ArbG Hamburg 14. Kammer 14 Ca 214/12 Urteil Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen krankheitsbedingten Kündigung unter Ein

Verfahrensgang nachgehend Landesarbeitsgericht Hamburg 2. Kammer, 16. April 2013, 2 Sa 107/12, Urteil nachgehend BAG, 23. Januar 2014, 2 AZR 582/13, Urteil Tenor 1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung vom 28.03.2012 beendet worden ist. 2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Hilfsgärtnerin weiter zu beschäftigen. 3. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen. 4. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 8.305,36 € festgesetzt. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen krankheitsbedingten Kündigung unter Einhaltung einer sozialen Auslauffrist und über Weiterbeschäftigung. Randnummer 2 Die 1959 geborene und verheiratete Klägerin ist seit dem 17. März 1981 bei der Beklagten zunächst als ungelernte Betriebsbearbeiterin mit befristeten Saisonverträgen und seit dem 1. März 1987 unbefristet beschäftigt. Seit 2000 war die Klägerin als Hilfsgärtnerin tätig. Vom 1. Januar 2003 bis 30. Juni 2009 war die Klägerin als Budenfrau eingesetzt. Die Klägerin arbeitet 31,59 Stunden von montags bis donnerstags. Ihre durchschnittliche Bruttomonatsvergütung beläuft sich auf 2.076,34 €. Die Klägerin ist ordentlich unkündbar. Randnummer 3 Die Beklagte, die die Ha. F. betreibt, beschäftigt regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von mehr als 30 Stunden ohne die zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten. Bei ihr ist ein Personalrat gebildet. Randnummer 4 Die Klägerin ist seit dem Jahr 2000 wegen unterschiedlicher Erkrankungen arbeitsunfähig gewesen. Wegen der Krankheitszeiten wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 01.08.2012 und der tabellarischen Aufstellung gemäß Anlage B 3, wegen der daraus resultierenden Lohnfortzahlungskosten auf die tabellarische Aufstellung der Beklagten in der Anlage B 16 und wegen der Krankheitsursachen auf den Schriftsatz der Klägerin vom 19.09.2012 verwiesen, wobei zwischen den Parteien die Krankheitsursachen und teilweise auch die Arbeitsunfähigkeitszeiten streitig sind. Randnummer 5 In den Folgejahren fanden zahlreiche Gespräche zwischen der Klägerin und der Beklagten statt. Es erfolgten mehrfache Vorstellungen der Klägerin beim Personalärztlichen Dienst. Randnummer 6 Die Beklagte führte am 6. Oktober 2011 unter Beteiligung des Vorsitzenden des Personalrats mit der Klägerin ein betriebliches Eingliederungsmanagement durch. Randnummer 7 Zuletzt war die Klägerin in der Zeit vom 16. November 2011 bis zum 19. Dezember 2011 arbeitsunfähig krank, wobei zwischen den Parteien die Krankheitsursache streitig ist. Seit dem 20. Dezember 2012 bis zum Ablauf der Kündigungsfrist war die Klägerin arbeitsfähig und hat bei der Beklagten gearbeitet. Randnummer 8 Am 16. Januar 2012 leitete die Beklagte beim Personalrat das Zustimmungsverfahren zur beabsichtigten personenbedingten außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin unter Einhaltung einer sozialen Auslauffrist zum 30. September 2012 schriftlich ein (Anlage B 18). Der Personalrat teilte mit Schreiben vom 19. Januar 2012 mit, dass er seine Zustimmung durch Beschluss vom 18. Januar 2012 verweigert habe (Anlage B 19). Mit Schreiben vom 2. Februar 2012 stellte die Beklagte die Nichteinigung fest und rief die Einigungsstelle an (Anlage B 20). Am 27. März 2012 trat die Einigungsstelle unter Vorsitz des Vorsitzenden Richters am Landesarbeitsgericht Hamburg Schaude zusammen und ersetzte die Zustimmung zur Kündigung (Anlage B 21). Ausfertigungen des Beschlusses gingen dem Personalrat und der Beklagten am 28. März 2012 zu. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Anlagen B 18 bis 21 verwiesen. Randnummer 9 Mit Schreiben vom 28. März 2012 (Anlage A 1), das der Klägerin am selben Tag zuging, erklärte die Beklagte gegenüber der Klägerin die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung einer sozialen Auslauffrist, die der tarifvertraglichen Kündigungsfrist von sechs Monaten gemäß § 34 Abs. 1 TV-AVH entspricht, zum 30. September 2012. Randnummer 10 Mit ihrer beim Arbeitsgericht Hamburg am 16. April 2012 eingegangenen Klage wendet sich die Klägerin gegen die streitgegenständliche Kündigung und begehrt ihre Weiterbeschäftigung. Randnummer 11 Die Klägerin verweist darauf , dass nach ihrer Auffassung die Kündigung bereits wegen der abgelaufenen Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB unwirksam sei. Auch Dauertatbestände berechtigten Arbeitgeber nicht zur völlig willkürlichen Festlegung des Kündigungszeitraums. Im Übrigen sei die Kündigung sozial ungerechtfertigt. Randnummer 12 Die Klägerin beantragt zuletzt nach Rücknahme des allgemeinen Feststellungsantrags : Randnummer 13 1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung vom 28.03.2012 beendet worden ist. Randnummer 14 2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Hilfsgärtnerin weiter zu beschäftigen. Randnummer 15 Die Beklagte beantragt , Randnummer 16 die Klage abzuweisen. Randnummer 17 Die Beklagte hält die außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist für gerechtfertigt. Sie habe von einer negativen Zukunftsprognose ausgehen dürfen, die auch in Zukunft außerordentlich hohe wirtschaftliche Belastungen durch die Entgeltfortzahlungskosten und massive Betriebsablaufstörungen im Zusammenhang mit der Krankheitsvertretung der Klägerin erwarten lasse. Im Rahmen der Interessenabwägung sei zu Gunsten der Beklagten zu berücksichtigen, dass sie stets versucht habe, der Klägerin bei der Reduzierung ihrer krankheitsbedingten Fehlzeiten behilflich zu sein. Randnummer 18 Insbesondere habe die Beklagte auch die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten. Sie habe zu keinem Zeitpunkt erklärt, ihre Kündigungsentscheidung davon abhängig zu machen, ob an einem bestimmten Stichtag Arbeitsunfähigkeit der Klägerin gegeben sei oder nicht. Entscheidende Kriterien für die Beklagte seien das Scheitern des BEM-Gespräches vom 6. Oktober 2011 und die begleitenden und vorausgegangen Kurzerkrankungen. Kündigungsgrund sei daher nicht die letzte Krankheit, sondern die Gesamtheit der Krankheiten der vergangenen mehr als zehn Jahre und die sich daraus ergebende und bis zum Kündigungszeitpunkt fortbestehende generelle Anfälligkeit für Kurzerkrankungen. Diese Anfälligkeit sei nicht dadurch entfallen, dass die Klägerin im Januar 2012 für einige Wochen arbeitsfähig gewesen sei. Vielmehr habe diese Anfälligkeit als Dauertatbestand fortbestanden. Randnummer 19 Wegen des weitergehenden Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vor der Kammer Bezug genommen (§ 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 313 Abs. 2 ZPO). Entscheidungsgründe Randnummer 20 Die Klage hat Erfolg. Randnummer 21 Die Erwägungen, auf denen die Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht beruht, werden wie folgt kurz zusammengefasst (§ 313 Abs. 3 ZPO): I. Randnummer 22 Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten mit sozialer Auslauffrist vom 28. März 2012 mit Ablauf des 30. September 2012 beendet worden. Die Beklagte hat die Klägerin weiter zu beschäftigen. Im Einzelnen: Randnummer 23 1. Die Klägerin ist aufgrund ihres Lebensalters und ihrer Betriebszugehörigkeit ordentlich unkündbar im Sinne des § 34 Abs. 2 TV-L. Ihr kann nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden. Maßgeblich ist insoweit § 626 BGB. Randnummer 24

1. a)Die Beklagte hat die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB für den Ausspruch der außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist nicht eingehalten. Randnummer 25
2. aa)Gemäß § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB kann eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt gemäß § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgeblichen Tatsachen Kenntnis erlangt. Bei der krankheitsbedingten Kündigung ist dabei nach den Kündigungsgründen zu unterscheiden: Handelt es sich um eine Kündigung wegen dauernder Leistungsunfähigkeit [ vgl. BAG, Urteile vom 27.11.2003 – 2 AZR 601/02 und vom 13.05.2004 – 2 AZR 36/04 –, jew. zit. nach Juris ] oder um eine Kündigung wegen einer lang andauernden Erkrankung [ vgl. BAG, Urteil vom 21.03.1996 – 2 AZR 455/95 –, zit. nach Juris ] oder um eine Kündigung wegen einer auf demselben Grundleiden beruhenden dauernden Krankheitsanfälligkeit [ vgl. BAG, Urteil vom 18.10.2000 – 2 AZR 627/99 –, zit. nach Juris ], liegt ein so genannter Dauertatbestand vor, der sich fortlaufend neu verwirklicht und die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht beginnen lässt. Für die Einhaltung der Ausschlussfrist ist der Kündigende darlegungs- und beweisbelastet [ ErfK/Müller-Glöge, 13. Aufl., § 626 BGB, Rndr. 236 ]. Randnummer 26
3. b)Ein solcher Dauertatbestand ist vorliegend nicht erkennbar. Randnummer 27
4. aa)Vorliegend stützt die Beklagte ihre Kündigung auf die Gesamtheit der Krankheiten der vergangenen mehr als zehn Jahren und die sich daraus ergebende generelle Anfälligkeit für Kurzerkrankungen. Randnummer 28 Das Bundesarbeitsgericht geht davon aus, dass bei einer auf demselben Grundleiden beruhenden, dauernden Krankheitsanfälligkeit ebenso ein Dauertatbestand vorliegt, wie im Fall einer dauernden krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit [ BAG, Urteil vom 18.10.2000, a.a.O. ]. Randnummer 29 Inwieweit die Beklagte jedoch davon ausgehen konnte/durfte, dass die behauptete dauernde Krankheitsanfälligkeit der Klägerin der vergangenen mehr als zehn Jahren auf demselben Grundleiden (welchem?) beruhe, hat die Beklagte weder konkret dargelegt noch unter Beweis gestellt. Randnummer 30
5. bb)Bei einer krankheitsbedingten Kündigung wegen häufiger kurzer oder auch längerer Krankheiten, jedoch keiner Dauererkrankung, ist die Kündigung sozial gerechtfertigt, wenn zum Kündigungszeitpunkt objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang rechtfertigen, die prognostizierten Fehlzeiten zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen und eine Interessenabwägung ergibt, dass diese Beeinträchtigungen vom Arbeitgeber billigerweise nicht mehr hingenommen werden müssen [ BAG, Urteil vom 07.11.2002 - 2 AZR 599/01 –, zit. nach Juris ]. Randnummer 31 Diese der krankheitsbedingten Kündigung zu Grunde liegende Prognose verwirklicht sich im Gegensatz zu den Fällen der dauernden Leistungsunfähigkeit, der lang andauernden Erkrankung und der auf demselben Grundleiden beruhenden dauernden Krankheitsanfälligkeit bei unterschiedlichen Erkrankungen nicht jeden Tag wieder neu. Vielmehr kann sich die Prognose bei Zeiten längerer Arbeitsfähigkeit gerade anders stellen. Bezogen auf den vorliegenden Fall hätte sich die Prognose der Beklagten zum Kündigungszeitpunkt auch anders stellen können, da die Klägerin zu diesem Zeitpunkt bereits mehr als drei Monate ununterbrochen gearbeitet hat. Randnummer 32 Würde man dies anders sehen, also etwa jede krankheitsbedingte Kündigung wegen der Prognose einer nicht auf demselben Grundleiden beruhenden Krankheitsanfälligkeit in der Zukunft als Dauertatbestand ansehen, wäre dies nicht mit dem Sinn und Zweck des § 626 Abs. 2 BGB in Einklang zu bringen. Denn dieser stellt einen gesetzlich konkretisierten Verwirkungstatbestand dar. Der Arbeitnehmer darf ab zwei Wochen nach Kenntnis des Arbeitgebers vom Kündigungssachverhalt (Zeitmoment) darauf vertrauen, dass der Arbeitgeber keine außerordentliche Kündigung mehr ausspricht (Umstandsmoment). Randnummer 33 Nach diesen Grundsätzen konnte die Beklagte jedenfalls nach dem BEM-Gespräch am 06. Oktober 2011 oder bei Beendigung der letzten Arbeitsunfähigkeit der Klägerin am 19. Dezember 2011 nach ihrer Behauptung die Prognose aufstellen, dass die Klägerin auch in Zukunft wieder arbeitsunfähig sein würde, da die Klägerin nicht angab, an welcher Krankheit sie konkret litt bzw. die Beklagte die jeweilige Krankheitsursache nach ihrem Bestreiten nicht kannte. Eine weitere Aufklärung war für die Beklagte nicht nötig. Sie hatte somit nach ihrer Behauptung ausreichend Kenntnis von den Tatsachen, die eine krankheitsbedingte Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen rechtfertigen konnten. Sie musste somit innerhalb von zwei Wochen der Klägerin die Kündigung zugehen lassen, da auch die Klägerin nach dem BEM-Gespräch am 06. Oktober 2011 bzw. jedenfalls nach ihrer letzten Erkrankung bis zum 19. Dezember 2011 und ihrer bereits davor und danach bestehenden Arbeitsfähigkeit wiederum davon ausgehen durfte, dass die Beklagte keine außerordentliche Kündigung aussprechen würde. Randnummer 34
6. c)Ob noch weitere Unwirksamkeitsgründe für die streitgegenständliche Kündigung bestehen, kann dahinstehen. Randnummer 35 2. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung als Hilfsgärtnerin aus §§ 611 Abs. 1, 613 BGB i.V.m. § 242 BGB, dieser ausgefüllt durch die Wertentscheidungen der Art. 1 und 2 GG [ BAG, Beschluss des Großen Senats v. 27.02.1985 – GS 1/84 –, zit. nach Juris ]. Randnummer 36 Die Klägerin hat mit ihrer Kündigungsschutzklage obsiegt. Es überwiegt somit wieder ihr Beschäftigungsinteresse gegenüber dem gegenläufigen Interesse der Beklagten. Liegt ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Instanzurteil vor, so müssen zu der Ungewissheit des Prozessausgangs zusätzliche Umstände hinzukommen, aus denen sich im Einzelfall ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers ergibt, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen [ vgl. BAG Großer Senat v. 27.2.1985, a.a.O. ]. Solche hat die Beklagte nicht vorgetragen und sie sind auch nicht ersichtlich. II. Randnummer 37 Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 91 Abs. 1 ZPO. Der Beklagten als unterliegende Partei waren die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen. Randnummer 38 Der gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzende Wert des Streitgegenstandes beträgt nach dem im maßgebenden Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung [ Germelmann (u.a.) , ArbGG, 7. Aufl., § 61 Rdnr. 18 ] gestellten Anträgen 8.305,36 EUR. Der Kündigungsschutzantrag wurde mit drei durchschnittlichen Bruttomonatsgehältern in Höhe von jeweils 2.076,34 € bewertet (§ 42 Abs. 3 Satz 1 GKG). Der Weiterbeschäftigungsanspruch wurde in Höhe eines durchschnittlichen Bruttomonatsgehalts in Ansatz gebracht (§ 3 ZPO). Randnummer 39 Einer Entscheidung über die Zulassung oder Nichtzulassung der Berufung bedurfte es nicht (§ 64 Abs. 2 ArbGG).