erfüllt, auch eine Klage auf Abgabe einer Willenserklärung zum Abschluss eines Arbeitsvertrages, § 894 ZPO, bliebe unbegründet. Randnummer 79 Anspruchsgrundlage für einen solchen Anspruch ist § 2 des Auflösungsvertrages vom 30. April 2005 i. V. m. Ziffer 1 b. und 2 a. der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 8. April 2005. Randnummer 80 Die Kammer folgt nach eigener Prüfung insoweit den Ausführungen des LAG Berlin-Brandenburg im Urteil vom 20. November 2009 (– 14 Sa 1249/09 – Anlage B 13 = Bl. 513 ff d.A.). Randnummer 81 Voraussetzung für das nach Ziffer 1 b. der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 8. April 2005 bis zum 31. Dezember 2008 bestehende besondere Rückkehrrecht ist nach Ziffer 2 a., dass das Arbeitsverhältnis des Klägers "unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG aus dringenden betrieblichen Gründen wirksam gekündigt" worden ist. Randnummer 82

a)Der Kläger konnte allerdings das besondere Rückkehrrecht nach Auffassung der Kammer grundsätzlich noch wahrnehmen, auch wenn er erst zum 1. August 2009 einen neuen Arbeitsvertrag mit der Beklagten zu 1. hätte abschließen können. Denn die Kündigung seines Arbeitsvertrages durch die Beklagte zu 2. ist noch im Jahr 2008 erfolgt – mit Schreiben vom 9. Dezember 2008 – und der Kläger hat sein Rückkehrrecht gegenüber der Beklagten zu 1. rechtzeitig gemäß Ziffer 3 der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 8. April 2005 bis zum 31. Dezember 2008 schriftlich geltend gemacht – mit Schreiben vom 22. Dezember 2008. Randnummer 83 Gemäß Ziffer 1 b. der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 8. April 2005 i. V. m. dem Auflösungsvertrag der Parteien vom 30. April 2005 hatte die Beklagte zu 1. dem Kläger ein besonderes Rückkehrrecht "nach Ablauf des allgemeinen Rückkehrrechts für weitere 36 Monate" eingeräumt. Das allgemeine Rückkehrrecht bestand gemäß Ziffer 1 a. für einen Zeitraum von 24 Monaten, berechnet ab dem 1. Januar 2004, also bis zum 31. Dezember 2005. Der Zeitraum für das besondere Rückkehrrecht endete 36 Monate später, also am 31. Dezember 2008. Randnummer 84 Die Regelung in Ziffer 1 b. der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 8. April 2005 ist auslegungsbedürftig, denn aus dieser Regelung geht nicht eindeutig hervor, ob mit dem Rückkehrrecht "für weitere 36 Monate" die Entstehung dieses Rechts bis zum 31. Dezember 2008 oder aber die tatsächliche Rückkehr bis zu diesem Zeitpunkt gemeint sein sollte. Randnummer 85 Die Auslegung der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 8. April 2005 war nach den für die Auslegung von Tarifverträgen geltenden Regeln vorzunehmen. Randnummer 86 Ein von tariffähigen Parteien geschlossener Vertrag, der nach dem Willen dieser Parteien keinen Tarifvertrag, sondern einen nicht tariflichen Koalitionsvertrag darstellen soll, ist nach den für die Auslegung von Tarifverträgen geltenden Regeln vorzunehmen, weil er regelmäßig – wie im Normalfall ein Tarifvertrag – eine Vielzahl von Personen betrifft (vgl. BAG Urteil vom 5. November 1997 – 4 AZR 872/95 – EzA § 1 TVG Nr. 41 = NZA 1998, 654). Randnummer 87 Die Schuldrechtliche Vereinbarung vom 8. April 2005 wurde von Parteien geschlossen, die gemäß § 2 Abs. 1 TVG tariffähig sind. Aufgrund der Bezeichnung als "Schuldrechtliche Vereinbarung" und des Inhalts ist nicht davon auszugehen, dass es sich hierbei um einen Tarifvertrag handeln sollte. In der Vereinbarung sind aber normativ die Voraussetzungen geregelt, bei deren Vorliegen ein Rückkehrrecht der Arbeitnehmer zur Beklagten bestehen soll. Die Beklagte hatte mit den Arbeitnehmern nur noch einzelvertraglich eine entsprechende Vereinbarung zu treffen, was sie durch Beifügung der "Schuldrechtlichen Vereinbarung" jeweils als Anlage zu den einzelvertraglichen Vereinbarungen umsetzte. Randnummer 88 Die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrages folgt den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Danach ist zunächst vom Wortlaut auszugehen, wobei der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen ist, ohne am Buchstaben zu haften. Soweit der Wortlaut jedoch nicht eindeutig ist, ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien mit zu berücksichtigen, soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist ferner auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefert und nur so der Sinn und Zweck der Tarifnorm ermittelt werden kann. Lässt dies zweifelsfreie Auslegungsergebnisse nicht zu, dann können die Gerichte für Arbeitssachen ohne Bindung an eine Reihenfolge weitere Kriterien wie die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrages, gegebenenfalls auch die praktische Tarifübung ergänzend hinzuziehen. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse gilt es zunächst zu berücksichtigen; im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt (vgl. BAG Urteil vom 05. November 1997 – 4 AZR 872/95 – aaO. m.w.N. und zuletzt BAG Urteil vom 20. Januar 2009 – 9 AZR 677/07 – EzA § 4 TVG Nr. 30 Altersteilzeit). Randnummer 89 Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die Kammer zu dem Ergebnis gelangt, dass die Arbeitnehmer dann ein Rückkehrrecht nach Ziffer 1 b. haben, wenn dieses bis zum 31. Dezember 2008 entstanden – z.B. durch den Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung im Sinne der Ziffer 2 a. – und gegenüber der Beklagten geltend gemacht worden ist. Randnummer 90 Der Wortlaut "Rückkehrrecht" ist nicht eindeutig, denn damit kann die Entstehung des Rechts, aber auch die tatsächliche Rückkehr gemeint sein. Randnummer 91 Im Zusammenhang mit Ziffer 3. der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 8. April 2005 ist jedoch erkennbar, dass die Vertragsparteien einen Unterschied zwischen dem Rückkehrrecht und der tatsächlichen Rückkehr gesehen haben, indem sie in Ziffer 3 Satz 3 geregelt haben, dass im Falle des besonderen Rückkehrrechts nach Ziffer 1 b. i. V. m. Ziffer 2 a. eine Rückkehr jedoch erst nach Ablauf der individuellen Kündigungsfristen stattfindet. Zwar enthält Ziffer 3 zunächst nur Regelungen hinsichtlich der Ankündigungsfristen und trifft für sich keine Aussage über das Vorliegen der Voraussetzungen des Rückkehrrechts. Aus Ziffer 3 Satz 3 ergibt sich aber, dass die Vertragsparteien das Rückkehrrecht nicht mit der tatsächlichen Rückkehr gleichgesetzt haben. Indem die Vertragsparteien den Arbeitnehmern das Rückkehrrecht bis zum 31. Dezember 2008 eingeräumt haben, ist der Zeitpunkt der tatsächlichen Rückkehr unerheblich und kann auch nach dem 31. Dezember 2008 liegen. Randnummer 92
b)Der Kläger hat jedoch kein Rückkehrrecht, weil das Arbeitsverhältnis des Klägers bei der Beklagten zu 2. nicht unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG aus dringenden betrieblichen Gründen wirksam gekündigt worden ist. Randnummer 93 Das Arbeitsverhältnis des Klägers war gemäß den auf sein Arbeitsverhältnis bei der Beklagten zu 2. weiterhin geltenden tariflichen Regelungen ordentlich unkündbar, so dass das Arbeitsverhältnis allenfalls aus wichtigem Grund außerordentlich gekündigt werden konnte. Randnummer 94 Liegt eine wirksame außerordentliche Kündigung gem. § 626 Abs. 1 BGB aus betriebsbedingten Gründen vor, ist die Kündigung auch sozial gerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs. 2 ff. KSchG. Daraus folgt, dass nach dem Sinn und Zweck der Schuldrechtlichen Vereinbarung das besondere Rückkehrrecht auch bei einer wirksamen außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung ausgelöst wird. Die Vertragsschließenden wollten die ordentlich Unkündbaren nicht schlechter stellen als ihre vergleichbaren Kollegen, deren Kündigung nur nach den §§ 1ff KSchG zu prüfen wäre. Randnummer 95 Die außerordentliche Kündigung gegenüber einem tariflich unkündbaren Arbeitnehmer ist aus betriebsbedingten Gründen nur ganz ausnahmsweise unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist dann zulässig, wenn der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers weggefallen ist und der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auch unter Einsatz aller zumutbaren Mittel, gegebenenfalls durch Umorganisation seines Betriebes, nicht weiterbeschäftigen kann. Hinsichtlich der Sozialauswahl steht diese außerordentliche Kündigung einer ordentlichen Kündigung gleich; § 1 Abs. 3 KSchG ist entsprechend anwendbar (vgl. z. B. BAG Urteil vom 5. Februar 1998 – 2 AZR 227/97 – NZA 1998, 771). Randnummer 96 Die besonderen Bedingungen im Sinne der Ziffer 1 b. der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 8. April 2005 liegen gemäß Ziffer 2 a. nur dann vor, wenn "das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG aus dringenden betrieblichen Gründen wirksam gekündigt" worden ist. Randnummer 97 Der Wortlaut dieser Regelung ist klar und eindeutig und somit nicht auslegungsbedürftig. Ihr ist ohne jeden Zweifel zu entnehmen, dass ein besonderes Rückkehrrecht nur dann bestehen soll, wenn die Kündigung materiell- rechtlich wirksam ist, weil die Tatbestandsvoraussetzungen der zitierten § 1 Abs. 2 ff. KSchG feststehen müssen. Anhaltspunkte dafür, dass etwa durch schlichtes Nichteinhalten der Klagefrist des § 4 KSchG der Arbeitnehmer für die Beklagte zu 1. bindende Rechtsfolgen eintreten lassen könnte, liegen nicht vor und machten auch keinen Sinn. Die danach erforderliche materiell- rechtliche Prüfung der Kündigung hätte in einem Kündigungsschutzverfahren gegen die Beklagte zu 2. mit Streitverkündung gegenüber der Beklagten zu 1., §§ 72 ff ZPO, geklärt werden können. Dies kann aber auch – wie hier – Gegenstand einer Prüfung im Prozess gegen die Beklagte zu 1. sein. Randnummer 98 Diese Rechtsfrage wie auch die folgende der Darlegungs- und Beweislast waren bereits Gegenstand des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien. Beides ist ausführlich in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer erörtert worden. Ergänzender Vortrag des Klägers ist nicht erfolgt, ein Antrag auf Schriftsatznachlass wurde nicht gestellt. Randnummer 99 Darlegungs- und beweispflichtig für die Wirksamkeit der Kündigung der Beklagten zu 2. ist im Rechtsstreit gegen die Beklagte zu 1. der Kläger. Randnummer 100 Nach den im Zivilprozess, zu dem auch der arbeitsgerichtliche Prozess gehört (vgl. § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG, § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG), allgemein geltenden Grundregeln trägt der Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast für die rechtsbegründenden und der Anspruchsgegner die Darlegungs- und Beweislast für die rechtsvernichtenden, rechtshindernden und rechtshemmenden Tatbestandsmerkmale (vgl. z.B. BGH Urteil vom 14. Januar 1991 – II ZR 190/89 – BGHZ 113, 222 ff = NJW 1991, 1052 ff). Randnummer 101 Anspruchsteller ist im vorliegenden Rechtsstreit der Kläger, der gegenüber der Beklagten zu 1. das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses bzw. einen Anspruch auf Abschluss eines Arbeitsvertrages geltend macht und daher die Anspruchsvoraussetzungen darzulegen hat. Hierzu gehört die materiell-rechtliche Wirksamkeit der Kündigung vom 9. Dezember 2008. Randnummer 102 Der Kläger hat gegenüber der Beklagten zu 1. nur im Schriftsatz vom 24. Februar 2009 (S. 2, Bl. 63 d.A.) die Auffassung vertreten, die von der Beklagten zu 2. ausgesprochene Kündigung sei sozial gerechtfertigt aus dringenden betrieblichen Gründen. Im Schriftsatz vom 23. Juni 2009 (S. 5, Bl. 135 d.A.) hat er ausgeführt, es sei nicht nachvollziehbar, woraus sich Zweifel an der Wirksamkeit der Kündigung der Beklagten zu 2. ergeben sollten. Die Mitteilung dieser Ansichten genügt seiner Darlegungslast nicht. Im Übrigen hat der Kläger – aus seiner Sicht konsequent – im Prozessrechtsverhältnis zur Beklagten zu 2. dargelegt, dass deren Kündigung unwirksam ist (was im Verhältnis zur Beklagten zu 1. keine Rolle spielt) (vgl. Schriftsatz vom 23. Juni 2009, S. 5 unten = Bl. 135 d.A.) und im Verhältnis zur Beklagten zu 1. die unzutreffende Rechtsauffassung vertreten, bereits eine betriebsbedingt motivierte Kündigung in Abgrenzung zur verhaltens- oder personenbedingten Kündigung würde das besondere Rückkehrrecht auslösen. Randnummer 103 Auch bei Berücksichtigung der Darlegungen der Beklagten zu 2. zur Wirksamkeit der Kündigung und bei Berücksichtigung der unstreitigen Tatsachen, könnte die Kammer nicht zu dem Ergebnis gelangen, dass die außerordentliche Kündigung vom 9. Dezember 2008 gemäß § 626 Abs. 1 BGB wirksam sein könnte. Randnummer 104 Eine außerordentliche Kündigung gegenüber einem tariflich unkündbaren Arbeitnehmer ist aus betriebsbedingten Gründen nur ganz ausnahmsweise unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist dann zulässig, wenn der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers weggefallen ist und der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auch unter Einsatz aller zumutbaren Mittel, gegebenenfalls durch Umorganisation seines Betriebes, nicht weiterbeschäftigen kann. Hinsichtlich der Sozialauswahl steht diese außerordentliche Kündigung einer ordentlichen Kündigung gleich; § 1 Abs. 3 KSchG ist entsprechend anwendbar (vgl. z. B. BAG Urteil vom 5. Februar 1998 – 2 AZR 227/97 – NZA 1998, 771 und BAG Urteil vom 1. März 2007 – 2 AZR 580/05 – EzA § 626 BGB 2002 Unkündbarkeit Nr. 13). Randnummer 105 Es ist nicht nachvollziehbar, dass der ordentlich unkündbare Kläger nicht nach zumutbaren Umschulungsmaßnahmen etwa auch auf der sog. Netzebene 2 hätte eingesetzt werden können. Angesichts des Vorrangs der Änderungskündigung (vgl. BAG Urteil vom 21. April 2005 – 2 AZR 132/04 – AP Nr. 79 zu § 2 KSchG 1969) ist es gerade bei dem vorliegenden Sachverhalt nicht vorstellbar, dass für den Kläger nicht bundesweit eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit hätte gefunden werden können, ggf. nach zumutbaren betrieblichen Umorganisationsmaßnahmen. Der tarifvertragliche Schutz der ordentlichen Unkündbarkeit müsste leerlaufen, würde die unternehmerische Entscheidung, vorhandene Tätigkeiten outzusourcen und damit Arbeitsplätze von tariflich ordentlich Unkündbaren entfallen zu lassen, ohne Weiteres zu deren Kündbarkeit führen. Randnummer 106 Die Tatbestandsvoraussetzungen des Rückkehrrechts sind deshalb nicht erfüllt. Die Klage war deshalb auf die Berufung der Beklagten zu 1. auch im Übrigen abzuweisen. Randnummer 107 III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen wegen der Vielzahl gleichgelagerter Fälle vor, § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

🔗 Zur amtlichen Quelle

KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.

Landesarbeitsgericht Hamburg 4. Kammer 4 Sa 58/09 Urteil Rückkehrrecht aufgrund schuldrechtlicher Vereinbarung nach außerordentlicher betriebsbedingte