Staatliches Monopol; Sportwetten; Untersagungsverfügung; Verhältnismäßigkeit; Dienstleistungsfreiheit Leitsatz 1. Eine Untersagungsverfügung gegen einen privaten Anbieter von Sportwetten lässt sich ni

igen Praxis zusätzliche Begrenzungswirkung, sondern zeichne eher eine in Hamburg wie auch in anderen Ländern zu beobachtende, offenbar auf die allgemeine wirtschaftliche Entwicklung zurückführende Abwärtsentwicklung nach. Eine wirkliche Abkehr vom

igen Vertriebssystem sei nicht erkennbar. Randnummer 15 Abschließend sei festzustellen, dass die Unionsrechtswidrigkeit des in Deutschland errichteten Staatsmonopols nunmehr ausdrücklich vom Europäischen Gerichtshof in seinen Entscheidungen vom

1. September 2010 festgestellt worden sei. Insbesondere zu der zentralen Frage, ob bei der Prüfung, ob eine widerspruchsfreie und systematische Politik zur Bekämpfung der Spielsucht betrieben werde, sei klargestellt worden, dass auf den Gesamtglücksspielbereich abzustellen sei. Daraus folge, dass es in jedem Fall nicht unionsrechtlich ausreichend sei, wenn Regelungen in anderen, nicht-monopolisierten suchtgefährdenden Spielbereichen lediglich "nicht offensichtlich ungeeignet oder unzureichend" in Bezug auf den Spielerschutz seien. Werde in diesen Bereichen eine Politik der Angebotsausweitung verfolgt, so sei ein Monopol in einem anderen Sektor zutreffenderweise nicht einmal dann gerechtfertigt, wenn in dem nicht-monopolisierten Sektor völlig monopoladäquate Spielerschutzbemühungen verfolgt würden. Randnummer 16 Weiter habe der Europäische Gerichtshof - hinsichtlich der konkreten Situation in Deutschland - klargestellt, was unionsrechtlich unter einer monopolunverträglichen Politik der Angebotsausweitung zu verstehen sei. Danach sei davon auszugehen, dass eine Politik der Angebotsausweitung schon dann zur Entwicklung und Stimulation der Spieltätigkeiten geeignet und folglich mit einem Monopol unverträglich sei, wenn eine nicht nur unerhebliche Angebotsausweitung gegenüber dem Status quo ante vorliege. Eine solche Angebotsausweitung sei in Deutschland gerade für den Bereich der Spielbanken und der Automatenspiele festgestellt worden. Dem nationalen Richter bleibe insoweit die Aufgabe zu überprüfen, ob die in den Feststellungen des vorlegenden Gerichts – hier konkret des Verwaltungsgerichts Schleswig – wiedergegebenen Verhältnisse inhaltlich falsch seien. Dies könne anhand der allgemein bekannten Tatsachen beurteilt und verneint werden. Randnummer 17 Ergänzend sei darauf hinzuweisen, dass der in § 4 Abs. 1 GlüStV geregelte Erlaubnistatbestand im Falle der Nichtanwendung des staatlichen Sportwettenmonopols ebenfalls keine Anwendung finden könne. Folge der Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs vom
2. September 2010 sei, dass keine die Grundfreiheiten einschränkenden Normen des Glücksspielstaatsvertrages mehr angewendet werden dürften; dazu gehöre auch der genannte Erlaubnisvorbehalt. Im Einzelnen werde dazu auf ein Rechtsgutachten von Rechtsanwalt Dr. Rausch Bezug genommen. Randnummer 18 Die Klägerin beantragt, Randnummer 19 den Bescheid vom
3. September 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
4. April 2007 aufzuheben, Randnummer 20 die Hinzuziehung des Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären. Randnummer 21 Die Beklagte beantragt, Randnummer 22 die Klage abzuweisen. Randnummer 23 Die Rechtsgrundlage für die ergangene Untersagungsverfügung sei nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Neuregelung des Glücksspielwesens vom
5. Dezember 2007 und des entsprechenden Hamburgischen Ausführungsgesetzes am
6. Januar 2008 nunmehr in § 9 Abs. 1 Satz 2, 3 GlüStV zu sehen. Danach könne die Behörde die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele und die Werbung hierfür untersagen. Unerlaubt sei das Veranstalten oder Vermitteln von Glücksspielen nach § 4 Abs. 1 Satz 1, 2 GlüStV , wenn eine Erlaubnis dafür - wie hier - nicht vorliege; die Klägerin könne eine solche auch nicht erlangen. Randnummer 24 Formelle Bedenken an den Vorschriften des Gesetzes seien insbesondere im Hinblick auf die Notifizierungspflicht aus der Richtlinie 98/34/EG (Informationsrichtlinie) nicht gerechtfertigt. Randnummer 25 Aus § 10 GlüStV , § 4 HmbGlüStVAG ergebe sich, dass das staatliche Glücksspielmonopol fortgeschrieben worden sei. Private Sportwetten seien weiterhin unzulässig; EU-Erlaubnisse der privaten Veranstalter blieben in diesem Zusammenhang unbeachtlich. Die Voraussetzungen für eine Untersagungsverfügung lägen danach vor und auch Ermessensfehler seien nicht ersichtlich, die Untersagungsverfügung diene der Umsetzung der im Glücksspielstaatsvertrag genannten Ziele. Randnummer 26 Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Neuregelung seien nicht nachvollziehbar – das Bundesverfassungsgericht habe ein staatliches Monopol ausdrücklich als zulässig erachtet und die gesetzliche Neuregelung entspreche den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts in seinem Urteil vom
7. März
8. So habe der Gesetzgeber nunmehr etwa Art und Zuschnitt der Wetten näher geregelt, verpflichte der Glücksspielstaatsvertrag die Veranstalter und Vermittler zu einer aktiven Suchtbekämpfung und die Vermarktung der Sportwetten werde hinreichend begrenzt. In diesem Zusammenhang sei auch nicht entscheidend, dass die Länder an dem Vertriebsweg über Zeitschriften- und Tabakläden oder ähnlichen kleinen und mittelständischen Handelsbetrieben festgehalten hätten; vielmehr sei dieses kundennahe Vertriebssystem aufrechterhalten worden, um eine Verlagerung des Wettgeschehens in den illegalen Bereich zu vermindern. Auch werde einer breit angelegten Werbung, die kontinuierlich Lust auf das Mitwetten wecke, nach § 5 GlüStV der Boden entzogen. Randnummer 27 Einzelne Verstöße gegen die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages führten nicht zur Verfassungswidrigkeit des Gesetzes. Ein die Verfassungswidrigkeit möglicherweise begründendes strukturelles Vollzugsdefizit als Rechtsfolge mangelnder Effektivität jedenfalls lasse sich angesichts der effektiv ausgestalteten Glücksspielaufsicht und der zahlreichen Vollzugsmaßnahmen nicht feststellen. Vielmehr seien auf der Vollzugsebene zahlreiche Maßnahmen getroffen worden Randnummer 28 Die gesetzlichen Neuregelungen stünden im Einklang mit der unionsrechtlichen Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit. Die neue Rechtslage habe insbesondere die Begrenzung des Glücksspielangebots im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes systematisch und kohärent weiterentwickelt. Die gesetzlich vorgesehenen Beschränkungen seien aus zwingenden Gründen des Allgemeinwohls gerechtfertigt, weil sie legitime Gemeinwohlzwecke, wie sie in § 1 GlüStV genannt seien, verfolgten und zur Erreichung dieser Ziele geeignet und erforderlich seien. Der Europäische Gerichtshof erkenne in seiner Rechtsprechung ausdrücklich an, dass es im Ermessen der Mitgliedstaaten liege, die Gemeinwohlziele festzulegen und das angestrebte Schutzniveau zu bestimmen. Dabei könnten in ein und demselben Mitgliedstaat durchaus verschiedene Regelungen für einzelne Glücksspielzweige gelten. Der Europäische Gerichtshof habe sich in diesem Zusammenhang in seiner

igen Rechtsprechung nur auf die glücksspielrechtlichen Regelungen zu den einzelnen Glücksspielformen bezogen. Aus dieser Rechtsprechung könne insbesondere nicht hergeleitet werden, dass im Rahmen der Kohärenz einer mitgliedstaatlichen Politik zur Bekämpfung von Sportwetten zwingend auf die Würdigung der Politik in anderen Glücksspielsektoren abgestellt werden müsse. Auch der EFTA-Gerichtshof habe mehrfach darauf verwiesen, dass bei verschiedenen Sektoren des Glücksspiels unterschieden werden könne. Randnummer 29 Dies gelte auch nach den Urteilen des Europäischen Gerichtshofs vom 8. September 2010. In diesem Zusammenhang sei zunächst festzuhalten, dass der Europäische Gerichtshof in seinen Entscheidungen vom 8. September 2010 keinesfalls die Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielstaatsvertrages festgestellt, sondern auf der Grundlage seiner

igen Entscheidungen den insoweit zu beachtenden europarechtlichen Rahmen definiert habe. Die Anwendung des Unionsrechts und die Entscheidung im Einzelfall blieben unverändert den nationalen Gerichten vorbehalten. Danach bestehe aber kein vernünftiger Grund, warum man die ständige Rechtsprechung der Hamburger Verwaltungsgerichtsgerichtsbarkeit infrage zu stellen hätte. Randnummer 30 Der Europäische Gerichtshof habe in den erwähnten Entscheidungen insbesondere klargestellt, dass aus dem Urteil in der Rechtssache Lindman nicht geschlossen werden könne, dass einem Mitgliedstaat bereits deshalb die Möglichkeit genommen wäre zu belegen, dass eine nationale restriktive Maßnahme unionsrechtlich durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sei, weil er keine Untersuchung vorlegen könne, die dem Erlass der fraglichen Regelung zu Grunde gelegen habe. Randnummer 31 Weiterhin habe der Europäische Gerichtshof klargestellt, dass es Sache jedes Mitgliedstaates sei, zu beurteilen, ob es im Zusammenhang mit den von ihm verfolgten legitimen Zielen erforderlich sei, Glücksspiele vollständig oder teilweise zu verbieten. Es bestehe insbesondere auch keine Verpflichtung zur gegenseitigen Anerkennung von Genehmigungen, die von anderen Mitgliedstaaten erteilt worden seien. Randnummer 32 Der Europäische Gerichtshof habe abermals bekräftigt, dass die sittlichen, religiösen oder kulturellen Besonderheiten und die mit Spielen und Wetten einhergehenden sittlich und finanziell schädlichen Folgen für den Einzelnen wie für die Gesellschaft ein ausreichendes Ermessen der staatlichen Stellen rechtfertigen könnten, im Einklang mit ihrer eigenen Werteordnung festzulegen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der Verbraucher und der sozialen Ordnung ergeben. Es stehe den Mitgliedstaaten frei, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet des Glücksspiels festzulegen und gegebenenfalls das angestrebte Schutzniveau genau zu bestimmen. Der den Mitgliedstaaten zur Verfügung stehende Wertungsspielraum rechtfertige es auch, unterschiedliche Glücksspielsektoren unterschiedlich zu behandeln. So billige der Europäische Gerichtshof es ausdrücklich, dass in bestimmten Bereichen, wie etwa den Sportwetten und Lotterien ein staatliches Monopol, in anderen Bereichen des Glücksspiels jedoch ein Erlaubnissystem für private Anbieter bestehe. Randnummer 33 Soweit die Gerichte in ihren Vorlagebeschlüssen bestimmte Werbepraktiken geschildert hätten und der Europäische Gerichtshof diese Feststellungen seinen Entscheidungen zu Grunde gelegt habe, sei festzustellen, dass die von den Gerichten geschilderten Werbepraktiken nicht mit der Realität nach dem Glücksspielstaatsvertrag übereinstimmten. Randnummer 34 Schließlich sei darauf hinzuweisen, dass dem Erfordernis der systematischen und kohärenten Begrenzung von Glücksspielen auch mit Blick auf die Bereiche Pferdewetten und Automatenspiele in jeder Hinsicht Genüge getan sei. Die Ausführungen des Europäischen Gerichtshofs in diesem Zusammenhang seien in den erwähnten Entscheidungen recht abstrakt und der Gerichtshof gebe den vorlegenden Gerichten auch kein Ergebnis vor, sondern stelle lediglich fest, dass die Gerichte auf der Grundlage der von ihnen getroffenen Feststellungen berechtigten Anlass zu der Schlussfolgerung haben könnten, dass die Errichtung eines Monopols im Hinblick auf Art. 43 und 49 EGV nicht mehr gerechtfertigt werden könne. Es bleibe damit im Ergebnis bei dem Befund, dass die traditionellen und kulturellen Besonderheiten eines Mitgliedstaates, die mit den restriktiven Maßnahmen verfolgten Ziele und die unterschiedlichen Arten von Glücksspielen es rechtfertigen könnten, unterschiedliche Glücksspielsektoren auch unterschiedlich zu behandeln. Eine andere Beurteilung im Sinne eines widersprüchlichen Verhaltens des Mitgliedstaates könne allenfalls dann in Betracht gezogen werden, wenn bei – von der Erscheinungsform her - vergleichbaren Glücksspielen eine Politik der Angebotsausweitung betrieben werden würde. Gerade an der Vergleichbarkeit von Sportwetten und Lotterien auf der einen und Spielbanken und Automatenspielen auf der anderen Seite fehle es aber. Randnummer 35 Die Behauptung, der Betrieb von Automatenspielen in anderen Einrichtungen als Spielbanken, etwa in Spielhallen, sei unlängst erheblich gelockert worden, entbehre einer sachlichen Grundlage. Dazu habe das Oberverwaltungsgericht Münster in einem Beschluss vom

1. Juli 2010 (4 B 581/10) Stellung genommen und darauf hingewiesen, dass mit den Änderungen auch der Spielerschutz gestärkt worden sei. Nach alledem leiste auch die seit Januar 2006 geltende Spielverordnung einen nicht unerheblichen Beitrag zum Spielerschutz, so dass mit der Zulassung des gewerblich geregelten Geldspielgewinnspiels der Gesetzgeber auf Bundesebene vergleichbare Ziele verfolge wie der Landesgesetzgeber mit der Beschränkung des Marktzutritts für private Betreiber von Glücksspielen. Randnummer 36 Im Hinblick auf Spielbanken sei festzustellen, dass ein Online-Angebot von Spielbanken nicht mehr bestehe und im Übrigen auch das stationäre Angebot von Spielbanken mehr als übersichtlich sei. Schon allein deshalb könnten Überlegungen im Zusammenhang mit Spielbanken die Gesamtkohärenz eines staatlichen Monopols nicht infrage stellen. Randnummer 37 Vom Bereich der Pferdewetten schließlich gingen keine wesentlichen Gefahren aus. Pferdewetten dürften seit langem aufgrund des Rennwett- und Lotteriegesetzes vom
2. April 1922 von konzessionierten privaten Buchmachern angeboten werden. Für diese - vom Bereich der sonstigen Sportwetten abweichende - Regelung seien historische Gründe maßgeblich. Hinzu komme, dass Pferdewetten in Deutschland nur einen sehr geringen Anteil am Glücksspielmarkt hätten (etwa 0,5 %). Im Übrigen enthalte das genannte Gesetz auch Regelungen zur Beschränkung des Spielbetriebs und durch die Einrichtung der Außenwettannahmestellen werde das Totalisatorgeschäft streng an den Schutzzielen des Glücksspielstaatsvertrages ausgerichtet. Randnummer 38 Zusammenfassend sei daher festzuhalten, dass bei Betrachtung aller Glücksspielsektoren im Sinne einer "Gesamtkohärenz" eine Politik der erheblichen Ausdehnung nicht monopolisierter Glücksspiele nicht feststellbar sei. Randnummer 39 Auch bei unterstellter Unvereinbarkeit des staatlichen Glücksspielmonopols mit dem Unionsrecht sei die streitgegenständliche Verfügung nach wie vor rechtmäßig. Sowohl in der Untersagungsverfügung als auch im Widerspruchsbescheid sei stets darauf abgestellt worden, dass die streitgegenständliche Vermittlung von Glücksspielen ohne Erlaubnis erfolgt sei. Die Klägerin verfüge nach wie vor nicht über eine Erlaubnis zum Vermitteln erlaubten Glücksspiels ( § 4 Abs. 1 GlüStV ). Allein dieser Umstand sei geeignet, um die anhaltende Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung zu begründen. In diesem Zusammenhang seien insbesondere keine Gründe dafür ersichtlich, warum auch der Erlaubnisvorbehalt des § 4 Abs. 1 GlüStV und die daran anschließende Regelung des § 4 Abs. 2 GlüStV das Schicksal der Unionsrechtswidrigkeit teilen sollten - im einzelnen werde vollumfänglich auf die Ausführungen des Beschlusses des OVG Berlin Brandenburg vom
3. Oktober 2010 Bezug genommen. Der Erlaubnisvorbehalt, hier § 4 Abs. 1 GlüStV i.V.m. §§ 3, 8, 13 HmbGlüStVAG, sei sowohl mit dem Unionsrecht als auch mit dem Verfassungsrecht zu vereinbaren. Die Untersagung dürfe auch ausschließlich auf die formelle Illegalität gestützt werden; im Rahmen der Untersagung unerlaubten Glücksspiels komme es nämlich auf die materielle Illegalität nicht an. Es könne gegebenenfalls nur dann im Rahmen eines Untersagungsverfahrens etwas anderes gelten, wenn der Betroffene offensichtlich einen Anspruch auf Erteilung einer Erlaubnis habe. Dies sei jedoch nicht ersichtlich, weil die Klägerin gegen materielle Versagungsgründe des Glücksspielstaatsvertrages - etwa das Verbot von Live-Wetten - verstoße. Randnummer 40 Das Gericht hat einen Antrag der Klägerin auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage mit Beschluss vom
4. November 2006 abgelehnt (4 E 3018/06), die Beschwerde gegen diese Entscheidung blieb ohne Erfolg (OVG Hamburg, Beschl. v. 9.3.2007, 1 Bs 339/06). Ein Antrag nach § 80 Abs. 7 VwGO auf Abänderung der genannten Beschlüsse blieb ebenfalls ohne Erfolg (VG Hamburg, Beschl. v. 24.5.2007, 4 E 1535/07; bestätigt durch OVG Hamburg, Beschl. v. 6.7.2007, 1 Bs 137/07). Auf die Gründe der Beschlüsse wird Bezug genommen. Randnummer 41 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Sachakte der Beklagten sowie die umfangreichen Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen und das Sitzungsprotokoll verwiesen. Entscheidungsgründe A Randnummer 42 Die Anfechtungsklage ist zulässig (I.) und begründet (II.). I. Randnummer 43 Der Antrag der Klägerin ist zulässig, insbesondere verfügt sie über das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Sie kann nicht darauf verwiesen werden, zunächst eine Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV zu beantragen, weil ein solches Vorgehen aussichtslos wäre (VGH München, Beschl. v. 8.7.2008, 10 CS 08.1364, juris, Rn. 11; VG Berlin, Urt. v. 7.7.2008, 35 A 167.08, juris; anders noch: VG Regensburg, Beschl. v. 30.4.2008, RO 4 S 08.252, juris, Rn. 17, 19,). Das Erlaubnisverfahren nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV i.V.m. § 8 HmbGlüStVAG ist nämlich nur für Veranstalter und Vermittler staatlicher Wettangebote geschaffen worden. Die Erteilung einer Erlaubnis an Vermittler privater Sportwettangebote ist nach § 4 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 10 Abs. 5 und Abs. 2 GlüStV ausgeschlossen. Der Erlaubniserteilung steht insbesondere die Einschätzung der insoweit zuständigen Beklagten entgegen, die auch gegenwärtig von der Rechtmäßigkeit des staatlichen Sportwettmonopols ( § 10 Abs. 2 und Abs. 5 GlüStV ) ausgeht. II. Randnummer 44 Die Klage ist auch begründet, da die Untersagungsverfügung vom
5. September 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom
6. April 2007 im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung rechtswidrig ist und die Klägerin in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Randnummer 45 Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung. Bei der streitgegenständlichen Untersagungsverfügung handelt es sich um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung, da die Beklagte ein Verbot mit einer sich ständig aktualisierenden Verpflichtung erlassen hat (vgl. Kopp/Schenke, VwGO,
7. Aufl., 2009, § 113, Rn. 43). Bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit sind daher Veränderungen der Sach- und Rechtslage bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zu berücksichtigen (vgl. für das Eilverfahren, in dem es entsprechend auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ankommt: OVG Hamburg, Beschl. v. 25.3.2008, 4 Bs 5/08, juris, Rn. 11; VGH München, Beschl. v. 8.7.2008, 10 CS 08.1364, juris, Rn. 13; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 26.10.2010, OVG 1 S 154.10, juris, Rn. 14; VG Berlin, Beschl. v. 2.4.2008, VG 35 A 52.08, juris, Rn. 16; Urt. v. 7.7.2008, VG 35 A 149.07, juris, Rn. 49; jeweils m.w.N.; a.A. BVerwG, Urt. v. 21.6.2006, 6 C 19/06, juris, Rn. 33). Randnummer 46 Zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung fehlt der angefochtenen Untersagungsverfügung und dem Widerspruchsbescheid eine rechtmäßige Rechtsgrundlage. Maßgebliche Ermächtigungsgrundlage für die Untersagung des Anbietens von unerlaubten Sportwetten ist nach Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrags § 9 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 Nr. 3 GlüStV in Verbindung mit den Verbotsvorschriften des Glücksspielstaatsvertrages. Randnummer 47 Dabei hat das Gericht keine Bedenken hinsichtlich des formell rechtsgültigen Zustandekommens des Glücksspielstaatsvertrages und des Hamburgischen Ausführungsgesetzes. Insbesondere ist der Notifizierungspflicht nach der Richtlinie 98/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft (Informationsrichtlinie) genügt worden (vgl. zur Notifizierungspflicht: OVG Hamburg, Beschl. v. 26.9.2008, 4 Bs 96/08, juris, Rn. 62 ff.; Beschl. v. 26.9.2008, 4 Bs 101/08, juris, Rn. 47 ff.; VG Hamburg, Beschl. v. 7.4.2008, 4 E 238/08, n.v.; Beschl. v. 15.4.2008, 4 E 310/08, n.v.). Der Glücksspielstaatsvertrag war vor allem aufgrund der Regelung in § 4 Abs. 4 GlüStV notifizierungsbedürftig. Bei dieser Regelung handelt es sich um eine technische Vorschrift im Sinne des Art. 8 Abs. 1 Uabs. 1 i. V. m. Art. 1 Nr. 11 der Informationsrichtlinie. Ausnahmetatbestände nach Art. 10 der Informationsrichtlinie sind nicht einschlägig. Der Entwurf des Glücksspielstaatsvertrags wurde der Europäischen Kommission am
8. Dezember 2006 notifiziert. Die Notifizierung führte zwar zu Beanstandungen durch die Europäische Kommission (Schreiben vom
9. März und
10. Mai 2007). Diese machten jedoch lediglich die Einhaltung der sog. Standstill-Verpflichtungen des Art. 9 der Informationsrichtlinie erforderlich. Auf die Frage, ob darüber hinaus gegenüber der Bundesrepublik Deutschland wegen der Nichtumsetzung der Beanstandungen der Europäischen Kommission im Glücksspielstaatsvertrag ein Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet werden kann, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Die Standstill-Verpflichtung gem. Art. 9 Abs. 2 Spiegelstrich 2 der Informationsrichtlinie wurde eingehalten. Der Entwurf des am
11. Januar 2008 in Kraft getretenen Glücksspielstaatsvertrages wurde nicht vor Ablauf von sechs Monaten nach Eingang der Stellungnahme der Europäischen Kommission angenommen. Randnummer 48 Hinsichtlich der Notifizierungspflicht in Bezug auf § 9 GlüStV und das Hamburgische Ausführungsgesetz zum Glücksspielstaatsvertrag hat die Kammer Folgendes ausgeführt (VG Hamburg, Beschl. v. 7.4.2008, 4 E 238/08, n.v.): Randnummer 49 „Der Umstand, dass § 9 GlüStV nicht wie § 4 Abs. 4 GlüStV gemäß § 8 Abs. 1 der Richtlinie 98/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22.06.1998 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft (ABl. EG Nr. L 204 S. 37), geändert durch die Richtlinie 98/48/EG vom 20.07.1998 (ABl. EG Nr. L 217 S. 18) notifiziert worden ist, führt nicht zu dessen Unanwendbarkeit. Eine fehlende Notifizierung führt nur dann zur Unanwendbarkeit der nationalen Vorschrift, wenn ihretwegen eine Mitteilungspflicht bestanden hat (vgl. EuGH, Urt. v. 08.09.2005, C-303/04, Lidl Italia Srl./. Comune di Stradella). Das ist bei § 9 GlüStV nicht der Fall, weil es sich bei dieser Vorschrift nicht um eine „technische Vorschrift“ i.S.d. Art. 8 Abs. 1,
12. Unterabsatz der o.g. Richtlinie handelt (vgl. Art. 1 Nr. 11 und Nr. 2 der o.g. Richtlinie in der durch die Richtlinie 98/48/EG geänderten Fassung einschließlich deren Anhang V, insbesondere wegen des Nichtvorliegens eines „Verbotes“ und eines „Dienstes“ i.S.v. Art. 1 Nr. 11). Offenbleiben, da für die Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung nicht entscheidungsrelevant, kann die Frage, ob die fehlende Notifizierung einzelner Vorschriften des Hamburgischen Glücksspielstaatsvertrags-Ausführungsgesetzes wie etwa die Bestimmung von Ordnungswidrigkeiten einschließlich Bußgeldregelung in § 16 HmbGlüStVAG oder die Zustimmung zu § 4 Abs. 4 GlüStV zur Unanwendbarkeit dieser Vorschriften führt.“ Randnummer 50 Die Kammer geht weiterhin von der Richtigkeit dieser Ausführungen, die das Hamburgische Oberverwaltungsgericht in der Sache bestätigt hat (OVG Hamburg, Beschl. v. 26.9.2008, 4 Bs 96/08, juris, Rn. 62 ff.; Beschl. v. 26.9.2008, 4 Bs 101/08, juris, Rn. 47 ff.), aus. Randnummer 51 Jedoch hat die Beklagte vorliegend ihre Untersagungsverfügung nicht in unionsrechtskonformer Weise auf eine der in Betracht kommenden Rechtsgrundlagen gestützt. Dies gilt einerseits für die Rechtsgrundlagen des Glücksspielstaatsvertrages, also § 9 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 Nr. 3 GlüStV i.V.m. dem Verbot der Veranstaltung von Glücksspiel ohne Erlaubnis § 4 Abs. 1 GlüStV (1.), dem Verbot von Internetwetten ( § 4 Abs. 4 GlüStV ) (2.) dem Verbot von Live-Wetten ( § 21 Abs. 2 Satz 3 GlüStV ) (3.) und dem Verbot von Wetten auf andere Ereignisse als Sportereignisse ( § 21 Abs. 1 Satz 1 GlüStV ) (4.). Andererseits lässt sich die Untersagungsverfügung nicht auf § 3 Abs. 1 HmbSOG i.V.m. § 284 StGB stützen (5.). Randnummer 52
13. Die Beklagte konnte die Untersagungsverfügung vom
14. September 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom
15. April 2007 nicht auf § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV stützen. Weder die Tatsache, dass der Klägerin die hamburgische Erlaubnis fehlt, Glücksspiel zu vermitteln [a)] noch, dass dem ausländischen Veranstalter, an den die Klägerin die Sportwetten vermittelte, die hamburgische Erlaubnis fehlt, Glücksspiel zu veranstalten [b)], rechtfertigen die Untersagungsverfügung. Randnummer 53 a) Zwar sind die Tatbestandsvoraussetzungen des § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV erfüllt. Nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV kann die zuständige Behörde die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele untersagen. Gemäß § 4 Abs. 1 GlüStV ist das Veranstalten und das Vermitteln von Glücksspielen ohne die behördliche Erlaubnis (unerlaubtes Glücksspiel) verboten. Sportwetten sind nach § 3 Abs. 1 Satz 3 GlüStV Glücksspiele (vgl. VGH Mannheim, Beschl. v. 17.3.2008, 6 S 3069/07, juris, Rn. 6, m.w.N.). Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV unterliegt nicht nur die Veranstaltung, sondern auch die Vermittlung öffentlicher Glücksspiele der Erlaubnispflicht. Die Klägerin hat Sportwetten in ihrer Wettannahmestelle ohne behördliche Erlaubnis öffentlich vermittelt. Randnummer 54 Dabei kann sich die Klägerin nicht mit Erfolg auf die Konzession des Veranstalters der Sportwetten, die Letzterem von einem anderen EU-Mitgliedstaat erteilt wurde, berufen. Es besteht nämlich keine unionsrechtliche Verpflichtung zur gegenseitigen Anerkennung der von den verschiedenen Mitgliedstaaten erteilten Erlaubnisse (EuGH, Urt. v. 8.9.2010, C-316/07 u.a., Stoß u.a., Rn. 112, Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs ohne Angabe einer Fundstelle sind zitiert nach der Internetseite http://curia.europa.eu). Randnummer 55 aa) Jedoch kommt es nicht in Betracht, die Untersagungsverfügung auf das bloße Fehlen einer Erlaubnis der Klägerin für die Vermittlung von Glücksspiel in Hamburg zu stützen (vgl. EuGH, Urt. v. 6.3.2007, C-338/07 u.a., Rn. 63, 65 ff., Placanica; BVerfG, Beschl. v. 22.11.2007, 1 BvR 2218/06, juris, Rn. 33; OVG Lüneburg, Beschl. v. 8.7.2008, 11 MC 71/08, juris; VG Schleswig, Beschl. v. 30.1.2008, 12 A 102/06, juris, Rn. 20; VG Freiburg, Urt. v. 9.7.2008, 1 K 2130/06, juris, Rn. 16 ff.; a.A. OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 26.10.2010, 1 S 154.10, juris). Grundsätzlich sind zwar die Voraussetzungen für ein Einschreiten der Behörde gegen eine ungenehmigte Tätigkeit bereits dann erfüllt, wenn die erforderliche Zulassung nicht vorliegt, also wenn lediglich gegen formelles Recht verstoßen wird (formelle Illegalität - vgl. BGH, Urt. v. 14.3.2002, NJW 2002, 2175; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 26.10.2010, 1 S 154.10, juris, Rn. 6 ff.). Das bloße Fehlen einer Erlaubnis kann jedoch dann nicht zur Begründung einer Untersagungsverfügung herangezogen werden, wenn für den betreffenden Antragsteller gar nicht die Möglichkeit besteht, eine derartige Erlaubnis zu erlangen und wenn dieser Ausschluss in Widerspruch zu höherrangigem Recht steht (EuGH, Urt. v. 6.3.2007, C-338/07 u.a., Rn. 63, 65 ff., Placanica; BVerfG, Beschl. v. 22.11.2007, 1 BvR 2218/06, juris, Rn. 33; OVG Lüneburg, Beschl. v. 8.7.2008, 11 MC 71/08, juris; VG Schleswig, Beschl. v. 30.1.2008, 12 A 102/06, juris, Rn. 20; ähnlich VG Neustadt/Weinstraße, Beschl. v. 5.3.2008, 5 L 1327/07, juris, Rn. 13). Randnummer 56 Der Europäische Gerichtshof führt in seinem Urteil vom
16. März 2007 (C-338/04, Placanica, Rn. 67) aus: Randnummer 57 „Das Fehlen einer polizeilichen Genehmigung kann daher Personen […], die sich derartige Genehmigungen nicht hätten beschaffen können, weil deren Erteilung den Besitz einer Konzession voraussetzt, von deren Erhalt sie unter Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht ausgeschlossen worden waren, auf jeden Fall nicht zum Vorwurf gemacht werden.“ Randnummer 58 Das Fehlen einer Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 GlüStV , die sich Private wegen des europarechtswidrigen staatlichen Sportwettenmonopols nicht hätten beschaffen können, scheidet deshalb als zulässiger Grund einer Untersagung aus (vgl. VG Freiburg, Urt. v. 9.7.2008, 1 K 2130/06, juris, Rn. 16 ff.). Randnummer 59 Auch das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Beschluss vom
17. November 2007 (1 BvR 2218/06, juris, Rn. 33) entschieden, dass eine ordnungsrechtliche Untersagungsverfügung, die - wie im vorliegenden Fall - nicht mit anderen Gefahren für ordnungsrechtliche Schutzgüter, sondern allein mit einem objektiven Verstoß gegen das staatliche Sportwettenmonopol begründet ist, sich wegen der verfassungswidrigen Rechtslage jedenfalls in der Zeit bis zum
18. März 2006 nicht als rechtmäßig erweisen kann. Zwar betrifft diese Entscheidung die Unvereinbarkeit des Monopols mit Art. 12 Abs. 1 GG. Hinsichtlich der Unvereinbarkeit mit Europäischem Unionsrecht kann aber nichts anderes gelten (vgl. VG Freiburg, Urt. v. 9.7.2008, 1 K 2130/06, juris, Rn. 23). Randnummer 60 Für die Klägerin bestand nach dem Glücksspielstaatsvertrag keine Möglichkeit, eine Erlaubnis zu erlangen. Dies gilt insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass die Beklagte, die für die Erteilung der Erlaubnis zuständig ist, nach wie vor der Auffassung ist, dass das staatliche Sportwettenmonopol ( § 10 Abs. 2 und Abs. 5 GlüStV ) rechtmäßig ist. Ein Antrag der Klägerin auf Erlaubniserteilung wäre folglich bis zum heutigen Tage ohne Aussicht auf Erfolg gewesen. Randnummer 61 bb) Das Fehlen der Möglichkeit eine Erlaubnis zu erlangen, das auf dem in § 10 Abs. 2 und Abs. 5 GlüStV geregelten staatlichen Sportwettenmonopol beruht, ist europarechtswidrig, so dass der Klägerin die somit zwangsläufige formelle Illegalität ihrer Tätigkeit nicht entgegengehalten werden kann. Das staatliche Sportwettenmonopol verstößt nämlich gegen die Dienstleistungsfreiheit im Sinne des Art. 56 f. AEUV (

Art. 49f. EGV) und ist in Folge des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts (vgl. Eu

GH, Urt. v. 15.7.1964, 6/64, Costa/E.N.E.L., Slg. 1964, 1253, 1269 f.; Urt. v. 9.3.1987, 106/77, Simmenthal, Rn. 17 f.) deshalb nicht anwendbar. Randnummer 62

Art. 49f. EGV) geschützt.

Randnummer 63 Ob sich die Klägerin auch auf die Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV (

Art. 43EGV) berufen kann, ist fraglich.

Zwar ist der Begriff der Niederlassung in der Rechtsprechung des Gerichtshofs ein sehr weiter Begriff. Er impliziert die Möglichkeit für einen Unionsangehörigen, in stabiler und kontinuierlicher Weise am Wirtschaftsleben eines anderen Mitgliedstaats als seines Herkunftsstaats teilzunehmen und daraus Nutzen zu ziehen. Dadurch wird die wirtschaftliche und soziale Verflechtung innerhalb der Europäischen Union im Bereich der selbständigen Tätigkeiten gefördert (vgl. EuGH, Urt. v. 30.11.1995, C-55/94, Gebhard, Rn. 25; Urt. v. 8.9.2010, C-316/07 u.a., Stoß u.a., Rn. 59). Die Aufrechterhaltung einer ständigen Präsenz in einem Mitgliedstaat durch ein in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenes Unternehmen kann daher den Bestimmungen des Vertrags über die Niederlassungsfreiheit unterliegen. Dies gilt auch dann, wenn diese Präsenz nicht die Form einer Zweigniederlassung oder einer Agentur angenommen hat, sondern lediglich durch ein Büro wahrgenommen wird, das gegebenenfalls von einer Person geführt wird, die zwar unabhängig, aber beauftragt ist, auf Dauer für dieses Unternehmen wie eine Agentur zu handeln (vgl. EuGH, Urt. v. 4.12.1986, 205/84, Kommission/Deutschland, Rn. 21; Urt. v. 8.9.2010, C-316/07 u.a., Stoß u.a., Rn. 59). Jedoch möchte die Klägerin selbst keine Agentur in einem anderen Mitgliedstaat betreiben. Es liegt nahe, dass sich lediglich der ausländische Veranstalter, der seine Sportwetten über die Klägerin in Deutschland anbieten möchte, auf die Niederlassungsfreiheit in Form der Gründung einer Agentur berufen könnte. Dies kann aber letztlich dahinstehen, weil in jedem Fall die Dienstleistungsfreiheit betroffen ist. Randnummer 64 Die Veranstaltung und die Vermittlung von Glücksspielen sind Dienstleistungen im Sinne des Art. 57 AEUV (

Art. 50EGV; ständige Rechtsprechung seit Eu

GH, Urt. v. 24.3.1994, C-275/92, Schindler, Rn. 25; bestätigt durch EuGH, Urt. v. 21.10.1999, C-67/98, Zenatti, Rn. 19; Urt. v. 6.11.2003, C-243/01, Gambelli, Rn. 52; Urt. v. 13.11.2003, C-42/02, Lindman, Rn. 19; Urt. v. 8.9.2010, C-316/07 u.a., Stoß u.a., Rn. 56; Urt. v. 8.9.2010, C-46/08, Carmen Media, Rn. 40 f.). Randnummer 65 Der ferner erforderliche grenzüberschreitende Bezug der Dienstleistungserbringung ergibt sich durch die Annahme der Sportwetten in Deutschland und deren Vermittlung an den in einem anderen EU-Mitgliedstaat ansässigen Veranstalter. Der grenzüberschreitende Bezug wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass der Kontakt zwischen der Klägerin als Wettvermittlerin und ihren Kunden ausschließlich in Deutschland erfolgt und damit Ort der Veranstaltung bzw. der Vermittlung nach § 3 Abs. 4 GlüStV (auch) der Ort ist, an welchem dem Spieler die Möglichkeit zur Teilnahme eröffnet wird. Ausreichend für den grenzüberschreitenden Bezug der Dienstleistungserbringung ist die Vermittlung in einen anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union. Nicht erforderlich ist hingegen, dass der Vermittler und der Wettkunde als Empfänger der Dienstleistung in unterschiedlichen Mitgliedstaaten ansässig sind (EuGH, Urt. v. 6.11.2003, C-243/01, Gambelli, Rn. 58; Urt. v. 6.3.2007, C-338/04 u.a., Placanica, Rn. 44). Über den Wortlaut des Art. 56 AEUV (

Art. 49

EGV) hinaus ist nämlich nicht nur die Dienstleistungserbringungsfreiheit, sondern auch die Dienstleistungsempfangsfreiheit und die Korrespondenzdienstleistungsfreiheit geschützt (EuGH, Urt. v. 6.11.2003, C-243/01, Gambelli, Rn. 55). Randnummer 66

igen Rechtsprechung der Kammer (vgl. u.a. Beschl. v. 4.3.2010, 4 E 3063/09, juris, Rn. 13; Beschl. v. 15.4.2008, 4 E 971/08, juris, Rn. 20) und des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts (vgl. u.a. Beschl. v. 31.8.2010, 4 Bs 176/10, S. 6, n.v.; Beschl. v. 27.2.2009, 4 Bs 235/08, juris, Rn. 25 ff.; Beschl. v. 25.3.2008, 4 Bs 5/08, juris, Rn. 26, Beschl. v. 16.11.2007, 1 Bs 187/07, n.v. jeweils m.w.N) beurteilt sich die Kohärenz einer staatlichen Begrenzung des Glücksspielangebots aus unionsrechtlicher Perspektive nicht anhand einer auf den jeweiligen Glücksspielsektor beschränkten Betrachtungsweise. Vielmehr sind nach der aktuellen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs bei der Frage, ob die Beschränkung eines Glücksspielsektors zur Bekämpfung der Spielsucht kohärent ist, die Entwicklungen in den anderen Glücksspielsektoren zu berücksichtigen (EuGH, Urt. v. 8.9.2010, C-316/07 u.a., Stoß u.a., Rn. 106; Urt. v. 8.9.2010, C-46/08, Carmen Media, Rn. 68). Insoweit unterscheidet sich die unionsrechtliche von der verfassungsrechtlichen Beurteilung (zum Verfassungsrecht vgl. BVerfG, Beschl. v. 20.3.2009, 1 BvR 2410/08, juris, Rn. 17). Randnummer 76 (aa) Die Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV – ehemals Art. 49 EGV) in Form der Beschränkung der Spieltätigkeit durch das staatliche Sportwettenmonopol ( §§ 4 Abs. 1 Satz 1, 10 Abs. 5 GlüStV ) ist nicht geeignet, das Ziel der Spielsuchtbekämpfung dadurch zu erreichen, dass das Glücksspielangebot kohärent und systematisch begrenzt wird. Dazu hat der Europäische Gerichtshof im Urteil in der Sache „Carmen Media“ ausgeführt (EuGH, Urt. v. 8.9.2010, C-46/08, Carmen Media, Rn. 71): Randnummer 77 „Art. 49 EG [ist] dahin gehend auszulegen […], dass, wenn ein regionales staatliches Monopol auf Sportwetten und Lotterien errichtet wurde, mit dem das Ziel verfolgt wird, Anreize zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen zu vermeiden und die Spielsucht zu bekämpfen, und ein nationales Gericht sowohl feststellt, Randnummer 78 – dass andere Arten von Glücksspielen von privaten Veranstaltern, die über eine Erlaubnis verfügen, betrieben werden dürfen, als auch, Randnummer 79 – dass in Bezug auf andere Arten von Glücksspielen, die nicht unter das Monopol fallen und zudem ein höheres Suchtpotenzial als die dem Monopol unterliegenden Spiele aufweisen, die zuständigen Behörden eine zur Entwicklung und Stimulation der Spieltätigkeiten geeignete Politik der Angebotserweiterung betreiben, um insbesondere die aus diesen Tätigkeiten fließenden Einnahmen zu maximieren, Randnummer 80 das nationale Gericht berechtigten Anlass zu der Schlussfolgerung haben kann, dass ein solches Monopol nicht geeignet ist, die Erreichung des mit seiner Errichtung verfolgten Ziels dadurch zu gewährleisten, dass es dazu beiträgt, die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern und die Tätigkeiten in diesem Bereich in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen. Dass die Glücksspiele, die Gegenstand des genannten Monopols sind, in die Zuständigkeit der regionalen Behörden fallen, während für die anderen Arten von Glücksspielen die Bundesbehörden zuständig sind, ist dabei unerheblich.“ Randnummer 81 Dieses Urteil beruht auf den tatsächlichen Feststellungen des Vorlagebeschlusses (VG Schleswig, Beschl. v. 30.1.2008, 12 A 102/06, juris). In diesem Beschluss hat das Verwaltungsgericht Schleswig festgestellt (Rn. 51 f.): Randnummer 82 „Ausgehend von dem Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse, wie sie auch vom Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 28.03.2006 zugrunde gelegt wurden, weisen Automatenspiele das größte Spielsuchtgefährdungspotential auf (Hayer/Meyer, Journal of Public Health 2004, Seite 293, 296). Randnummer 83 Gleichwohl hat der Bundesminister für Wirtschaft durch Änderung der für Automatengewinnspiele geltenden und auf der Grundlage des § 33f Abs.1 GewO erlassenen SpielV (BGBl. I. 2006, 280) mit Wirkung vom 1.1.2006 Weiterungen im gewerblichen Automatenspielbetrieb zugelassen. So wurde die Zahl der zulässigen Geld- und Warenspielgeräte in einer Gaststätte von 2 auf 3 erhöht, die Mindestquadratmeterzahl pro Gerät in einer Spielhalle von 15m² auf 12m² verringert und die Anzahl der Geräte in einer Spielhalle von 10 auf 12 erhöht. Gleichermaßen wurde die Mindestspieldauer pro Gerät von 12 auf 5 Sekunden reduziert und die Verlustgrenze von 60 auf 80 Euro heraufgesetzt.“ Randnummer 84 Daneben stellte das Verwaltungsgericht Schleswig fest, dass die Bundesländer auch im Bereich der Kasinospiele eine expansive Politik betrieben. So habe sich die Anzahl der erlaubten Casinos allein vom Jahr 2000 bis zum Jahr 2005 von 66 auf 81 erhöht (VG Schleswig, Beschl. v. 30.1.2008, 12 A 102/06, juris, Rn. 56). Schließlich begründet das Verwaltungsgericht Schleswig die Inkohärenz auch damit, dass die Pferdewetten aufgrund des Rennwett- und Lotteriegesetzes vom Geltungsbereich des Glücksspielstaatsvertrages ausgenommen sind (vgl. § 1 Abs. 2 HmbGlüStVAG) und in diesem Bereich private Anbieter tätig werden dürfen (§§ 1 und 2 RennwLottG, vgl. VG Schleswig, Beschl. v. 30.1.2008, 12 A 102/06, juris, Rn. 54). Randnummer 85 Diese Feststellungen haben auch im gegenwärtigen Zeitpunkt ihre Gültigkeit. Die Beklagte hat trotz ihrer bestehenden Darlegungs- und Beweislast für die Verhältnismäßigkeit einer Maßnahme, welche die Dienstleistungsfreiheit gemäß § 56 AEUV (

Art. 49EGV) beschränkt [s.o.