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Landesarbeitsgericht Hamburg 6. Kammer 6 Sa 27/10 Urteil Fingiertes Arbeitsverhältnis wegen unzulässiger Arbeitnehmerüberlassung - Vergabe der Flughaf

Fingiertes Arbeitsverhältnis wegen unzulässiger Arbeitnehmerüberlassung - Vergabe der Flughafensicherheitskontrolle an Privatunternehmen - Einsatz bei einem Dritten aufgrund Dienstvertrags Orientierun

§ 10AÜG Fiktion Nr.

114; vom

  1. Juni 2000 – 7 AZR 100/99 – BAGE 95, 165; vom
  2. Oktober 2000 – 7 AZR 487/99 – BAGE 96, 150). Randnummer 116 Auch hinsichtlich der Stufenklage auf Auskunft/Leistung gemäß § 254 ZPO bestehen keine Bedenken seitens der Berufungskammer. Randnummer 117 Die Klage ist jedoch unbegründet. Randnummer 118 Das Arbeitsgericht hat in der angefochtenen Entscheidung die Existenz eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien zutreffend verneint. Dementsprechend besteht auch kein Anspruch des Klägers auf Beschäftigung gegen die Beklagte; dieser Anspruch ist im Berufungsverfahren nicht mehr als unechter Hilfsantrag, sondern gleichrangig geltend gemacht worden. Randnummer 119 Auch ein Anspruch des Klägers auf Auskunft gemäß § 13 AÜG/nachfolgend Vergütungszahlung gegen die Beklagte ist nicht anzuerkennen. Randnummer 120 Der Feststellungsantrag zu 1 ist unbegründet, da zwischen den Parteien weder ein Arbeitsverhältnis kraft der Fiktion des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG i. V. m. § 9 Nr. 1 AÜG zustande gekommen, noch ein solches auf der Basis eines Verfassungs-/Gesetzesverstoßes der Beklagten anzunehmen ist. Randnummer 121 Gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen, wenn der Vertrag zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer gemäß § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam ist. Dies ist der Fall, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung besitzt. Randnummer 122 §§ 9, 10 AÜG finden im vorliegenden Fall, entgegen der Auffassung der Kammer 3 des Arbeitsgerichts Hamburg im Urteil 3 Ca 607/09 vom
  3. Juni 2010, Anwendung. Die Vorschrift des § 5 Abs. 5 LuftSiG stellt keine die Regelungen der §§ 9, 10 AÜG verdrängende Spezialnorm dar. Randnummer 123 Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vom
  4. März 1997 zur Norm des § 5 Abs. 5 AsylVfG (7 AZR 357/96, BAGE 85, 234) sowie vom
  5. Juni 1997 zu den Vorschriften der §§ 2 ff. SGB IIX (7 AZR 487/96, BAGE 86, 113), in denen die Verdrängung der Normen des AÜG bejaht worden ist. In den vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fällen haben die gesetzlichen Vorgaben (§ 5 Abs. 5 AsylVfG bzw. §§ 3, 4 SGB IIX) jeweils neben der allgemein eröffneten Möglichkeit, öffentliche Aufgaben mit Hilfe Dritter erfüllen zu dürfen, die inhaltliche Ausgestaltung dieser Möglichkeit bereits mitgeregelt. Randnummer 124 § 5 Abs. 5 Satz 3 AsylVfG hat bestimmt, dass nähere Einzelheiten der auch personellen Unterstützung durch die Länder in einer Verwaltungsvereinbarung zwischen dem Bund und dem Land zu regeln sind. Dabei handelt es sich um eine Ermächtigungsgrundlage zur inhaltlichen Gestaltung der Personalgestellung. Diese auf der gesetzlichen Grundlage geschaffene Verwaltungsvereinbarung hat dann die Vorgaben des AÜG verdrängt. Randnummer 125 § 4 SGB IIX hat vorgesehen, dass die öffentliche Jugendhilfe mit der Freien Jungendhilfe zum Wohl junger Menschen und ihrer Familien partnerschaftlich zusammen arbeiten soll. Dabei hat es sich nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichtes (7 AZR 487/96, a. a. O.) um gesetzliche Vorgaben für diese spezifische Art der Zusammenarbeit gehandelt. Das Bundesarbeitsgericht hat hierzu ausgeführt, die gesetzlichen Vorgaben erlaubten und forderten, dass der Träger der öffentlichen Jugendhilfe zur Erfüllung der ihm obliegenden Leistungsverpflichtungen in dem Bereich einen freien Träger einschaltet, der aufgrund einer besonderen Vereinbarung die Jugendhilfemaßnahme als eigene Aufgabe durchführt. Dem Träger der öffentlichen Jugendhilfe verbleibe die Fachaufsicht. Die sich daraus ergebende Wahrnehmung einzelner Funktionen durch den öffentlichen Träger gegenüber den Familienhelfern, die regelmäßig einem Arbeitgeber, nicht aber einem Dritten zustehen, beruhe damit auf der spezialgesetzlichen Regelung des SGB IIX. Sie sei nicht an den allgemeinen Vorschriften des AÜG zu messen. Randnummer 126 Im Unterschied zu diesen Sachverhalten regelt § 5 Abs. 5 LuftSiG nicht die inhaltliche Gestaltung der Übertragung von Aufgaben an Dritte. Weder sieht die Vorschrift inhaltliche Vorgaben dazu selbst vor, noch bestimmt sie die konkreteren Rahmenbedingungen dieser Zusammenarbeit mit Dritten. Es wird lediglich die grundsätzliche Möglichkeit der Übertragung auf Dritte festgehalten und geregelt, dass es sich bei diesen Dritten um Beliehene handeln muss. Die inhaltliche Gestaltung der Inanspruchnahme Dritter ist damit gerade nicht – auch nicht dem Rahmen nach – festgelegt. In welcher Art und Weise beliehene Dritte zum Einsatz kommen können, lässt die Vorschrift offen. Randnummer 127 Damit kommt der gesetzlichen Bestimmung, anders als den Regelungen in § 5 Abs. 5 Satz 3 AsylVfG sowie §§ 2 ff. SGB IIX, keine verdrängende Funktion zu. Der Beklagten steht es nach dem Wortlaut des § 5 Abs. 5 LuftSiG frei, welche rechtliche Gestaltung sie zur Umsetzung wählt, solange sie die Beleihung sicherstellt. Bedient sie sich der Arbeitnehmerüberlassung, ist die so gewählte rechtliche Konstruktion an den Vorschriften des AÜG zu messen. Die Berufungskammer folgt insoweit der Argumentation der Kammer 25 des Arbeitsgerichts Hamburg (25 Ca 22/10 vom
  6. Juni 2010), auch wenn das LAG Bremen mit Urteil vom
  7. Februar 2000 (1 Sa 208/99) für die Vorgängerregelung des § 5 Abs. 5 LuftSiG, nämlich § 29 c Abs. 1 LuftVG, eine Verdrängung der §§ 9, 10 AÜG angenommen hat. Der Berufungskammer leuchtet nicht ein, inwiefern nur durch die vom LAG Bremen vorgenommene Interpretation des § 29 c Abs. 1 LuftVG der gesetzgeberische Zweck erfüllt werden kann, wie dies das LAG Bremen unterstellt. Randnummer 128 Die Frage, ob im vorliegenden Fall eine Arbeitnehmerüberlassung anzunehmen ist, konnte nicht deswegen dahinstehen, weil nach dem Vorbringen des Klägers die ... im Dezember 2007 die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung erhalten hat. Zwar wird in der arbeitsrechtlichen Literatur (vgl. Schüren/Hamann, AÜG,
  8. Aufl., § 10 Rdn. 123; ErfK/Wank,
  9. Aufl., § 9 AÜG Rdn. 6) die Auffassung vertreten, dass die Unwirksamkeitsfolge nach § 9 Nr. 1 AÜG für die Leiharbeitsverhältnisse mit der Erlaubniserteilung endet und in der Fortführung des Überlassungsvertrages ein konkludenter Neuabschluss zu sehen ist. Schüren/Hamann verweist darauf, dass sich die Fiktion aus Gründen des Sozialschutzes über den Parteiwillen hinweg setze. Sie solle dem Arbeitnehmer, dessen Leiharbeitsverhältnis nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam wurde, zu einem wirksamen Arbeitsverhältnis verhelfen. Mit der Erteilung der Erlaubnis bedürfe es dieses Schutzes nicht mehr (a. a. O. § 10 Rdn. 124). Randnummer 129 Einig ist sich aber auch dieser Teil der Literatur darin, dass eine Heilung nicht rückwirkend eintreten kann (vgl. ErfK/Wank, a. a. O., § 9 AÜG Rdn. 6; Schüren/Hamann, a. a. O., § 10 Rdn. 123). Randnummer 130 Angesichts der von der Berufungskammer geteilten Prämisse, dass eine Heilung nicht rückwirkend eintreten kann, hat die Kammer die grundsätzliche Frage der Heilung dahinstehen lassen. Randnummer 131 Die Berufungskammer folgt dem Arbeitsgericht ohnehin darin, dass der Kläger der Beklagten nicht zur Arbeitsleistung überlassen worden ist. Vielmehr ist er im Rahmen des zwischen der Beklagten und der ... geschlossenen Dienstvertrages als Erfüllungsgehilfe tätig geworden. Randnummer 132 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist nicht jeder drittbezogene Arbeitseinsatz eine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG. Diese ist vielmehr durch eine spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher einerseits (dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen Verleiher und Arbeitnehmer andererseits (dem Leiharbeitsvertrag) sowie durch das Fehlen eines arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet. Notwendiger Inhalt eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages ist die Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von dessen Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer auswählt und ihn dem Entleiher zur Verfügung gestellt hat (BAG vom
  10. Mai 2006 – 7 AZR 365/05 –

§ 10Fiktion Nr.

114; BAG vom

  1. Dezember 1997 – 7 AZR 764/96 – BAGE 87, 186; vom
  2. März 1993 – 7 AZR 338/92 – AP Nr. 2 zu § 9 AÜG). Randnummer 133 Von der Arbeitnehmerüberlassung zu unterscheiden ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrages. In diesen Fällen wird der Unternehmer für einen anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolges notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der im Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werkvertrages eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen den Weisungen des Unternehmers und sind dessen Erfüllungsgehilfen. Der Werkbesteller kann jedoch, wie sich aus § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt, dem Werkunternehmer selbst oder dessen Erfüllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführung des Werkes erteilen. Entsprechendes gilt für Dienstverträge. Solche Dienst- oder Werkverträge werden vom Arbeitnehmerüberlassungsgesetz nicht erfasst (BAG vom
  3. Mai 2006 – 7 AZR 365/05 – a. a. O.; vom
  4. Januar 1991 – 7 AZR 497/89 – BAGE 67, 124; vom
  5. März 2003 – 7 AZR 267/02 – BAGE 105, 317). Randnummer 134 Über die rechtliche Einordnung des Vertrages zwischen dem Dritten und dem Arbeitgeber entscheidet der Geschäftsinhalt und nicht die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge oder eine Bezeichnung, die dem tatsächlichen Geschäftsinhalt nicht entspricht. Die Vertragsschließenden können das Eingreifen zwingender Schutzvorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nicht dadurch vermeiden, dass sie einen vom Geschäftsinhalt abweichenden Vertragstyp wählen. Der Geschäftsinhalt kann sich sowohl aus den ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien als auch aus der praktischen Durchführung des Vertrages ergeben. Widersprechen sich beide, so ist die tatsächliche Durchführung des Vertrages maßgebend, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben. Der so ermittelte wirkliche Wille der Vertragsparteien bestimmt den Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp (BAG vom
  6. Mai 2006 – 7 AZR 365/05 – a. a. O.; BAG vom
  7. Januar 1991 – 7 AZR 497/89 – a. a. O.). Randnummer 135 Wesentlich für die Abgrenzung des Dienstvertrages vom Arbeitnehmerüberlassungsvertrag ist der Grad der tatsächlichen Eingliederung des Mitarbeiters in den Beschäftigungsbetrieb und die Ausübung des Weisungsrechts. Randnummer 136 Bei der Arbeitnehmerüberlassung werden dem Entleiher die Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt. Der Entleiher setzt sie nach seinen Vorstellungen und Zielen in seinem Betrieb wie eigene Arbeitnehmer ein. Die Arbeitskräfte sind voll in den Betrieb des Entleihers eingegliedert und führen ihre Arbeiten allein nach dessen Weisungen aus. Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zu dessen Disposition zur Arbeitsleistung zur Verfügung gestellt hat (BAG vom
  8. März 1993 – 7 AZR 338/92 – a. a. O.). Randnummer 137 Als Indizien für das Bestehen einer Arbeitnehmerüberlassung wurden nach der älteren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts angeführt: Randnummer 138 – Zusammenarbeit mit Arbeitnehmern des Beschäftigungsunternehmens Randnummer 139 – Übernahme von Tätigkeiten, die vormals von Arbeitnehmers des Beschäftigungsbetriebes ausgeführt wurden Randnummer 140 – Stellung von Material und Werkzeug durch das Beschäftigungsunternehmen Randnummer 141 – Bereitstellung von Arbeits-/Sicherheitskleidung Randnummer 142 – Koordination des Einsatzes mit der Arbeit im Beschäftigungsunternehmen Randnummer 143 – Integration in die Arbeitsorganisation des Beschäftigungsunternehmens Randnummer 144 (vgl. BAG vom
  9. Januar 1991, a. a. O.; Schüren/Hamann, a. a. O., § 1 Rdn. 125). Randnummer 145 In neueren Entscheidungen lässt sich eine Reduzierung der als relevant angesehen Abgrenzungskriterien feststellen. Abgestellt wird letztlich nur noch auf die Eingliederung in den Fremdbetrieb und die Ausübung des Weisungsrechts (BAG vom
  10. August 2008 – 7 AZR 269/07 –

§ 10Fiktion Nr.

121; LAG Düsseldorf vom 10. März 2008 – 17 Sa 856/07 –

§ 10Fiktion Nr.

120; vgl. Schüren/Hamann, a. a. O., § 1 Rdn. 132). Randnummer 146 Ganz wesentliches Kriterium für die Abgrenzung zwischen der Arbeitnehmerüberlassung und dem Dienstvertrag ist jedenfalls die Ausübung des Arbeitgeberweisungsrechts. Dabei ist davon auszugehen, dass dieses Weisungsrecht zur Annahme einer Arbeitnehmerüberlassung allein vom Inhaber des Einsatzbetriebes oder dessen Personal ausgeübt werden muss (BAG vom 06. August 2003 – 7 AZR 180/03 – a. a. O.; vom 06. August 1997 – 7 AZR 663/96 –

§ 631BGB Werkvertrag Nr.

39; LAG Düsseldorf vom

  1. März 2008 – 17 Sa 856/07 – a. a. O.; Schüren/Hamann, a. a. O., § 1 Rdn. 135). Randnummer 147 Das Arbeitgeberweisungsrecht wird bei der Arbeitnehmerüberlassung während der Dauer des Fremdfirmeneinsatzes allein vom Inhaber des Einsatzbetriebes oder dessen Personal ausgeübt. Erhält der Arbeitnehmer sowohl vom Vertragsarbeitgeber als auch vom Inhaber oder sonstigen Personal des Einsatzbetriebes Weisungen in Bezug auf die Arbeitsleistung, scheidet Arbeitnehmerüberlassung in der Regel aus. Entscheidend ist, dass der Entleiher die Arbeitskraft während des gesamten Fremdfirmeneinsatzes lenkt und sich der Verleiher auf die Rolle eines Personalgestellers beschränkt (Schüren/Hammann, a. a. O., § 1 Rdn. 135, 169, 172). Randnummer 148 Schüren/Hamann (§ 1 Rdn. 135) weist zutreffend darauf hin, dass diese einschränkende Auslegung des Überlassungsbegriffes im Hinblick auf § 10 Abs. 1 AÜG von Verfassungs wegen geboten ist. Das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Arbeitnehmer und dem Inhaber des Einsatzbetriebes kraft gesetzlicher Fiktion ist, worauf oben bereits hingewiesen wurde, ein schwerwiegender Eingriff in die durch Art. 2 Abs. 1 GG beschützte Vertragsfreiheit (Abschlussfreiheit). Er kann nur hingenommen werden, wenn dem überwiegende Arbeitnehmerschutzbelange gegenüber stehen. Der Sozialschutz der Arbeitnehmer verlangt einen "Austausch der Arbeitgeber" indessen nur, wenn der Vertragsarbeitgeber seine Arbeitgeberpflichten nicht erfüllt. Diese Gefahr besteht typischerweise dann, wenn er sich auf die Rolle eines Personalgestellers zurückzieht. Randnummer 149 Hervorzuheben ist weiterhin, dass nicht auf einzelne Vorgänge bezüglich des Weisungsrechts abgestellt werden kann, sofern es sich um "untypische Einzelfälle" und nicht um "beispielhafte Erscheinungsformen einer durchgehend geübten Vertragspraxis" handelt (BAG vom
  2. Januar 1991, a. a. O.; vom
  3. August 2003, a. a. O.; LAG Düsseldorf vom
  4. August 2007, a. a. O.). Randnummer 150 Weiterhin ist zu beachten, dass eigenmächtige Arbeitsanweisungen des Vertragspartners oder seiner Repräsentanten ohne Auswirkungen auf die rechtliche Einordnung eines Fremdpersonaleinsatzes sind. Insoweit ist der Arbeitnehmer dem Inhaber des Einsatzbetriebes nicht "zur Arbeitsleistung überlassen". Nur wenn die Vertragspraxis von beiden Vertragsparteien gebilligt wird, kommt darin der für die rechtliche Einordnung maßgebliche tatsächliche Geschäftswille zum Ausdruck (BAG vom
  5. August 2008, a. a. O.; vom
  6. August 2003, a. a. O.; vom
  7. Januar 1993 – 7 AZR 476/92 – EzA ÜG § 10 AÜG Fiktion Nr. 75; Schüren/Hamann, a. a. O., § 1 Rdn. 179). Randnummer 151 Im vorliegenden Fall scheidet die Annahme einer Arbeitnehmerüberlassung aus, da dieses wesentliche Kriterium der vollständigen Verlagerung des Weisungsrechts auf die Beklagte nicht als gegeben erachtet werden kann. Randnummer 152 Der darlegungspflichtige Kläger (vgl. BAG vom
  8. August 2008, a. a. O.; LAG Düsseldorf vom
  9. März 2008, a. a. O.) hat keinen Sachverhalt dargelegt, der eine solche Annahme rechtfertigen könnte. Randnummer 153 Dieses Ergebnis stimmt überein mit dem Beschluss des hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom
  10. Mai 2007 – 7 Bs 83/
  11. PVB – (Bl. 43 ff. d. A.), in dem das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung und damit eine mitbestimmungsbedürftige Einstellung verneint wurde, wenn die Beklagte Mitarbeiter von vertraglich beauftragten Drittfirmen zur Fluggast- und Gepäckkontrolle einsetzt. Randnummer 154 Die Vertragspflicht der ... gegenüber der Beklagten endete nicht mit der Auswahl der Arbeitnehmer und der zur Verfügungsstellung an die Beklagte. Randnummer 155 Dies folgt sowohl aus dem Vertrag zwischen der Beklagten und der ... als auch aus der geübten Praxis. Randnummer 156 Die ... verfügte vielmehr am Flughafen Hamburg über eigenes Leitungspersonal. Gemäß § 10 Abs. 3 des Vertrages zwischen der ... und der Beklagten gewährleistete die ..., dass während der gesamten Kontrollzeit ein Ansprechpartner mit Leitungsfunktion zur Verfügung steht. Das Weisungsrecht sollte vorrangig gegenüber solchen Mitarbeitern der ... ausgeübt werden, die Leitungsfunktionen wahrnehmen. Randnummer 157 Dementsprechend setzte die ... GmbH nach dem Vorbringen der Beklagten in jeder Schicht einen Fachbereichsleiter, einen Disponenten und 2 Ausbilder zur Durchführung der Fachaufsicht ein. Dieser Vortrag ist vom Kläger nicht substantiiert bestritten worden. Die Existenz des Bereichsleiters ergibt sich auch aus den Dienstanweisungen der ... GmbH "HAM Stationsprofil" mit dem Stand 04/2008 (Anlage B 3) unter 3.
  12. Randnummer 158 Ermahnungen und Abmahnungen wurden durch die ... GmbH ausgesprochen. Dies ergibt sich auch aus der vom Kläger überreichten Anlage BK 11 (Bl. 473 ff. d. A.). Es wird darin davon ausgegangen, dass die nach einer Inspektion für erforderlich gehaltenen Maßnahmen von der ... getroffen werden (vgl. Ziff. 2 und 3.1.1). Randnummer 159 Die ... war nach § 4 Abs. 2 des Vertrages mit der Beklagten zur Erstellung von eigenen Dienstanweisungen verpflichtet und ist dieser Verpflichtung mit der Erstellung des "HAM Stationsprofils" auch nachgekommen. Sie hat aus eigener Initiative die Anlagen K 2 und K 3 ihrer Dienstanweisung als Anlagen beigefügt (Dienstanweisung Luftsicherheit Bundespolizeiinspektion Flughafen Hamburg und Dienstanweisung für die Reisegepäckkontrolle am Flughafen Hamburg). Bei diesen Dienstanweisungen handelt es sich um solche der Bundespolizei, die diese für die Luftsicherheitsassistenten des Bundes sowie die Polizeivollzugsbeamten der Bundespolizeiinspektion Flughafen Hamburg verfasst und diesen zur Verfügung gestellt hat. Randnummer 160 Aus den Dienstanweisungen ergibt sich nicht, dass der Gruppenleiter nicht nur Vorgesetzter der Polizeivollzugsbediensteten und der Luftsicherheitsassistenten der Beklagten, sondern auch der ... Mitarbeiter ist sowie für alle Personalplanungen und Regelungen der Abläufe verantwortlich zeichnet. Randnummer 161 Im Übrigen hat das Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom
  13. März 1993 (a. a. O.) zum Einsatz von Wachleuten eines gewerblichen Unternehmens bei der Bewachung von Bundeswehreinrichtungen zurecht darauf verwiesen, dass auch konkrete vertragliche Regelungen über die Einzelheiten der Ausführung des Wachdienstes nichts daran ändern, dass das gewerbliche Unternehmen seinem Vertragspartner gegenüber für die vertraglich übernommene ordnungsgemäße Bewachung des Wachobjektes verantwortlich bleibt und sich seine Vertragspflichten nicht – wie bei der Arbeitnehmerüberlassung – darauf beschränkt, geeignetes und entsprechend ausgebildetes Wachpersonal vorzuhalten und seinem Vertragspartner zur Verfügung zu stellen. Randnummer 162 Entsprechendes gilt im vorliegenden Fall. Randnummer 163 Außerdem führt das Bundesarbeitsgericht (a. a. O.) aus, die Vereinbarung, dass die Wachpersonen des gewerblichen Unternehmens Weisungen und Anordnungen der Bundes-Kontrollorgane im Rahmen des Wachauftrages Folge zu leisten haben, spreche nicht für eine Arbeitnehmerüberlassung. Es handele sich hierbei lediglich um die vertragliche Anerkennung gesetzlicher Weisungsrechte, die dem für die Sicherheit und Ordnung in dem militärischen Sicherheitsbereich zuständigen und verantwortlichen Organ zustehen. Randnummer 164 Entsprechendes gilt vorliegend für § 10 Abs. 2 des Vertrages zwischen der ... und der Beklagten, wonach Bedienstete der Bundespolizei berechtigt sind, der ... zur Aufgabendurchführung jederzeit im Rahmen der ihnen als Luftfahrtbehörde nach § 5 des Luftsicherheitsgesetzes obliegenden Aufsicht fachliche Weisungen zu erteilen. Randnummer 165 Soweit der Kläger geltend macht, in der täglichen Praxis sei die Arbeitsleistung der ...-Mitarbeiter bis ins Detail durch die Führungskräfte der Beklagten, nämlich den Gruppenleiter bzw. die Kontrollstellenführer als ausführendes Organ kontrolliert worden, kann auch diese Argumentation nicht zur Annahme einer Arbeitnehmerüberlassung führen. Randnummer 166 Bei im Rahmen der Kontrolle der Beklagten festgestellten Pflichtverletzungen der ...-Mitarbeiter sind gemäß § 10 Abs. 3 Satz 3 des ...-Vertrages die am Flughafen präsenten Aufsichtspersonen der ... einzuschalten, die sodann die Mitarbeiter vor Ort zur ordnungsgemäßen Leistung anhalten und ggf. Ermahnungen bzw. Abmahnungen aussprechen. Dies ergibt sich, wie oben dargelegt, auch aus der vom Kläger selbst vorgelegten Anlage BK
  14. Randnummer 167 Es heißt dort beispielhaft: Randnummer 168 "Am 19.11.2008 fand ein Gespräch der Inspektionsleitung mit der Stationsleitung der ... statt. Alle aufgetretenen Mängel wurden angesprochen und ein entsprechender Maßnahmenkatalog wurde erstellt. Es ist beabsichtigt, die von der ... getroffenen Maßnahmen gesondert durch die Bundespolizeiinspektion Flughafen Hamburg zu überwachen." Randnummer 169 Weiter heißt es: Randnummer 170 "Die Bereichsleiter ... führen Gespräche ausschließlich mit ... Mitarbeitern. Über den zuständigen Bereichsleiter wird die ... Stationsleitung informiert, um geeignete Maßnahmen einzuleiten. Das Ergebnis wird ... intern aufbereitet." Randnummer 171 Überschreitung der Kompetenzen von Mitarbeitern der Beklagten vor Ort gegenüber den ... Mitarbeitern hat der Kläger, wie bereits das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, nicht im Einzelnen substantiiert. Im Übrigen währen einzelne Verstöße, wie oben dargelegt, nicht prägend für das Rechtsverhältnis. Außerdem ist eine Kenntnis und Billigung durch die bei der Beklagten zuständigen Personen nicht ohne weiteres zu unterstellen (vgl. BAG vom
  15. August 2003, a. a. O.). Randnummer 172 Jedenfalls scheidet auf der Basis der einschränkenden Auslegung des Überlassungsbegriffes durch die Berufungskammer die Annahme einer Arbeitnehmerüberlassung im vorliegenden Fall aus, weil wegen der Verwobenheit der personellen Strukturen der ... einerseits und der Beklagten andererseits am Flughafen bei der Kontrolltätigkeit nicht davon auszugehen ist, dass die ... ihr Weisungsrecht völlig aus der Hand gegeben, es an die Beklagte übertragen und sich selbst auf die Rolle eines Personalgestellers zurückgezogen hat. Randnummer 173 Ergänzend sei darauf verwiesen, dass die Disposition der Mitarbeiter der ... oblag. Die Beklagte forderte keine speziellen Mitarbeiter an, sondern rief lediglich Einsatzstunden ab (§ 3 des ... Vertrages). Randnummer 174 Soweit sich der Kläger zur Widerlegung auf die Anlage BK 10 bezieht, wird darauf verwiesen, dass sich die Mitteilung an die Auftragsnachfolgerin und nicht an die ... richtet. Die Relevanz der eigenen Disposition hat das Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom
  16. August 2003 (a. a. O.) bestätigt; vgl. auch OVG Hamburg, a. a. O.). Randnummer 175 Weiterhin legt auch die Haftungsregelung des ... Vertrages eine Charakterisierung der Vertragsbeziehungen als Dienstvertrag nahe, wie bereits das Arbeitsgericht richtig ausgeführt hat. Randnummer 176 Nach § 11 des ... Vertrages haftet die Beklagte zwar Dritten gegenüber für Schäden, die von den beliehenen Mitarbeitern der ... Verursacht wurden, nach den Grundsätzen der Amtshaftung, im Innenverhältnis jedoch haftet die ... für vorsätzlich oder grobfahrlässig von ihren Mitarbeitern in Ausführung der Aufgaben nach § 5 LuftSiG verursachte Schäden (§ 11 Abs. 1, Abs. 2 des Vertrages). Hierfür hat die ... GmbH eine verkehrsübliche Haftpflichtversicherung abzuschließen (§ 11 Abs. 3 des Vertrages). Randnummer 177 Eine solche Regelung spricht gegen das Vorliegen von Arbeitnehmerüberlassung, bei der der Verleiher nicht für den Erfolg haftet, sondern nur für die richtige Auswahl und Bereitstellung von Arbeitskräften (vgl. BAG vom
  17. März 1993, a. a. O.). Randnummer 178 Der Einwand des Klägers, diese Haftungsregelung stehe nur auf dem Papier, ist so nicht nachvollziehbar. Die Annahme einer reinen "Vertragsrhetorik" (vgl. BAG vom
  18. März 1993, a. a. O.) ist nicht gerechtfertigt. Randnummer 179 Es war daher im Ergebnis nicht davon auszugehen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis kraft der Fiktion des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG i. V. m. § 9 Nr. 1 AÜG zustande gekommen ist. Randnummer 180 Die Existenz eines Arbeitsverhältnisses ist auch nicht mit der verfassungsrechtlichen Argumentation des Klägers begründbar. Randnummer 181 Das Vorbringen des Klägers insoweit wird dahingehend interpretiert, dass hilfsweise die Darstellung der Beklagten übernommen wird, wonach das vom Kläger primär behauptete arbeitsrechtliche Weisungsrecht der Beklagten gegenüber den Mitarbeitern der ... nicht besteht. Randnummer 182 Der Kläger hält jede rechtliche Konstruktion, die das Abhängigkeitsverhältnis zwischen ihm und der Beklagten auflöst, für verfassungswidrig. Eine Verengung des Gefahrenbegriffs, der daraus folgende Verlust von Weisungsrechten und schließlich die Beseitigung der persönlichen Abhängigkeit der Kontrollkräfte von der Beklagten missachte das Gewaltmonopol des Staates (Art. 20 III GG), die Grundsätze des Beamtenvorbehaltes (Art. 33 IV GG) sowie den Vorbehalt des Gesetzes (Art. 20 II, III GG). Randnummer 183 Das Konzept der Beklagten sehe also einen Bruch der Verfassung vor, um die formale Arbeitgeberstellung zu umgehen. Als Folge einer solchen objektiv pflichtwidrigen Umgehung sei das anzunehmen, was vermieden werden sollte, nämlich der Bestand eines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten. Randnummer 184 Dieser Argumentation folgt die Berufungskammer nicht. Auch wenn der Kläger mit seiner Argumentation zur Verfassungswidrigkeit der Vertragsgestaltung der Beklagten – ihr Vorbringen als richtig unterstellt – recht haben sollte, so resultiert daraus nicht der Bestand eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und der Beklagten. Randnummer 185 Der Kläger bezieht sich auf die Entscheidung des LAG Bremen vom
  19. Juni 2008 – 2 Sa 111/07 – (Anlage BK 3), in der die Beschäftigung eines Lehrers über einen Verein statt direkt im Arbeitsverhältnis als unzulässiges Umgehungsgeschäft angesehen und ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien des Rechtsstreits angenommen wurde. Das LAG Bremen wirft der dortigen Beklagten vor, das Amt des Lehrers praktisch " entöffentlicht " zu haben. Randnummer 186 Zum einen ist darauf zu verweisen, dass auch nach der Entscheidung des LAG Bremen die vorgeworfene " Entöffentlichung " über die Konstruktion der Beleihung von Privatpersonen bzw. Institutionen möglich ist. Eine solche Beleihung hat die Beklagte im vorliegenden Fall vorgenommen. Die Kontrollmöglichkeit über die sicherheitsrelevante Funktion am Flughafen könnte sie sich z. B. auch durch eine legale Arbeitnehmerüberlassung erhalten. Von daher ist der Schluss nicht gerechtfertigt, es komme nur der Abschluss eines Arbeitsverhältnisses für diese Art der Tätigkeit in Betracht. Randnummer 187 Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Entscheidung des LAG Bremen vom
  20. Juni 2008 durch eine Entscheidung des BAG vom
  21. Juni 2010 (7 AZR 946/08 n. v.) aufgehoben worden ist. Das BAG betont hier zu Recht: Randnummer 188 "Auch wenn der Einsatz der nicht bei der Beklagten angestellten Klägerin in einer öffentlichen Schule nach den Verfassungsvorgaben sowie (den) schul- und schulverwaltungsrechtlichen Regelungen verboten wäre, hätte dies allenfalls zur Folge, dass er nicht praktiziert werden dürfte. Den vom Landesarbeitsgericht angeführten Regelungen kommt kein arbeitnehmerbezogener Schutzzweck dahingehend zu, dass bei einem Fremdpersonaleinsatz in den Schulen der Stadtgemeinde Bremen ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu fingieren wäre. Die Freiheit, ein Arbeitsverhältnis einzugehen oder dies zu unterlassen, ist Ausdruck der durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Vertragsfreiheit. In diese wird eingegriffen, wenn ohne die zu einem Vertragsschluss erforderlichen beiderseitigen übereinstimmenden Willenserklärungen oder gar gegen den Willen einer oder auch beider Parteien kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis begründet werden soll. Die Entscheidung des Gesetzgebers zu einem solchen Eingriff muss im Gesetz einen hinreichenden Ausdruck finden (BAG vom
  22. Juni 2000 – 7 AZR 100/99 – zu III 1 a der Gründe, BAGE 95, 165). Dies ist bei den vom Landesarbeitsgericht zitierten schulrechtlichen Vorschriften nicht der Fall." Randnummer 189 Entsprechend sind im vorliegenden Fall keine Anknüpfungspunkte dafür vorhanden, die vom Kläger zitierten verfassungsrechtlichen/gesetzlichen Normen als Basis zur Fingierung eines Arbeitsverhältnisses zu nehmen. Randnummer 190 Mangels Bestehens eines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten hat der Kläger keinen Weiterbeschäftigungsanspruch gegen diese. Randnummer 191 Da er kein Leiharbeitnehmer ist, bestehen weder ein Auskunftsanspruch nach § 13 AÜG noch Zahlungsansprüche auf Gehaltsdifferenzen. Randnummer 192 Die Berufung des Klägers war zurückzuweisen. Randnummer 193 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Randnummer 194 Die Revision ist gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen worden.

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