FG Hamburg 3. Senat 3 V 168/10 Beschluss Finanzgerichtsordnung: Kein Rechtsschutzbedürfnis gegen Insolvenzantrag des Finanzamtes § 114 Abs 1 FGO, Art

Finanzgerichtsordnung: Kein Rechtsschutzbedürfnis gegen Insolvenzantrag des Finanzamtes Leitsatz

1. Ein Antrag beim Finanzgericht auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gegen einen (beabsichtigten oder gestellten) Antrag des Finanzamtes auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig (gegen BFH) (Rn.63) . Orientierungssatz
2. Grundsätzlich ist für jede Sachentscheidung ein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis erforderlich. Aus der allgemeinen Prozessrechtslehre ergibt sich, dass das Rechtsschutzbedürfnis für einen gerichtlichen Rechtsbehelf fehlt, wenn der Kläger das verfolgte Ziel auf andere, offensichtlich einfachere oder näher liegende Weise erreichen kann (Rn.64) .
3. Das grundrechtlich geschützte Recht auf rechtliches Gehör (Art. 19 Abs. 4 GG) gebietet Rechtsschutz durch einen Richter. Es gebietet keinen Instanzenzug und erst recht nicht, dass sich verschiedene Gerichte mit derselben Frage befassen (Rn.65) .
4. Ein Anordnungsanspruch gerichtet auf Untersagung eines Insolvenzantrages besteht nach bisheriger Rechtsprechung entsprechend § 251 Abs. 2 Satz 1 AO dann, wenn kein Insolvenzgrund vorliegt oder der Insolvenzantrag trotz vorliegenden Eröffnungsgrundes unverhältnismäßig oder ermessensfehlerhaft ist (Rn.76) .
5. Ein Insolvenzantrag ist unzulässig, wenn für das FA von vornherein feststeht, das eine die Kosten des Verfahrens deckende Masse nicht vorhanden ist (Beschluss vom
6. Dezember 2005, VII R 63/04, BFH/NV 2006, 900) (Rn.90) .
7. Beschwerde wurde eingelegt (Az. des BFH: VII B 266/10). Verfahrensgang nachgehend BFH,
8. Februar 2011, VII B 226/10, Beschluss Tatbestand Randnummer 1 Der Antragsteller (Ast.) begehrt im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes, den Antragsgegner - das Finanzamt (FA) - zur Rücknahme des mit Schriftsatz vom
9. November 2010 gestellten, beim Insolvenzgericht am Folgetag eingegangenen Antrages auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Antragstellers, eines Rechtsanwalts, zu verpflichten. A. I. Randnummer 2 Steuerrückstände Randnummer 3 Zum
10. November 2010 bestanden Rückstände in Höhe von rund 207 T€ (Kontenabfrage Anlageband 2 Fach "Schriftsatz Beklagter 08.11.2010"). Davon entfallen auf ESt 2005 rund 114 T€, auf ESt 2001 rund 14 T€ und auf Umsatzsteuer (USt)
11. Vierteljahr 2009 rund 11 T€, der Rest im Wesentlichen auf Nebenabgaben und Nebenleistungen. Randnummer 4 Die Steuerforderung ESt 2005 beruht auf einer Zahlung des damaligen Arbeitgebers des Ast. von 300.000 €, deren rechtliche Einordnung und damit Steuerbarkeit zwischen den Beteiligten streitig war. Das Finanzgericht Hamburg hat die Klage des Ast. mit Urteil des Einzelrichters vom
12. Juli 2009 (3 K 197/08, Juris) nach Beweisaufnahme abgewiesen. Die Nichtzulassungsbeschwerde des Ast. wurde vom Bundesfinanzhof - BFH - mit Beschluss vom
13. Juli 2010 (VI B 109/09, Juris) zurückgewiesen. Der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung bezüglich ESt 2005 vom
14. Juli 2010, eingegangen am
15. Juli 2010, wurde vom BFH mit Beschluss vom
16. August 2010 (VI S 5/10) abgelehnt. II. Randnummer 5 Beruflicher Werdegang und Vermögenslage Randnummer 6 Der Ast. war bis Juni 2002 Geschäftsführer der A GmbH, von August 2002 bis März 2006 Vorstandsmitglied der B AG und von Juli 2006 bis Juni 2008 Geschäftsführer der zum C-Konzern gehörenden D GmbH (Finanzgerichtsakte - FG-A - 3 V 120/10 Bl. 22). Der Ast. erlitt am
17. Mai 2008 einen Herzhinterwandinfarkt. Mit Schreiben vom
18. Juni 2008 wurde gegen ihn eine außerordentliche fristlose Kündigung ausgesprochen wegen eines vom damaligen Dienstherrn angegebenen Fehlverhaltens (Vollstreckungsakte - Voll-A - Bd. 1 Bl. 53-54). Im Anschluss kam es zu zivilrechtlichen Auseinandersetzungen zwischen dem Ast. und seinem letzten Dienstherrn. Der Ast. klagte wegen des Entgeltes für Juli 2008 (LG Frankfurt a. M. ....., vgl. Voll-A Bd. 1 Bl. 139 und Bl. 160), die D GmbH klagte auf Schadenersatz (LG Frankfurt a. M. .....). Der Ast. hatte gegenüber dem FA ferner den Entwurf einer Kündigungsschutzklage (Voll-A Bd. 1 Bl. 162-176) vorgelegt, diese jedoch letztlich nicht erhoben (FG-A Bl. 138). Der Rechtsstreit endete mit Vergleich vom
19. September 2009, wonach der Ast. an seinen früheren Dienstherrn 110 T€ Schadenersatz zu zahlen hat und Vergütungsansprüche nicht mehr bestehen (Anlageband 2 Fach "Schriftsatz Ast. 08.11.2010", Anlage AS 35). Ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren gegen den Ast. wurde gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt. Der Ast. hat seinerseits eine Strafanzeige gegen beteiligte Personen erhoben, deren Ergebnis nicht bekannt ist. Randnummer 7 Der Ast. ist seit September 2008 als selbständiger Rechtsanwalt in eigener Kanzlei tätig. Randnummer 8 Aus der vom Ast. am
20. Juni 2008 vorgelegten Einkommens- und Vermögensübersicht (Voll-A Bd. 1 Bl. 14-16) ergeben sich monatliche Einnahmen, denen die monatlichen Ausgaben nahezu entsprechen (je rund 15 T€); außer verpfändeten Forderungen gegen eine Lebensversicherung in Höhe von 164 T€ praktisch kein Vermögen; Bankverbindlichkeiten in Höhe vom 180 T€ und rückständige Steuern in Höhe von 32 T€. Randnummer 9 Aus der Einkommens- und Vermögensübersicht vom
21. Mai 2010 (Voll-A Bd. 2 Bl. 141-160), beim FA eingegangen am
22. Mai 2010, ergeben sich monatliche Ausgaben von rund 14 T€ zuzüglich Unterhaltsverpflichtungen gegenüber der früheren Ehefrau (3 T€) und einer erwachsenen Tochter (1 T€). Aus einer vom Ast. am
23. Mai 2010 unterschriebenen betriebswirtschaftlichen Auswertung der Kanzlei zum
24. Dezember 2009 (Voll-A Bd. 2 Bl. 154) sind Betriebseinnahmen von 309 T€ und Betriebsausgaben von 102 T€ ersichtlich, was einem Einnahmen-Überschuss von jährlich 207 T€, monatlich 17 T€ entspricht. Ferner ergeben sich aus der Vermögensübersicht Bankverbindlichkeiten in Höhe von 950 T€, Steuerrückstände in Höhe von 155 T€, teilweise streitig; andere Verbindlichkeiten in Höhe von 25 T€. Vermögen ist praktisch nicht vorhanden. Gegenüber der zweiten Ehefrau besteht seit 1998 eine Globalzession aller pfändbaren Bezüge und Honorareinnahmen (Voll-A Bd. 2 Bl. 150). Die bestehenden Lebensversicherungen wurden entweder beliehen, um mit dem Darlehen frühere Steuerrückstände zu tilgen, oder sie sind zugunsten von Banken oder anderen Gläubigern abgetreten. Freie Rückkaufswerte bestehen nicht (Voll-A Bd. 2 Bl. 152). Das Hausgrundstück, auf dem sich Wohnung und Kanzlei befinden, hat einen Verkehrswert von 875 T€, steht im Eigentum der Ehefrau und ist mit einem Finanzierungsdarlehen über 620 T€ belastet, für das der Ast. unbeschränkt bürgt und die Raten im Rahmen seiner monatlichen Ausgaben leistet. Zur Herkunft der Bankverbindlichkeiten hat der Ast. im Übrigen keine Angaben gemacht. Randnummer 10 Die am
25. November 2010 erstellte Einnahmen-Überschuss-Rechnung 2008 kommt für dieses Jahr zu einem Verlust von 71 T€ (Anlageband 1 Fach "Schriftsatz Ast. 05.11.2010"). Für das Geschäftsjahr 2009 rechnet der Ast. jetzt mit einem ähnlichen Verlust (Antragsschriftsatz vom
26. November 2010 Seite 7, FG-A Bl. 17). III. Randnummer 11 Vollstreckungshistorie Randnummer 12 Der Ast. hat sich mit seinen Anliegen früher bereits mehrfach an den Vorsteher des FA gewandt. Der Vorsteher führte in seinem Schreiben an den Ast. vom
27. Juni 2008 aus, ursprünglich hätten sich anlässlich einer Betriebsprüfung und eines sich hieraus ergebenden Strafverfahrens wegen Steuerhinterziehung Nachzahlungen ergeben, die in der Hauptschuld bereits getilgt worden seien. Wegen noch offener Nebenleistungen sei am
28. April 2008 Stundung gewährt worden unter der Bedingung von Ratenzahlung und Vorlage einer Einkommens- und Vermögensübersicht sowie bestimmter Sicherheiten bis zum
29. Juni
30. Diese Bedingungen seien nicht eingehalten worden (Voll-A Bd. 1 Bl. 31). Es werde eine Nachfrist für die Beibringung von Sicherheiten und der Vermögensübersicht bis
31. Juli 2008 gesetzt, nach deren fruchtlosem Ablauf mit Vollstreckungsmaßnahmen gerechnet werden müsse (Voll-A Bd. 1 Bl. 32). Randnummer 13 Die Bedingungen wurden nicht eingehalten (Voll-A Bd. 1 Bl. 37, 67). Bereits im Juli 2008 stand ein Insolvenzverfahren im Raum (Voll-A Bd. 1 Bl. 68). Pfändungsversuche bei der E AG waren fruchtlos (Voll-A Bd. 1 Bl. 77, 79, 145). Nachfolgend wurden die Pfändungen gegen entsprechende Abtretungen aufgehoben (Rückkaufswerte: rund 23 T€, teilweise vorrangige Rechte Dritter, Voll-A Bd. 1 Bl. 208). Randnummer 14 In einem Gespräch vom
32. August 2008 bot der Ast. monatliche Raten in Höhe von 3 T€ an, die das FA der Höhe nach als unzureichend ablehnte. Der Ast. erwähnte ferner, dass ihm ein Kaufangebot für die Immobilie in Höhe von 950 T€ vorliege, die Preissteigerung erkläre sich durch die vorgenommenen Sanierungsmaßnahmen (Voll-A Bd. 1 Bl. 108). Randnummer 15 Am
33. November 2008 wurde im Rahmen des Klageverfahrens Aussetzung der Vollziehung gewährt (vgl. oben und FG-A 3 V 108/10 Bl. 34). Zu weiteren Vollstreckungsmaßnahmen kam es daher zunächst nicht. Randnummer 16 Aufgrund des Urteils des Finanzgerichts vom
34. Juli 2009 teilte das FA dem Ast. mit Schreiben vom
35. August 2009 zur Erinnerung mit, das die Aussetzung am
36. September 2009 ende und die Beträge dann fällig würden, was sich auch aus dem Bescheid über die Aussetzung der Vollziehung vom
37. Februar 2009 ergebe (Voll-A Bd. 2 Bl. 10). Mit Schreiben vom
38. August 2009 wurde ein vorläufiger Vollstreckungsaufschub unter Widerrufsvorbehalt gewährt (Voll-A Bd. 2 Bl. 10R). Daraufhin teilte der Ast. mit, dass er diesbezüglich zunächst keinen gesonderten Antrag auf Aussetzung der Vollziehung bezüglich ESt 2005 stellen werde, sondern erst, wenn der Vollstreckungsaufschub widerrufen werde (Voll-A Bd. 2 Bl. 12). Randnummer 17 Mit Schreiben vom
39. Oktober 2009 bot der Ast. eine Teilzahlung von 10 T€ an und wies darauf hin, dass sich aus 2008 nach seiner Ansicht ein verrechenbares Guthaben von 40 T€ ergeben werde. Randnummer 18 Eine Rückstandsaufstellung vom
40. Oktober 2009 kommt zu 162 T€, darunter ESt 2005 114 T€ (Voll-A Bd. 2 Bl. 21). Randnummer 19 Mit Schreiben vom
41. Oktober 2009 kündigte das FA die Vollstreckung an und führte aus, dass neben den ausgesetzten Beträgen und den Beträgen, für die ein Vollstreckungsaufschub gewährt worden war, rund 33 T€ offen seien. In Bezug auf diese Forderungen wurde mit Schreiben vom
42. November 2009 ein Vorschlag des Ast. akzeptiert, sofort rund 4 T€ und ab Dezember 2009 monatlich 3 T€ zu zahlen (Voll-A Bd. 2 Bl. 43). Randnummer 20 Mit Schreiben vom
43. November 2009 wurde der für ESt 2005 gewährte Vollstreckungsaufschub widerrufen und der diesbezüglich hilfsweise gestellte Antrag auf Aussetzung der Vollziehung abgelehnt, nachdem das FA mit Schriftsatz vom
44. November 2009 gegenüber dem BFH der Nichtzulassungsbeschwerde entgegengetreten war; die entsprechenden Beträge wurden nunmehr zum
45. Dezember 2009 fällig gestellt. Zugleich wurde der mit Schreiben vom
46. November 2009 gewährte Vollstreckungsaufschub gegen Raten bezüglich der anderen Forderungen gegenstandslos (Voll-A Bd. 2 Bl. 56-57). Randnummer 21 Hiergegen legte der Ast. mit Schreiben vom
47. November 2009 Rechtsmittel ein, verbunden mit Erlassanträgen und Antrag auf Vollstreckungsschutz (Voll-A Bd. 2 Bl. 67-69) und machte Ausführungen, warum eine unbillige Härte vorliege, trug jedoch mit Schreiben vom
48. Dezember 2009 selbst vor, monatliche Zahlungen über 3 T€ nicht aufgenommen zu haben (Voll-A Bd. 2 Bl. 78). Die Rückstandsaufstellung vom
49. Dezember 2009 endet mit einer Summe von rund 212 T€, darunter 114 T€ ESt 2005 (Voll-A Bd. 2 Bl. 75). Randnummer 22 Mit Schreiben vom
50. Januar 2010 gewährte das FA einen Vollstreckungsaufschub bis Ende Februar 2010 unter der Bedingung, dass sofort 13 T€ und zum
51. Februar 3 T€ gezahlt und das dem Ast. am
52. Dezember 2009 übersandte Formular "Einkommens- und Vermögensübersicht" bis Ende Januar 2010 ausgefüllt zurückgesandt wird (Voll-A Bd. 2 Bl. 95-96). Randnummer 23 Zahlungen erfolgten jedoch nur teilweise; von August 2009 bis April 2010 wurden insgesamt rund 5 T€ gezahlt. Auch die Vermögensübersicht wurde zunächst nicht vorgelegt. Die Rückstandsübersicht zum
53. April 2010 endet mit rund 218 T€ (Voll-A Bd. 2 Bl. 114). Mit Schreiben vom
54. April 2010 kündigte das FA die Wiederaufnahme der Vollstreckung an (Voll-A Bd. 2 Bl. 119). Randnummer 24 Mit Schreiben vom
55. Mai 2010 bot der ASt. an, 2 T€ sofort zu zahlen, die USt
56. Vierteljahr 2009 über rund 13 T€ zum
57. Mai
58. Ferner bot er an, die rückständigen Monatszahlungen über je 3 T€, zusammen 15 T€, am
59. Juni 2010 in einem Betrag zu begleichen und ab
60. Juli 2010 monatliche Zahlungen über 3 T€ aufzunehmen. Er wies weiter darauf hin, dass ESt 2002 und 2007 durch Einspruch angefochten seien; bezüglich 2002 rechne er mit einer Reduzierung der noch zu zahlenden Beträge in Höhe von 18 T€ und für 2007 mit einem dann verrechenbaren Erstattungsbetrag von ca. 8 T€ (Voll-A Bd. 2 Bl. 127). Randnummer 25 Die Rückstandsaufstellung vom
61. Mai 2010 endet mit rund 221 T€ (Voll-A Bd. 2 Bl. 134). Randnummer 26 Am
62. Mai 2010 ging die Einkommens- und Vermögensübersicht vom
63. Mai 2010 beim FA ein (Voll-A Bd. 2 Bl. 141). Randnummer 27 Am
64. Mai 2010 gewährte das FA erneut Vollstreckungsaufschub bis
65. Juli 2010 im Wesentlichen unter den Bedingungen, die der Ast. in seinem Schreiben vom
66. Mai 2010 vorgeschlagen hatte (Voll-A Bd. 2 Bl. 168), verbunden mit der Ankündigung von Vollstreckungsmaßnahmen ohne weitere Vorankündigung, falls eine der Bedingungen nicht eingehalten werde. Randnummer 28 Da die angekündigte Zahlung in Höhe von 15 T€ zum
67. Juni 2010 nicht erfolgte, widerrief das FA mit Schreiben vom
68. Juni 2010 den gewährten Vollstreckungsaufschub (Voll-A Bd. 2 Bl. 192). Randnummer 29 Vom
69. Januar 2010 bis
70. Juni 2010 wurden insgesamt 8.275,- € gezahlt (Voll-A Bd. 2 Bl. 201, FG-A Bl. 21). Randnummer 30 Auf Wunsch des Ast. kam es am
71. Juni 2010 zu einem Gespräch im Finanzamt (Protokoll des FA Voll-A Bd. 2 Bl. 201). Der Ast. wies u. a. darauf hin, dass er die zugesagten Zahlungen nicht habe leisten können, da er auf Auszahlungen verschiedener Justizkassen warte, bei denen er ca. 100 T€ Außenstände habe. Einvernehmlich wurde zwischen Ast. und FA vereinbart, dass der Vollziehungsbeamte innerhalb von 2 bis 3 Wochen nach Terminvereinbarung in Wohnung und Kanzlei erscheinen werde, um zwei Pfändungsprotokolle aufzunehmen. Der Ast. werde Zutritt gestatten und Auskunft erteilen. Der Ast. werde parallel dazu vor dem Finanzgericht vorläufigen Rechtsschutz beantragen, um den Insolvenzantrag des FA zu verhindern. Wenn dem FA ein "fruchtloses Protokoll" vorliege, werde die Entscheidung des Finanzgerichts abgewartet werden und danach je nach dessen Entscheidung Insolvenzantrag gestellt. Randnummer 31 Mit Schreiben vom
72. Juli 2010 an das FA kündigte der Ast. für den Fall, dass das Finanzgericht seinen gegen den angekündigten Insolvenzantrag gerichteten Antrag ablehne, einen Eigenantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, verbunden mit einem Antrag auf Restschuldbefreiung, an. Er habe zur geordneten Insolvenzabwicklung zwischenzeitlich bereits die Rechtsanwaltskammer informiert. Bei Eröffnung werde er auf seine Zulassung zur Rechtsanwaltschaft verzichten und zu Beginn der Wohlverhaltensphase, nach Aufhebung des Verfahrens, diese wieder beantragen, da sodann seine Vermögensverhältnisse als geordnet gälten (Voll-A Bd. 2 Bl. 203). Randnummer 32 Mit Schriftsatz vom
73. Juli 2010 beantragte der Ast. beim FG eine einstweilige Anordnung dahingehend, die Mobiliarzwangsvollstreckung einstweilen einzustellen. Der Antrag wurde mit Beschluss vom
74. August 2010 (3 V 120/10) abgewiesen; auf diesen Beschluss wird Bezug genommen. Das FA hatte für die Dauer dieses Verfahrens zugesichert, mit der Beauftragung des Vollziehungsbeamten bis zur Entscheidung des FG zuzuwarten. Randnummer 33 Mit Schreiben vom
75. August 2010 kündigte das FA nunmehr das Erscheinen des Vollziehungsbeamten an (Voll-A Bd. 3 Bl. 4). Mit Schreiben vom
76. August 2010 bestätigte der Ast. den Termin mit dem Vollstreckungsbeamten am
77. August 2010 und teilte zugleich mit, er erhoffe eine Lösung aus der Familie seiner Ehefrau und frage deswegen an, ob der vom FA nach Bestätigung der Fruchtlosigkeit der Pfändung zu stellende Insolvenzantrag bis zum
78. September 2010 hinausgeschoben werden könne (Voll-A Bd. 2 Bl. 227). Randnummer 34 Der Pfändungsversuch des Vollziehungsbeamten vom
79. August 2010 war fruchtlos (Protokolle Voll-A Bd. 3 Bl. 9-20). Randnummer 35 Daraufhin kündigte das FA dem Ast. mit Schreiben vom
80. September 2010 an, Insolvenzantrag zu stellen, mit diesem jedoch bis zum
81. Oktober 2010 zuzuwarten, um dem Ast. Gelegenheit zu geben, die Rückstände zu tilgen oder sich um einstweiligen Rechtsschutz zu bemühen (Voll-A Bd. 3 Bl. 22). Randnummer 36 Mit Schreiben ebenfalls vom
82. September 2010 teilte der Ast. dem FA erneut mit, dass er weiterhin um Tilgung bemüht sei. Falls seine Bemühungen scheitern sollten, werde entweder das FA oder er selbst in Rücksprache mit dem FA einen Insolvenzantrag stellen. Er habe mit der Rechtsanwaltskammer bereits Kontakt aufgenommen; ein Abwickler für die Kanzlei stehe nunmehr bereits zur Verfügung. Er beabsichtige, auf die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft bei Insolvenzeröffnung freiwillig zu verzichten, um die spätere Wiederzulassung zu erleichtern. Er gehe von einer zügigen Abwicklung des Insolvenzverfahrens aufgrund der geringen Gläubigerzahl aus und daher auch von einer baldigen Wiederzulassung. Er strebe jedoch weiterhin eine außergerichtliche Schuldenbereinigung an. Die Steuererklärungen für 2008 und 2009 würden bis
83. Oktober 2010 eingereicht werden, er rechne mit einem Erstattungsbetrag zwischen 50 T€ und 60 T€ (Voll-A Bd. 3 Bl. 27). Randnummer 37 Mit Schreiben gefaxt am
84. September 2010 und (vermutlich irrtümlich) datierend ebenfalls auf den
85. September 2010 legte der Ast. den Entwurf einer Einnahmen-Überschuss-Rechnung für 2008 vor (Verlust 70 T€). Er teilte mit, er rechne für 2008 und 2009 mit einem Erstattungsbetrag von je 100 T€. Wegen der Steuererklärungen 2008 werde am
86. September 2010 die Abschlussbesprechung mit dem Steuerberater geführt. Die Steuererklärung 2009 werde bis
87. Oktober 2010 erstellt. Er bitte, den Insolvenzantrag soweit zu verschieben, dass die entsprechenden Bescheide berücksichtigt werden können (Voll-A Bd. 3 Bl. 39). Randnummer 38 Mit Schreiben vom
88. September 2010 teilte das FA daraufhin dem Ast. mit, unter der Voraussetzung, dass bis zum
89. Oktober 2010 die Steuererklärungen sowohl für 2008 als auch für 2009 eingereicht worden seien, werde mit dem Insolvenzantrag gewartet, bis überschlägig geprüft sei, ob und in welcher Höhe Erstattungsbeträge verrechenbar seien. Randnummer 39 Mit Schreiben vom
90. September 2010 berichtete der Ast. von weiteren Gesprächen mit der Rechtsanwaltskammer. Er strebe ein Insolvenzplanverfahren ohne Eröffnung des Insolvenzverfahrens an. Falls das FA hierzu nicht bereit sei, werde er ca. am
91. September 2010 bei Gericht den Erlass einer einstweiligen Anordnung auf Untersagung der Stellung eines Insolvenzantrages beantragen (Voll-A Bd. 3 Bl. 57). Randnummer 40 Mit Schreiben vom
92. September 2010 antwortete das FA, man sei zwar mit einem Insolvenzplanverfahren einverstanden, ein solches setze jedoch einen Insolvenzantrag voraus. Im Übrigen verstehe man das Schreiben vom
93. September 2010 insofern nicht, als der Ast. noch in seinem Schreiben vom
94. September 2010 von verrechenbaren Guthaben aus der Veranlagung für die Jahre 2008 und 2009 ausgegangen sei, die den größten Teil der Rückstände abdeckten. Es verwundere, wieso er jetzt gleichzeitig eine Insolvenz plane. Das FA schlug vor, zunächst abzuwarten, ob der Ast. die Steuererklärungen wie angekündigt einreiche und sich daraus Guthaben ergäben (Voll-A Bd. 3 Bl. 59). Randnummer 41 Mit Schreiben vom
95. September 2010 konzedierte der Ast., dass ein Insolvenzplanverfahren einen Insolvenzantrag voraussetze; er habe nur vorweg klären wollen, ob ein solches Aussicht aus Zustimmung habe. Er wies die Auffassung des FA zurück, es bestünden insolvenzrechtliche Anfechtungsansprüche. Die Verfahrenskosten würden durch Dritte zur Verfügung gestellt (Voll-A Bd. 3 Bl. 68). Randnummer 42 Mit Schreiben vom
96. Oktober 2010 kündigte der Ast. die Einreichung der Steuererklärung für 2008 bis zum
97. Oktober 2010 an, berichtete über aktuelle Entwicklungen und bemühte sich weiterhin um eine Lösung außerhalb eines Insolvenzverfahrens (Voll-A Bd. 3 Bl. 73). Randnummer 43 Mit Schriftsatz an das Insolvenzgericht vom
98. November 2010 beantragte das FA die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Ast. wegen eines Teilbetrages an Abgabenrückständen in Höhe von 173 T€. Es machte dabei Ausführen zur Zahlungsunfähigkeit und im Hinblick auf die zur Deckung von Verfahrenskosten notwendige Masse zu verschiedenen insolvenzrechtlichen Anfechtungsansprüchen. Insbesondere sei die Tilgung des Finanzierungsdarlehens seiner Ehefrau für deren Hausgrundstück durch monatliche Zahlungen des Ast. in Höhe von 5 T€ als unentgeltliche Zuwendung lange zurück anfechtbar. Das FA regte ein allgemeines Verfügungsverbot an und trat vorsorglich einem Antrag auf Restschuldbefreiung entgegen (Voll-A Bl. 105). Randnummer 44 Mit Schreiben vom
99. November 2010 unterrichtete das FA den Ast. über den gestellten Insolvenzantrag (Voll-A Bd. 3 Bl. 112). Randnummer 45 Die ESt- und USt-Erklärungen für 2008 gingen am
100. November 2010 beim FA ein. Die Erklärungen für 2009 liegen noch nicht vor. B. I. Randnummer 46 Mit Schriftsatz vom
101. November 2010, bei Gericht eingegangen am selben Tage, beantragte der Ast. eine einstweilige Anordnung, zunächst dahingehend, dem FA die Betreibung des Insolvenzantragsverfahrens zu untersagen, auf richterlichen Hinweis mit Schriftsatz vom
102. November 2010 dahingehend neu gefasst, dem FA aufzugeben, den Insolvenzantrag zurückzunehmen. Randnummer 47 Der Ast. trägt vor: Randnummer 48 Der Insolvenzantrag sei rechtswidrig, insbesondere unverhältnismäßig und ermessensfehlerhaft. Randnummer 49 Das gesamte Vorgehen des FA sei darauf gerichtet, seine wirtschaftliche und gesundheitliche Existenz zu vernichten. Randnummer 50 Aufgrund des im Mai 2008 erlittenen Herzhinterwandinfarktes bestehe eine akut lebensbedrohliche Situation. Seit dem Infarkt sei es zu einer Progression der Verengung der Herzkranzgefäße gekommen. Es sei davon auszugehen, dass die mit dem Insolvenzantrag verbundene Aufregung zu einem weiteren Herzhinterwandinfarkt führen werde, den der Ast. nicht überleben werde. Randnummer 51 Nach der Rechtsprechung des BFH dürfe ein Insolvenzantrag vom FA nicht gestellt werden, wenn abzusehen sei, dass dieser mangels Masse nicht eröffnet werde. Wie dem FA bekannt sei, sei der Ast. völlig vermögenslos. Die vom FA vorgetragenen insolvenzrechtlichen Anfechtungsansprüche bestünden nicht. Insbesondere seien die Zahlungen zur Tilgung des Finanzierungsdarlehens für das Hausgrundstück der Ehefrau aufgrund einer von ihm abgegebenen selbstschuldnerischen Bürgschaftserklärung erfolgt und daher nicht unentgeltlich. Außerdem seien die Zahlungen von seiner Ehefrau an die Bank geleistet worden und nicht von ihm. Randnummer 52 Die Steueransprüche des FA würden sich aufgrund von Rückerstattungsansprüchen infolge der Veranlagung für die Jahre 2008 und 2009 so weit reduzieren, dass für die geringfügigen dann noch verbleibenden Steueransprüche ein Insolvenzverfahren unverhältnismäßig sei. In beiden Jahren habe er hohe Verluste erwirtschaftet, in 2009 sich durch den Vergleich mit seinem früheren Dienstherrn außerdem noch zur Zahlung von 110 T€ verpflichtet. In 2008, als er zeitweise noch nichtselbständig tätig gewesen sei, seien die entsprechenden Freibeträge zu berücksichtigen. Die gezahlte Lohnsteuer führe zu einer Erstattung. Es sei deswegen für beide Jahre mit jeweils ca. 100 T€ Erstattungsansprüchen zu rechnen. Randnummer 53 Vor allem habe das FA sowohl mit Schreiben vom
103. Juni 2010 als auch mit Schreiben vom
104. September 2010 einen Vollstreckungsaufschub gewährt. Es sei treuwidrig, wenn das FA dementgegen nunmehr einen Insolvenzantrag stelle. Randnummer 54 Der Antragsteller beantragt, eine einstweilige Anordnung dahingehend zu erlassen, dem Antragsgegner aufzugeben, den vor dem Amtsgericht Hamburg gestellten Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (.....) zurückzunehmen. Randnummer 55 Der Antragsgegner beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Randnummer 56 Ein Anordnungsanspruch bestehe nicht. Der Insolvenzeröffnungsgrund der Zahlungsunfähigkeit liege vor, der Insolvenzantrag sei auch verhältnismäßig. Randnummer 57 Aus der nunmehr erheblich verspätet eingereichten Steuererklärung für 2008 ergäben sich - einschließlich Verlustrücktrag nach 2007 - selbst bei antragsgemäßer Veranlagung Erstattungsansprüche in Höhe von 27 T€. Für 2009, wo eine Erklärung noch gar nicht vorliege, sei das Erstattungspotential auf bisher geleistete Zahlungen, somit auf 2 T€, beschränkt. Mithin sei damit keine erhebliche Reduktion der Rückstände zu erwarten. Randnummer 58 Der Insolvenzantrag sei insbesondere deswegen geboten, weil andere erfolgversprechende Vollstreckungsmöglichkeiten nicht bestünden. Sollte bei einer Einzelzwangsvollstreckung überhaupt etwas zu erlangen sein, bestünde aufgrund des gegebenen Insolvenzgrundes die Gefahr, dass ein anderer Gläubiger oder der Ast. nachfolgend einen Insolvenzantrag stellten und das Erlangte dann infolge insolvenzrechtlicher Anfechtung wieder herausgegeben werden müsse. Die Durchsetzung von - nach Einschätzung des FA gegebenen - Anfechtungsansprüchen gegen Dritte außerhalb des Insolvenzverfahrens sei grundsätzlich schwierig, nur ein Insolvenzverwalter könne die Verhältnisse und Berechtigungen hinreichend prüfen und Anfechtungsansprüche wirksam durchsetzen. Ein Antrag auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung würde wenig bewirken, da die desolaten Vermögensverhältnisse des Ast. bereits hinreichend bekannt seien, hätte jedoch für die Zulassung des Ast. zur Rechtsanwaltschaft die gleichen negativen Konsequenzen. Diese würden als Folge des Insolvenzantrages zwar gesehen, ein solcher sei jedoch insbesondere unter Berücksichtigung der Rückstandshöhe, der Aussichtslosigkeit künftiger Tilgung und des bisherigen Vollstreckungsverlaufes verhältnismäßig. Man erhoffe dadurch quotale Befriedigung. Randnummer 59 Wegen der näheren Einzelheiten des wechselseitigen Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II. Randnummer 60 Die Finanzgerichtsakten 3 V 108/10 (Antrag auf AdV ESt 2002 sowie USt 2002 und 2003 abgewiesen), 3 V 118/10 (AdV ESt 2005, verwiesen an BFH, dort VI S 5/10, vgl. oben A.1.) und 3 V 120/10 (abgewiesener Antrag auf Einstellung der Mobiliarzwangsvollstreckung, vgl. oben A.3.) sowie die Vollstreckungsakten Band 1 bis 3 nebst Beihefter "Versicherungen" lagen vor. Entscheidungsgründe C. Randnummer 61 Der auf § 114 Abs. 1 FGO gestützte Antrag ist unzulässig. Randnummer 62 Zwar ist der Rechtsweg zu den Finanzgerichten gemäß § 33 Abs. 1 Nr. 1 FGO gegeben. Randnummer 63 Entgegen der bisherigen Rechtsprechung des BFH fehlt es jedoch am Rechtsschutzbedürfnis (ausführlich und mit Nachweisen, auch zur Gegenmeinung: Fu, Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge des Finanzamtes, DStR 2010, 1411-1415; Kramer, Konkurs- und Steuerstrafverfahren, 1993, S. 82 ff, 295; Lang, Das Rechtschutzinteresse beim Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, 2003, S. 161 ff.). I.
105. Randnummer 64 Grundsätzlich ist für jede Sachentscheidung ein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis erforderlich (von Groll in Gräber, FGO,
106. Aufl. 2006, vor § 33 Rn. 4a). Aus der allgemeinen Prozessrechtslehre ergibt sich, dass das Rechtsschutzbedürfnis für einen gerichtlichen Rechtsbehelf fehlt, wenn der Kläger oder Ast. das verfolgte Ziel auf andere, offensichtlich einfachere oder näher liegende Weise erreichen kann (Seer in Tipke/Kruse, AO/FGO, vor § 40 FGO Rn. 18).
107. Randnummer 65 Das grundrechtlich geschützte Recht auf rechtliches Gehör (Art. 19 Abs. 4 GG) gebietet Rechtsschutz durch einen Richter. Es gebietet keinen Instanzenzug und erst recht nicht, dass sich verschiedene Gerichte mit derselben Frage befassen. Randnummer 66 Die Doppelbefassung verschiedener Gerichte mit denselben Fragen ist für die Justizgewährleistung insgesamt sogar schädlich: Durch die unnötige Verwendung beschränkt vorhandener Justizressourcen für eine doppelte Rechtsprüfung fehlen diese an anderer Stelle und daher verzögert sich der Rechtsschutz für die diesen suchenden Bürgerinnen und Bürger anderweit. II.
108. Randnummer 67 Insolvenzanträge sind naturgemäß sachnäher durch das Insolvenzgericht zu prüfen. Dies ergibt sich schon daraus, dass jedenfalls dann, wenn das Finanzgericht eine einstweilige Anordnung gegen eine Insolvenzantragstellung durch das FA ablehnt, was bisher praktisch häufiger vorkommen dürfte als umgekehrte Entscheidungen, das Insolvenzgericht jedenfalls sowieso befasst wird. Randnummer 68 Eine Befassung der Finanzgerichtsbarkeit zusätzlich daneben ließe sich nur rechtfertigen, wenn hier (zumindest auch) andere Fragen geprüft würden oder die Befassung (auch) der Finanzgerichtsbarkeit bessere oder schnellere Erkenntnis verspräche. Randnummer 69 Dies ist nicht der Fall. Alle potentiell im Zusammenhang mit einer Insolvenzantragstellung zu prüfenden Fragen, einschließlich derer, die in die Ermessensentscheidung des FA einzugehen haben, sind auch durch das Insolvenzgericht zu prüfen und können von diesem ebenso gut geprüft werden. Ein finanzgerichtlicher Rechtsschutz ist schlicht nicht notwendig (ausführlich Fu, Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge des Finanzamtes, DStR 2010, 1411, 1413).
109. Randnummer 70 Dies zeigt auch gerade der hier zu entscheidende Fall: Randnummer 71 Das Insolvenzgericht hat naheliegend das Vorliegen eines Eröffnungsgrundes und damit im Rahmen der Gegenglaubhaftmachung auch Erstattungsansprüche des Schuldners zu prüfen. Das Insolvenzgericht wird ohne die für die Verfahrenskosten notwendige Masse sicherlich das Insolvenzverfahren nicht eröffnen, womit von ihm auch die vom FA vorgetragenen und vom Ast. bestrittenen Insolvenzanfechtungsansprüche beurteilt werden müssen. Das Insolvenzgericht hat ferner missbräuchliche, d. h. zu einem anderen Zweck als der gleichmäßigen Befriedigung aller Schuldner gestellte Anträge, wie etwa solche nur zum Druck zur Zahlung oder zur reinen Existenzvernichtung, zurückzuweisen (Kirchhof in HK-InsO,
110. Aufl. 2006, § 14 Rn. 27, 29).
111. Randnummer 72 Im Übrigen haben auch die Insolvenzgerichte, wie alle Träger staatlicher Gewalt, die Grundrechte, rechtstaatliche Prinzipien, und damit auch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, zu beachten. III. Randnummer 73 Die Unzulässigkeit bestünde wohl auch vor Stellung eines Insolvenzantrages, wenn das Rechtsschutzbegehren auf Unterlassung des Antrags gerichtet wäre. Die vorgenannten Erwägungen gelten aber noch einmal mehr, wenn der Insolvenzantrag bereits gestellt ist - wie hier - und das Insolvenzgericht den Schuldner zur Stellungnahme und ggf. Gegenglaubhaftmachung unter Fristsetzung aufgefordert hat, d. h. seitens des Insolvenzgerichts bereits mit der inhaltlichen Prüfung des Insolvenzantrages begonnen wurde. D. Randnummer 74 Der Antrag ist außerdem unbegründet. I. Randnummer 75 Es besteht kein Anordnungsanspruch. Randnummer 76 Ein Anordnungsanspruch gerichtet auf Untersagung eines Insolvenzantrages besteht nach bisheriger Rechtsprechung entsprechend § 251 Abs. 2 Satz 1 AO dann, wenn kein Insolvenzgrund vorliegt oder der Insolvenzantrag trotz vorliegenden Eröffnungsgrundes unverhältnismäßig oder ermessensfehlerhaft ist (Tipke/Kruse, AO/FGO, § 114 FGO Rn. 18 m. w. N.). Der Ast. hat seine Zahlungsunfähigkeit (Eröffnungsgrund gemäß § 17 InsO) nicht nur nicht bestritten, sondern sogar selbst vorgetragen. Eine Unverhältnismäßigkeit des Insolvenzantrages oder andere Ermessensfehler (§ 102 FGO) sind nicht erkennbar.
112. Randnummer 77 Ein zum Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung noch wirksamer Vollstreckungsaufschub wurde vom FA nicht gewährt. a) Randnummer 78 In der Besprechung vom
113. Juni 2010 wurde zwar zugesichert, dass dem Ast. Gelegenheit gegeben werde, einstweiligen Rechtsschutz zu beantragen, und dass im Falle eines Antrages bei Gericht dessen Entscheidung abgewartet werde. Randnummer 79 Den ersten Teil dieser Zusicherung hat das FA jedoch eingehalten: Mit Schreiben vom
114. September 2010 hat das FA den Insolvenzantrag angekündigt und Frist für einen gerichtlichen Rechtsbehelf bis zum
115. Oktober gewährt. Mit Schreiben vom
116. September 2010 hat das FA diese Frist bis zum
117. Oktober 2010 verlängert, ein weiteres Zuwarten nach dem
118. Oktober 2010 jedoch davon abhängig gemacht, dass bis dahin die Steuererklärungen für 2008 und 2009 eingereicht worden seien. Dies war nicht der Fall. Randnummer 80 Da der Ast. bis zum
119. Oktober 2010 keinen gerichtlichen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gestellt hatte, war das FA auch nicht gehalten, das Ergebnis eines (gar nicht eingeleiteten) gerichtlichen Verfahrens abzuwarten. Eine Zusicherung, bei Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens nach Insolvenzantragstellung diesen bis zur gerichtlichen Entscheidung wieder zurückzunehmen, ist dem Protokoll über die Besprechung vom
120. Juni 2010 (Voll-A Bd. 2 Bl. 201) nicht zu entnehmen und hat der Ast. auch nicht vorgetragen. b) Randnummer 81 Entgegen der Auffassung des Ast. ist auch dem Schreiben des FA vom
121. September 2010 (Voll-A Bd. 3 Bl. 59) kein weiterer Vollstreckungsaufschub zu entnehmen. Randnummer 82 Das FA hatte zuvor mit Schreiben vom
122. September 2010 zugesichert, bis zum
123. Oktober 2010 zu warten, um zu prüfen, ob bis dahin - wie vom Ast. angekündigt - die Steuererklärungen eingegangen seien, und bejahendenfalls weiter, welche Erstattungsansprüche sich daraus ergäben. Darauf bezieht sich ersichtlich die Formulierung im Schreiben vom
124. September 2010: "Lassen Sie uns zunächst abwarten, ob Sie die Steuerklärungen wie angekündigt einreichen und sich daraus Guthaben ergeben." (Unterstreichung [des Satzteils: "ob Sie die Steuerklärungen wie angekündigt einreichen"] durch den Senat) Es handelt sich daher nur um eine Wiederholung der zuvor gegebenen Zusicherung vom
125. September
126. Die Voraussetzung für eine Verlängerung der Frist - Eingang der Steuererklärungen - ist nicht eingetreten. Randnummer 83 Die Auffassung des Ast., er sei damit ohne zeitliche Beschränkung zur Einreichung der Steuererklärungen berechtigt (FG-A Bl. 51), findet im Wortlaut keine Stütze. Auch ergibt sich daraus keine Verpflichtung des FA, bei späterer, nicht fristgerechter Einreichung einen gestellten Insolvenzantrag wieder zurückzunehmen, abgesehen davon, dass die Steuererklärungen für 2009 immer noch nicht vorliegen. Randnummer 84 Die Auffassung des Ast., aus dem Schreiben des FA vom
127. September 2010 ergebe sich eine jetzt (noch) wirksame Zusicherung, einen Insolvenzantrag zu unterlassen, ist für den Senat nicht nachvollziehbar.
128. Randnummer 85 Ein Insolvenzantrag wäre unverhältnismäßig, wenn die vollständige oder überwiegende Tilgung der Rückstände, z. B. durch Verrechnung mit anderweitigen Guthaben, absehbar ist. Randnummer 86 Solche Guthaben hat der Ast. jedoch weder substantiiert vorgetragen noch glaubhaft gemacht. Randnummer 87 Der Senat versteht den Vortrag des Ast. so, dass der Ast. für 2009 von einer Steuerfestsetzung in Höhe von 0 € und für 2008 von einer Festsetzung in geringerer Höhe als die infolge der nichtselbständigen Tätigkeit im ersten Halbjahr 2008 für ihn entrichtete Lohnsteuer ausgeht. Allerdings kann selbst bei einer Festsetzung in Höhe von 0 € der Rückerstattungsanspruch nicht höher werden als die entrichteten Vorauszahlungen und anzurechnenden Abzugssteuern (Lohnsteuer, Kapitalertragsteuer) sowie ggf. noch eine durch Rücktrag (maximal ein Jahr) sich ergebende Erstattung für das Vorjahr. Es fehlt daher für 2009 - außer an der Vorlage der Steuererklärung - an jeder Darlegung, welche Vorauszahlungen überhaupt geleistet wurden. Für 2008 fehlt ebenfalls dieser Vortrag sowie ergänzend, in welcher Höhe Lohnsteuer gezahlt wurde. In der in Kopie mit Schriftsatz vom
129. November 2010 gefaxten Anlage N (Anlageband Fach Schriftsatz Ast. 05.11.2010) findet sich bei Bruttoarbeitslohn kein Eintrag und bei Lohnsteuer die Angabe "0,00". Für eine Erstattung für 2007 aufgrund Rücktrages fehlt es an Angaben zur bisherigen Festsetzung und Zahlungen für
130. Der Berichterstatter hatte mit gerichtlichem Schreiben vom
131. November 2010 auf die Notwendigkeit der Substantiierung der Höhe der Rückzahlung selbst bei Festsetzung von 0 €, insbesondere der Angabe der Vorauszahlungen oder sonstigen Gründe für eine Erstattung, ausdrücklich hingewiesen. Der Ast. hat gleichwohl in seinem Schriftsatz vom
132. November 2010 (Seite 1, FG-A Bl. 125) keine weiteren Ausführungen zur Berechnung der Höhe der von ihm angegebenen Rückerstattung von 100 T€ gemacht. Randnummer 88 Somit besteht kein Anhaltspunkt, am Vortrag des FA zu zweifeln, aus der Steuererklärung 2008 ergäben sich bei antragsgemäßer Erklärung einschließlich Rücktrag nach 2007 Erstattungsansprüche in Höhe von 27 T€ und für 2009 betrage das Erstattungspotential aufgrund der geringen getätigten Zahlungen maximal 2 T€. Randnummer 89 Auch wenn sich der im Insolvenzverfahren geltend gemachte Rückstand von 173 T€ damit auf 144 T€ reduzieren würde, wäre der Insolvenzantrag immer noch nicht unverhältnismäßig.
133. Randnummer 90 Nach der Rechtsprechung des BFH ist ein Insolvenzantrag unzulässig, wenn für das FA von vornherein feststeht, das eine die Kosten des Verfahrens deckende Masse nicht vorhanden ist (Beschluss vom
134. Dezember 2005, VII R 63/04, BFH/NV 2006, 900, Juris Rn. 6). Randnummer 91 Bei summarischer Prüfung der vom FA vorgetragenen Insolvenzanfechtungsansprüche ist jedoch das Vorhandensein einer solchen Masse nicht fernliegend. Insbesondere aufgrund der regelmäßigen monatlichen Zahlungen von 5 T€ zur Bedienung des Finanzierungsdarlehens des im Eigentum der Ehefrau stehenden Hausgrundstücks infolge der übernommenen Bürgschaft können sich Anfechtungsansprüche ergeben. Denn die Sicherung einer fremden Schuld ohne rechtliche Verpflichtung und ohne einen Gegenwert zu erlangen ist regelmäßig eine unentgeltliche Zuwendung (vgl. zur Unentgeltlichkeit BGH Urteil vom
135. Dezember 1982, VIII ZR 264/81, ZIP 1983, 32, Juris) i. S. v. § 134 InsO (Frist: 4 Jahre vor Antragstellung, also bis zu 48 Raten). Es ist jedoch bisher nicht ersichtlich, dass der Ast. gegenüber der Bank 1 zur Übernahme der Bürgschaft verpflichtet war oder dafür einen Gegenwert erhielt. Zwar erfährt dieser Grundsatz der Unentgeltlichkeit in bestimmten Fällen Ausnahmen, wenn die Sicherung von vornherein vereinbart war und ein Dritter eine Gegenleistung erhalten hat (BGH Urteil vom
136. Juni 1992, IX ZR 4/91, ZIP 1992, 1089, Juris). Ob diese Voraussetzungen einer Ausnahme vorliegen, vermag allerdings weder der Senat noch das FA abschließend zu prüfen. Im Übrigen könnten auch die Voraussetzungen einer Benachteiligung i. S. v. § 133 InsO (Frist: 10 Jahre vor Antragstellung) vorliegen. Eine Kenntnis der Bank 1 von der drohenden Zahlungsunfähigkeit des Ast. liegt nicht fern, da sich diese zur Sicherung der Bürgschaftsverpflichtung alle Einnahmen des Ast. aus nichtselbständiger Tätigkeit sowie seine Honorareinnahmen hat abtreten lassen (Voll-A Bd. 3 Bl. 68). Randnummer 92 Zwar lässt sich das Vorliegen von Insolvenzanfechtungsansprüchen und damit genügender Masse für die Verfahrenskosten hier nicht abschließend beurteilen und damit auch nicht bejahen. Es lässt sich allerdings auch nicht verneinen in dem Sinne, dass für das FA das Nichtvorhandensein entsprechender Masse feststünde.
137. Randnummer 93 Eine akute Lebensgefahr für den Ast. infolge der Insolvenzantragstellung ist nicht glaubhaft gemacht. Randnummer 94 Für den Ast. war es nach eigenem Vortrag auch eine Stressbelastung, als er Anfang August 2009 zur Kenntnis nehmen musste, dass das FG Hamburg seine Klage wegen ESt 2005 abgewiesen hatte (FG-A Bl. 134). Hierzu vermerkt der Arztbrief vom
138. August 2009: "Zusammenfassende Beurteilung: Sie stellten sich bei uns vor, da Sie seit einigen Wochen innere Unruhe, linksthorakales Ziehen unter Belastung, verspüren. Im Belastungs-EKG bei fehlender Ausbelastung, gibt es keinen Hinweis auf eine Coronarinsuffizienz. Sie haben dabei auch keine Beschwerden, so dass wir z. Z. keinen Progress der bekannten KHK feststellen konnten." (Anlage AS 34, Anlageband Fach "Schriftsatz Ast. 08.11.2010") Randnummer 95 Es ist für den Senat nachvollziehbar, dass auch der Insolvenzantrag wieder zu erheblicher Unruhe beim Ast. führt. Er ist einerseits möglicherweise gewichtiger als die seinerzeit absehbare Niederlage in dem Rechtsstreit, andererseits hat sich der Ast. damit schon seit Monaten befasst und Vorkehrungen getroffen. Eine akute Lebensgefahr ist daher nicht ersichtlich, zumal aktuelle Atteste nicht vorgelegt wurden. Randnummer 96 Der Vortrag des Ast., seine Gesundheit sei infolge dauernder Sorgen und Probleme angegriffen, reicht nicht aus (BFH Beschluss vom
139. Juli 2004, VII B 35/04, BFH/NV 2004, 1621, Juris Rn. 10).
140. Randnummer 97 Auch sonst sind keine Ermessensfehler des FA ersichtlich. a) Randnummer 98 Die Erwägungen des FA, nur in einem Insolvenzverfahren seien Anfechtungsansprüche gegen Dritte sinnvoll durchsetzbar, bei eigenen Einzelzwangsvollstreckungsbemühungen drohe die Herausgabepflicht hinsichtlich des etwaigen Erlangten im Falle nicht unwahrscheinlicher nachfolgender Insolvenz aufgrund Anfechtungsansprüchen gegen das FA und eine eidesstattliche Versicherung würde nichts ergeben, sind nachvollziehbar, jedenfalls nicht ermessensfehlerhaft. b) Randnummer 99 Die Rückstandshöhe und die Zeitdauer der Vollstreckungsversuche bzw. Rückstände sind ebenfalls so erheblich, dass diesbezüglich eine Unverhältnismäßigkeit fernliegt, auch unter Berücksichtigung der wahrscheinlichen Auswirkungen auf die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft. c) Randnummer 100 Der Antrag des FA dient auch nicht dazu, auf den ASt. Druck auszuüben, eine Teilzahlung zu leisten, was rechtswidrig wäre. Zwar hat das FA mit Schreiben vom
141. September 2010 den Insolvenzantrag angekündigt und dem ASt. eine Frist von einem Monat eingeräumt, um die Rückstände entweder zu tilgen oder um einstweiligen Rechtsschutz nachzusuchen (Voll-A Bd. 3 Bl. 22). Aus dem Gesamtzusammenhang ergibt sich jedoch eindeutig, dass die Fristsetzung primär erfolgt ist, um dem ASt. absprachegemäß die Möglichkeit der Anrufung des Gerichts zu geben. Dass das FA in Anbetracht der bekannt desolaten finanziellen Lage des ASt. mit einer vollständigen oder nahezu vollständigen Tilgung als Reaktion auf die Ankündigung gerechnet oder eine solche erstrebt hat, erscheint fernliegend. Eher ist der Hinweis so zu verstehen, dass bei (überraschender Weise) zwischenzeitlich eintretender Tilgung die Insolvenzantragstellung unterbleiben würde, mithin als eigentlich überflüssiger Hinweis auf eine Selbstverständlichkeit. d) Randnummer 101 Ein Bestreben des FA, den Ast. zu vernichten, ist aus Sicht des Senats nicht erkennbar. Im Gegenteil hat das FA oft sehr großzügige Fristen gesetzt und zugewartet. Im Hinblick darauf, dass das FA gehalten ist, Steueransprüche des Staates gegen alle Steuerschuldner gleichmäßig durchzusetzen, erscheint das Verhalten des FA im Zeitablauf wenn überhaupt, dann eher großzügig zurückhaltend, aber keineswegs zu intensiv. II. Randnummer 102 Ob darüber hinaus nach dem Grundsatz von Treu und Glauben auch kein Anordnungsgrund gegeben ist, weil der Ast. die ihm ausdrücklich und absprachegemäß eingeräumte Möglichkeit, vor Stellung des Insolvenzantrages gerichtlichen Rechtsschutz nachzusuchen, ungenutzt hat verstreichen lassen und damit für das FA einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, er werde gegen einen Insolvenzantrag keinen gerichtlichen Rechtsschutz nachsuchen, kann offen bleiben. E. I. Randnummer 103 Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO. II. Randnummer 104 Die Beschwerde wird zugelassen, weil die Frage, ob im Finanzrechtsweg gegen Insolvenzanträge als Verfahrenshandlung des gerichtlichen Insolvenzverfahrens trotz der dort gegebenen Rechtsschutzmöglichkeiten überhaupt ein Rechtsschutzinteresse besteht, grundsätzliche Bedeutung hat und der Senat insoweit von der bisherigen Rechtsprechung des BFH abweicht (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 und 2 FGO i. V. m. § 128 Abs. 3 FGO).